PGN - NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Se presentó extemporáneamente teniendo como resulta

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONTRATO ESTATAL-Irregularidades en la etapa precontractual ACCIÓN CONTRACTUAL-La demandante contaba con treinta días para haber demandado la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento del derecho Esta Delegada es concordante tanto con la apreciación del Tribunal Administrativo del Huila, como de la Procuraduría Judicial que intervino en primera instancia, al señalar que, siendo el Acta de evaluación de la invitación pública no. 002 de 2006 del 19 de febrero de 2007 (f. 573 a 583) el acto administrativo que eliminó previamente a la actora del proceso de contratación y en consecuencia el que impidió evaluar su propuesta económica (f. 562 a 564), de ahí que no alcanzó a llegar a la resolución de adjudicación, es dicho acto el que se debió demandar, por ser el que perjudica directamente a la demandante. En consecuencia, conforme a la normatividad aplicable citada en el marco teórico de este concepto, la demandante contaba con treinta (30) días para haber demandado la nulidad de dicho acto administrativo y el restablecimiento del derecho, por cuanto, éste es el acto que la descalifica y termina por excluirla del proceso licitatorio o de contratación estatal, sin ni siquiera dejarla participar de la siguiente etapa, por ello, se reitera es este el acto administrativo que perjudica directamente a la demandante, y no la Resolución de Acusación, acto que demanda a través de la acción consagrada en el artículo 87 del C.C.A.. Con lo anterior se puedo evidenciar que existió un porcentaje alto de los ítems a evaluar, con los

que no cumplió la Sociedad Aguas de los Andes S.A. E.S.P por diferentes razones que aparecen igualmente motivadas en el informe de evaluación, lo que desvirtúa por completo su pretensión de indemnización hecha en la presente demanda por la supuesta pérdida de oportunidad bajo el entendido de ser la entidad a quien legalmente se le debió adjudicar el contrato, cuando no pudo acreditar eI cumplimiento de gran parte de los requisitos exigidos en el pliego. ACCIÓN CONTRACTUAL-La accionante habiendo tenido oportunidad para demandar el acto administrativo acude errada y extemporáneamente a demandar un acto de ejecución/NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Se presentó extemporáneamente teniendo como resultado la mala escogencia de la acción y operando la caducidad No es de recibo para esta Delegada de la Procuraduría, que la accionante habiendo tenido oportunidad para demandar el acto administrativo ya referenciado, que presuntamente la perjudicó injustamente, hasta el día 20 de marzo de 2007, acuda errada y extemporáneamente hasta el día 18 de abril de 2007, a demandar un acto de ejecución como lo es la Resolución N°130 del 28 de febrero de 2007 (f.25-29 cuaderno 01), emanada de EPN Neiva, por medio de la cual se le adjudicó el Contrato de Gestión Comercial N°01 DE 2007 (f.399-438 cuaderno 01). Así las cosas, tenemos que en el presente proceso se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo previo o preparatorio, a saber el acto de adjudicación del contrato, siendo este

un acto que al tenor de lo estipulado por el artículo 87 del código contencioso administrativo ha sido presentado extemporáneamente teniendo como resultado la mala escogencia de la acción y habiendo operado la caducidad en los términos del mismo artículo. NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Sólo procede solicitar únicamente la nulidad absoluta del contrato tomado como fundamento la nulidad del acto precontractual Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45607 (410012331000200700104-00) Se tiene que la demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación del contrato resolución No. 130 del 28 de febrero de 2007, en el entendido que este acto administrativo se tiene como previo o preparatorio ya que posibilita la emisión del acto principal que es el contrato, y a su vez aunque sea separable y demandable (mientras no haya nacido a la vida jurídica) no se hizo en los términos de ley previstos, si no que se solicito como pretensión principal en la acción contractual en litigio. En otro sentido, si lo que pretendía el demandante era obtener la nulidad absoluta del contrato, luego la formulación principal de la pretensión debió ser esta, independiente de la causal de nulidad en que se fundamente, y si está derivada de vicios en

actos precontractuales, y no pretender la nulidad de un acto administrativo preparatorio como lo es la resolución de adjudicación del contrato que deja de ser separable de éste y demandable por vía de nulidad y restablecimiento del derecho únicamente en los términos de la ley 446 de 1998. En este sentido, es de precisar que una vez suscrito el contrato, los actos administrativos precontractuales ya no podrán ser demandados como actos administrativos separables por vía de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, siendo procedente solicitar únicamente la nulidad absoluta del contrato tomado como fundamento la nulidad del acto precontractual. Por otra parte con base a lo mencionado, el accionante no estaría legitimado por activa para interponer la respectiva acción contractual; si se tiene en cuenta que la acción estaría encaminada (como ya se mencionó) a obtener la nulidad absoluta del contrato, toda vez que el mismo ya ha sido celebrado, en este orden de ideas la jurisprudencia se refiere a que solo aquellos que sean parte o tengan un interés directo podrían demandarlo. ACCIÓN CONTRACTUAL-Ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones En consecuencia esta Delegada es concordante con el Tribunal, al negar las pretensiones de la demanda al declarar probada la excepción de inepta demanda, máxime que las falencias en que incurrió la demandante, al no haber demandado el acta de calificación de proponente, frente a lo cual incluso para la fecha en que decidió interponer demanda había caducado la acción en los términos del articulo 32 de la Ley 446 de 1998, y al no encontrarse calificada la accionante, toda

vez que no estaba legitimada por activa para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa en acción contractual, por no ostentar la calidad de afectado directo o tercero interesado, con base en los criterios jurídicos y jurisprudenciales esbozados en el marco teórico del presente. Por último la Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada, considera que se debe CONFIRMAR la sentencia de primera instancia teniendo como fundamento los breves argumentos antes señalados, y adicionalmente teniendo en cuenta que las pretensiones planteases por la accionante no están llamadas a prosperar, y porque fallar en su favor y en la astronómica suma solicitada ($12.306.671.000,00), sería una enorme lesión al patrimonio público, iría en contra del ordenamiento jurídico, y causaría un grave perjuicio a la entidad demandada, si se accediera a las pretensiones de la parte demandante. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45607 (410012331000200700104-00) CONCEPTO No. 080 / 2013

Bogotá, D.C 18 de abril de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctora Mauricio fajardo Gómez

E. S. D.

EXPEDIENTE: 410012331000200700104-01 (45607)

Acción Contractual

ACTOR: Sociedad AGUAS DE LOS ANDES S.A. E.S.P.

DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA “EPN NEIVA” S.A. E.S.P.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR de la sentencia recurrida. / Ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones. / Frente al acto administrativo que la perjudicó o la excluyó del proceso licitatorio la demandante contaba con treinta (30) días para haber demandado su nulidad y EL restablecimiento del derecho. / Una vez suscrito un contrato, los actos administrativos precontractuales ya no podrán ser demandados como actos administrativos separables por vía de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, siendo procedente solicitar únicamente la nulidad absoluta del contrato tomado como fundamento la nulidad del acto precontractual.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del Patrimonio Público. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda – Los hechos Los supuestos fácticos en los que se soportan las pretensiones, pueden ser resumidos así: Empresas Públicas de Neiva S.A. ESP ordenó la apertura de la invitación pública No. 002/2006, a la cual se presentaron las sociedades Aguas de los Andes, aquí demandante y Operadores de Aguas y Energía S.A. ESP, a quien se le adjudicó el contrato objeto de la invitación citada.

La sociedad Aguas de los Andes S.A. presentó demanda contractual en contra de las Empresas Públicas de Neiva S.A. ESP (f. 9 a 24), para que se declare la nulidad de la Resolución No. 130 del 28 de febrero de 2007, por medio de la cual se adjudicó el contrato de gestión comercial a favor de Operadores de Aguas y Energía S.A. ESP. Refiere la demandante que en la etapa precontractual se presentaron muchas irregularidades, tales como: -luego de haberse publicado los pliegos, estos fueron objeto de múltiples modificaciones a través de adendas, las cuales a su sentir se introdujeron para favorecer específicamente a la empresa que a la postre resultó siendo favorecida con la adjudicación del contrato, 1.2. La contestación de la demanda - Empresas Públicas de Neiva S.A. – ESP. Se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo previo o preparatorio no susceptible de

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45607 (410012331000200700104-00) demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, como es la resolución de adjudicación de un contrato - cuando ya se ha celebrado y perfeccionado el mismotoda vez que suscrito el contrato los actos administrativos precontractuales ya no podrán ser demandados como actos administrativos separables por vía de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, procediendo únicamente la acción de nulidad absoluta del contrato y porque la nulidad absoluta del contrato no se propuso como principal, sino como derivada de la nulidad del acto de adjudicación. Señala que no aparece demostrada la pérdida real y efectiva de oportunidad de la demandante por cuanto no logra establecer el cumplimiento de las condiciones y requisitos exigidos dentro del proceso.

Propuso las excepciones de: 1. Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones; 2. Ausencia de responsabilidad de Empresas Públicas de Neiva E.S.P. derivada de la elaboración de los estudios, pliegos y requisitos exigidos durante el trámite licitatorio adelantado y, 3. Ausencia de pérdida de oportunidad en cabeza de la demandante, de la cual se pretende derivar indemnización de perjuicios. 1.3. La sentencia objeto del recurso

El Tribunal Administrativo del Huila declaró probada la excepción de inepta demanda, argumentando en resumen que, como la actora no demandó el oficio No. 01279 del 7 de marzo de 2007, integrado por el acta de evaluación de la invitación pública No. 002 de 2006 del 19 de febrero de 2007 y la respuesta a las observaciones efectuadas a la evaluación del sobre No. 1 dentro de la convocatoria pública No. 02 de 2006, en donde se le excluyó de la selección, impidiendo evaluar su propuesta económica y por ende que se hiciera su valoración para intervenir al momento de la adjudicación y posterior celebración del contrato, se presenta la 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45607 (410012331000200700104-00) ineptitud sustantiva de la demanda, pues no es dado al Tribunal entrar a revisar los actos preparatorios que excluyeron del concurso a la actora y que no fueron atacados, ya que el carácter rogado que caracteriza esta jurisdicción se materializa en las pretensiones y sus fundamentos que la sala no puede alterar ni interpretar para extenderla a aquellos aspectos no mencionados en ella. 1.4. La apelación. El apoderado de la parte demandante presenta y sustenta el recurso de alzada,

indicando que frente al oficio donde la Honorable Sala dice que perjudicó directamente a la actora, No.01279 del 7 de marzo de 2007 (f.391 a 392), este no puede tener la connotación de un acto administrativo, porque simplemente es una acto de trámite contractual donde se informa, responde o comunica una actuación que se deriva del proceso, actos que no son demandables. Considera que es desacertado considerar, que el informe de evaluación es un acto administrativo que debió demandarse, porque dicho informe no crea una situación jurídica particular ni pone fin al proceso contractual, siendo igualmente un acto de mero trámite o preparatorio que el ordenador o jefe de la entidad la puede acoger o desechar Luego, los actos susceptibles de ser demandados mediante la acción contenciosa administrativa son los actos definitivos, no los de trámite o preparatorios, por cuanto estos últimos son controlables jurisdiccionalmente al tiempo con el acto que pone fin a la actuación administrativa, siendo en consecuencia procedente que el superior se pronuncie sobre las pretensiones de la demanda por haberse adjudicado el contrato en abierta oposición a los principios rectores de la contratación plasmados en la Constitución Política, en la ley y en el estatuto interno. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿El contrato de gestión comercial No. 01 de 2007 está viciado de nulidad absoluta, por la violación de los principios de trasparencia y selección objetiva en la elaboración del pliego de condiciones, adendas y las evaluaciones de las propuestas dentro de la invitación pública No. 002 de 2006? 2.2.2. ¿La demanda es inepta por no incluir los actos que afectaron directamente a la sociedad demandante en su participación dentro de la invitación? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Declaratoria de nulidad de los actos administrativo previos a un contrato y su relación frente a la declaratoria de nulidad absoluta del mismo – Consejo de Estado Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado1: “En efecto, la Sección Tercera precisó que si una vez celebrado el contrato se pretende obtener alguna reparación argumentando que el acto de adjudicación es ilegal y que esta actuación es la que ha causado el daño, se torna ineludible pedir no sólo la nulidad absoluta del contrato sino también la nulidad de ese 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección C. Sent. febrero 15/12, Radicación número: 66001-23-31000-1999-00551-01(19880), MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45607 (410012331000200700104-00) acto administrativo porque de no impugnarse, se mantendrían incólumes su presunción de legalidad y las consecuencias que de ésta situación se derivan. (…) Tampoco podría el juez administrativo pronunciarse sobre la nulidad del acto de adjudicación si no ha sido solicitada en forma expresa en la demanda, porque el fallo no puede ser extrapetita y la debida formulación del petitum es un presupuesto material para la sentencia de fondo que hace imposible resolver sobre la petición de la parte actora. (…) Repárese como en el presente caso, los supuestos perjuicios que alegan los demandantes derivan más del acto de adjudicación que del contrato celebrado como consecuencia de este. (…) En efecto, resulta siendo irracional sostener que cuando se demanda la nulidad absoluta del contrato con fundamento en que los actos previos son ilegales no es necesario solicitar la nulidad de estos, pues tal aseveración equivale a afirmar que en ese caso la nulidad del contrato se genera sin causa alguna, lo cual desde luego repugna a la lógica toda vez que mientras no se declare la nulidad de los actos administrativos estos se presumen válidos y siguen justificando la celebración, la existencia y la validez del contrato. (se resalta)

Con otras palabras, si la invalidez del contrato estatal es la consecuencia de la ilicitud de esos actos administrativos, hay que declarar la ilegalidad de estos para poder decretar la nulidad absoluta de aquel y por supuesto que para que aquello ocurra, tal declaratoria de ilicitud debe haber sido pretendida en la demanda ya que ese extremo no puede ser objeto de un pronunciamiento oficioso como sí lo podría ser la nulidad absoluta del contrato. ( se resalta) (…)” 2.2.2. Acción de nulidad y restablecimiento - Término de caducidad. Actos precontractuales. Para más claridad sobre cuál debía haber sido el proceder de la demandante, frente al acta de evaluación de los proponentes, que la termina excluyendo o eliminando del proceso licitatorio, el H. Consejo de Estado a dicho: 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45607 (410012331000200700104-00) De la anterior previsión legislativa (al articulo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el articulo 32 de la Ley 446 de 1998) se desprende que al control jurisdiccional de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual puede accederse mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho

atendiendo para el efecto un término de caducidad de 30 días que se contabiliza a partir del día siguiente a aquel en que el acto se comunique, notifique o publique, según el caso. Ahora bien. la interposición de cualquiera de estas acciones no interrumpe el procedimiento de licitación ni la celebración y ejecución del contrato, al punto que una vez celebrado la ilegalidad de los actos previos sólo puede invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, la cual podrá ser demandada por los terceros que demuestren un interés directo, quienes además pueden solicitar la nulidad absoluta del contrato con base en la ilegalidad de los actos previos. Por las mismas razones, el Ministerio Público también puede invocarla e incluso puede ser declarada de oficio por el juez administrativo.2 2.2.3. Disposiciones legales sobre controversias contractuales, dispone: "ARTICULO 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuencia1es, que se ordene su revisión que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la

celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. (negrilla y subrayado propio de la Delegada) 2 Consejo de Estado, SCA. Sección tercera, CP: Mauricio Fajardo Gómez, fallo de fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007), Rad: 18001-23-31-000-2005-00513-01 (32865) 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45607 (410012331000200700104-00) 2.2.4 La Pretensión de nulidad depende de la prueba del vicio de ilegalidad. Al respecto el Consejo de Estado ha dicho: Bajo este entendido, puede concluirse que las pretensiones segunda y tercera de la demanda, sumado a que no fueron indebidamente acumuladas, persiguen que los efectos reparatorios allí solicitados -la adjudicación y suscripción del contrato-, se radiquen en cabeza de los propios demandantes, esto es que la oferta presentada por el consorcio del cual formaban parte resulte beneficiada luego del examen realizado por el Juez. Por consiguiente, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, comoquiera que examinará las distintas pretensiones formuladas en la demanda, restringiendo su alcance a lo que resulte beneficioso

para los demandantes, en cuanto carecería de lógica, de sentido y de elementales presupuestos procesales suponer, siquiera, que los demandantes estuvieron defendiendo, agenciando o pretendiendo el restablecimiento de derechos distintos de los que ellos mismos dicen ser titulares y que corresponderían a terceros ajenos a la litis. Como ha expresado la Sala en diversas oportunidades " ... el éxito de la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, depende fundamentalmente, del acreditamiento del vicio de ilegalidad de éste y de la prueba que permita inferir que la propuesta del demandante, estaba emplazada y merecía ser, de acuerdo con 'los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de los pliegos de condiciones, que para el efecto se consideran ley del procedimiento de selección ... ". De esta forma, resulta menester analizar en conjunto con los demás criterios que señala la demanda, si dicha adjudicación fue realizada incorrectamente por la entidad como consecuencia de una indebida evaluación de las ofertas y, además, si existe prueba de que su oferta era la mejor o más favorable para la Administración, de conformidad con las reglas establecidas en el pliego de condiciones.3 2.3. Las Pruebas obrantes. Sobre la ocurrencia de los hechos que se relatan en la demanda, se destacan las siguientes pruebas allegadas al plenario: 3 Consejo de estado. Radicación número: 54001-23-31000-1994-08313-01(17109) C.P. MAURICIO

FAJARDO GOMEZ.

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45607 (410012331000200700104-00)  Contrato de Gestión Comercial No. 01 de 2007 suscrito entre EPN NEIVA y la empresa OPERADORES DE AGUAS Y ENERGIA S.A. (fls. 399 a 438 C.1.)  Resolución No. 130 del 28 de febrero de 2007 emanada de la EPN NEIVA, por medio de la cual se adjudicó el contrato de gestión comercial No. 01 de 2007 (fls. 25-29 C. 1)  Acta de evaluación de proponentes de fecha 19 de febrero de 2007, mediante la cual se eliminó o excluyó del proceso de adjudicación a la demandante (fls. 573 – 589 C.1.) 2.4. Caso Concreto. Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, se logra establecer: 2.4.1. La pretensión de la parte demandante es obtener la declaratoria de nulidad un acto administrativo previo o preparatorio, como es la resolución de adjudicación de un contrato (Resolucion n°130 del 28 de febrero de 2007, por medio del cual se le adjudica el contrato de gestión comercial N°01 de 2007 a la empresa Operadores de Aguas y Energia S.A.), cuando ya se había celebrado y perfeccionado el acto definitivo, es decir, el contrato. En este sentido, se tiene claro que la empresa

demandada “Empresas Públicas de Neiva” propuso la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, toda vez que la demanda está dirigida contra actos previos o preparatorios, en tanto posibilitan la emisión del acto principal que es el contrato, no susceptibles de demanda ante lo contencioso administrativo, amén de ser separables y demandables mientras no exista o haya nacido a la vida jurídica el contrato. Es decir que aquellos actos no son susceptibles de ser demandados por vías de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho en el momento en que nace el acto que finaliza la actuación, esto es el 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45607 (410012331000200700104-00) contrato, demandable por vía de acción contractual, dentro la cual se incluye los vicios del procedimiento precontractual. 2.4.2. Por otra parte, observa esta Delegada de la Procuraduría que, la demandante refiere que en la etapa precontractual se presentaron muchas irregularidades, tales como: -luego de haberse publicado los pliegos, esto fueron objeto de múltiples modificaciones a través de adendas, las cuales a su sentir se introdujeron para favorecer específicamente a la empresa que a la postre resultare siendo favorecida con la adjudicación del contrato, frente a lo cual, de igual manera se observa que

sobre dichas adendas, no se registra objeción alguna como tampoco ninguna demanda ante la jurisdicción por la demandante, sino que ella siguió participando del proceso de contratación estatal y de sus etapas al punto de presentar sus documentos para que fueran objeto del análisis de proponentes. Posteriormente, la empresa demandante es eliminada del proceso de contratación mediante el acta de evaluación de la invitación pública No. 002 de 2006 del 19 de febrero de 2007 (f. 573 a 583) que es la que perjudica directamente a la demandante. 2.4.3. Conforme a lo anterior, esta Delegada es concordante tanto con la apreciación del Tribunal Administrativo del Huila, como de la Procuraduría Judicial que intervino en primera instancia, al señalar que, siendo el Acta de evaluación de la invitación pública no. 002 de 2006 del 19 de febrero de 2007 (f. 573 a 583) el acto administrativo que eliminó previamente a la actora del proceso de contratación y en consecuencia el que impidió evaluar su propuesta económica (f. 562 a 564), de ahí que no alcanzó a llegar a la resolución de adjudicación, es dicho acto el que se debió demandar, por ser el que perjudica directamente a la demandante. En consecuencia, conforme a la normatividad aplicable citada en el marco teórico de este concepto, la demandante contaba con treinta (30) días para haber demandado la nulidad de dicho acto administrativo y el restablecimiento del derecho, por cuanto, éste es el acto que la descalifica y termina por excluirla del proceso licitatorio o de

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45607 (410012331000200700104-00) contratación estatal, sin ni siquiera dejarla participar de la siguiente etapa, por ello, se reitera es este el acto administrativo que perjudica directamente a la demandante, y no la Resolución de Acusación, acto que demanda a través de la acción consagrada en el artículo 87 del C.C.A.; Se observa en el Acta de evaluación de la invitación pública No. 002 de 2006 del 19 de febrero de 2007, que el informe de evaluaciones indica que Aguas de los Andes

S.A E.S.P.: No cumple:  Contrato de Asistencia Técnica  Facultad del Rep. Legal de la Empresa que presta Asistencia Técnica.

Operación integral de los Servicios Públicos de acueducto.  Numero mínimo de 140 usuarios atendidos.  Número de Municipios en los que haya operado.  Implementado o participado en sistema de calidad ISO 9001.  índice de eficiencia en el recaudo.  Reclamos promedio.  Sistema de Gestión Comercial. Sistema de Información Geográfica. Con lo anterior se puedo evidenciar que existió un porcentaje alto de los ítems a evaluar, con los que no cumplió la Sociedad Aguas de los Andes S.A. E.S.P por

diferentes razones que aparecen igualmente motivadas en el informe de evaluación, lo que desvirtúa por completo su pretensión de inde