PGN - NULIDAD DE ELECCION DE ALCALDE - No coincidencia de los períodos de diputado y de al

Bogotá D. C. Octubre de 2.001 Concepto número 001-98 Doctor

DARIO QUIÑONES PINILLA

H. Consejero Ponente

H. Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente número: 2704

Actor: JUAN DE JESÚS GÓMEZ PÉREZ Asunto: Apelación de la sentencia del 21 de junio de 2.001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se denegó las súplicas de la demanda de nulidad de la elección del señor Carlos Mario Serna Londoño, como alcalde Municipal de Itagüí (Antioquia) para el período 2.001-2.003.

IANTECEDENTES

1. La demanda El señor Juan de Jesús Gómez Pérez, en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral, demandó el acto por medio del cual la Comisión Escrutadora Municipal de Itagüí declaró elegido como Alcalde de esa localidad al señor Carlos Mario Serna Londoño, para el período 2.001-2.003; de igual manera solicitó la cancelación de la respectiva credencial y la convocatoria a nuevas elecciones. 1.1.- Hechos El demandante refirió que el señor Carlos Mario Serna Londoño, fue elegido Diputado a la Asamblea Departamental de Antioquía para el período comprendido entre el 1º de enero de 1.998 y el 31 de octubre de 2.000; y que había presentado renuncia al cargo el 17 de julio de 2.000, la que le fue aceptada mediante Resolución número 092 de 18 de julio del mismo

año; así mismo manifestó que el señor Carlos Mario Serna Londoño se inscribió como candidato a la alcaldía de Itagüí el 9 de agosto de 2.000, en nombre del partido Liberal Colombiano, y que resultó elegido Alcalde y así fue declarado por la Comisión Escrutadora Municipal el 2 de noviembre de 2.000, no obstante encontrarse incurso en la causal de inhabilidad del artículo 179 numeral 8° de la Constitución Política. 1.2.- Normas violadas y concepto de violación El demandante citó como disposiciones violadas las siguientes:  Los artículos 179 numeral 8°; 181 inciso 1º y 299 inciso 2° de la Constitución Política.  El artículo 44 numeral 4° de la Ley 200 de 1.995.  El artículo 228 del Código Contencioso Administrativo; y expuso como concepto de la violación que la Constitución Política otorgó a los Diputados la calidad de servidores públicos a los que en materia de inhabilidades e incompatibilidades se les aplican las establecidas para los congresistas; y que si bien con la expedición de la Ley 617 de 2.000 se suplió la omisión legislativa ocurrida en relación con éstos regímenes prohibitivos ésta por disposición de la misma ley sólo tiene vigencia a partir del año 2.001, razón por la cual en el presente caso, es aplicable por virtud de la remisión normativa lo dispuesto en el artículo 179 de la Carta Política. En ese entendido -dijo el demandanteel electo Alcalde se encontraba incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 8° de la norma Superior,

consagrad para los congresistas. 2 En relación con la violación del artículo 44 de la ley 200 de 1.995, el demandante señaló que la disposición reiteró el artículo 179 numeral 8 de la Constitución política, y que aquélla es del siguiente tenor literal: “ Art. 44. - Otras incompatibilidades. ..........

4. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación o un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.” Y destacó que mediante sentencia C-656 de 1.997, la Corte Constitucional dijo que dicha norma no regulaba una incompatibilidad para el ejercicio del cargo sino una inhabilidad de rango constitucional de carácter general y absoluto por medio de la cual se busca evitar que las personas sean elegidas al mismo tiempo para mas de una corporación o cargo público utilicen el poder de mando o su influencia, derivada de esta condición, con fines electorales o como trampolines de ascenso, colocando a los demás candidatos en desventaja frente a quien mantiene aún autoridad política. Transcribió el actor apartes del concepto número 863 de 21 de octubre de 1.996, emitido por Sala de Consulta y Servicio Civil del H.

Consejo de Estado, en el que se señaló que las incompatibilidades de los servidores públicos se aplican no sólo para el nombramiento sino también para la elección; y que siendo así las cosas, el señor Carlos Mario Serna Londoño al haber renunciado a su curul en la Asamblea Departamental el día 18 de julio de 2.000 para participar en las elecciones de Alcalde del

municipio de Itagüí el 29 de octubre del mismo año, habría procedido dentro del período de incompatibilidad señalado para los Diputados que, para el presente caso, se extendía hasta el 31 de diciembre de 2.000. 1.3. Solicitud de suspensión provisional El demandante solicitó la suspensión provisional del acto demandado, con fundamento en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, y considerando al efecto que de su confrontación directa con las normas indicadas como violadas, aparece sin dificultad la transgresión de dichos preceptos. 3

2. Admisión de la demanda El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante auto de 31 de enero de 2.001, admitió la demanda; ordenó las notificaciones de ley, y denegó la solicitud de suspensión provisional, con fundamento en que las pruebas aportadas para la demostración del hecho no cumplían con las exigencias de los artículos 251 a 254 del Código de Procedimiento Civil.

El señor Javier Antonio Madrigal Zapata intervino como tercero, y en esa condición manifestó que se oponía a las pretensiones deprecadas en la demanda, destacando lo que consideró un equívoco del demandante al pretender que se apliquen al caso las disposiciones citadas con fundamento en la eficacia de las normas constitucionales; principio esté que no fue consagrado con carácter absoluto y que por lo mismo no resulta viable en todos los casos. En ese entendido, señaló que existen normas constitucionales de aplicación directa e inmediata que no requieren de desarrollo legal, pero que ellas sólo son aplicables en lo concerniente a los derechos fundamentales y a las libertades públicas como lo prescribe el

artículo 85 de la Carta Política; excluyéndose de esta practica las normas abstractas condicionadas a una reglamentación, como ocurre en el caso del inciso 3 del artículo 299 de la Carta que prescribe que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Diputados será fijado por la ley y no podrá ser menos estricto que el señalado para los Congresistas; norma que para el actor no tiene eficacia directa ni consagra un derecho fundamental; razón por la cual es de aplicación indirecta, lo que significa que necesita de reglamentación. Seguidamente desarrolló lo que él entiende por certeza en materia de derecho y seguridad jurídica, para señalar que no se puede interpretar el artículo 299 de la Carta en la forma como lo hace el actor, porque la misma norma remitió al legislador la tarea de expedir la ley de inhabilidades e 4 incompatibilidades para Diputados sin que sea posible admitir interpretaciones analógicas.

3. Contestación de la demanda El señor Carlos Mario Serna Londoño, por conducto de apoderado judicial contestó la demanda y éste dijo que se oponía a todas y cada una de sus pretensiones. Así mismo sostuvo que la elección popular es un acto soberano que no puede ser desconocido en los escenarios judiciales. En relación con las normas que el actor citó como fundamento de su pretensión, señaló que las mismas establecen que nadie puede ser elegido para mas de una corporación o cargo público, ni para una corporación o cargo si los respectivos períodos coinciden en el tiempo; disposición a la cual se le ha dado una interpretación subjetiva, en el sentido de que es aplicable en la medida en que una persona en concreto se desempeñe en

forma simultánea en dos corporaciones o en una corporación y un cargo; y en el evento en que la interpretación sea objetiva, bastaría con la renuncia formalmente aceptada para evitar la configuración de la inhabilidad, señalada en el numeral 8° del artículo 179 de la Constitución; así las cosas, el demandante manifestó que el señor Carlos Mario Serna no ha desempeñado simultáneamente los destinos de Diputado a la Asamblea Departamental y de alcalde del municipio de Itagüí; además indicó que entre las inhabilidades que la ley establece para ser elegido o designado Alcalde ninguna está referida al hecho de haber sido Diputado en el período anterior.

4. Alegatos de conclusión El apoderado de la parte demandada presentó alegato de conclusión y en él reafirmó lo que dijo en la contestación de la demanda.

5. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante fallo de 21 de junio de 2.001, denegó las suplicas de la demanda, considerando que en materia de inhabilidades e incompatibilidades de los Diputados, la jurisprudencia de 5 la H. Sala Plena del Consejo de Estado ha sentado que mientras no se expidan las normas legales que regulen ese régimen se debe recurrir a las existentes para los congresistas en lo que corresponda. Y partiendo de este supuesto consideró los tres cargos que formuló el actor así: 1.- En cuanto a la violación del artículo 179-8 de la Carta Política, señaló que dicha norma no es aplicable al caso en cuestión, por cuanto el señor Carlos Mario Serna no fue elegido para una corporación (Asamblea Departamental de Antioquia), ni para un cargo (Alcalde), en forma tal que

los períodos coincidieran en el tiempo; razón por la cual no se puede predicar la simultaneidad de los períodos. 2.- En lo que atañe a la violación del artículo 44 numeral 4° de la Ley 200 de 1.995, indicó que es una reproducción del numeral 8° del artículo 179 de la Carta; y se remitió a lo dicho respecto del primer cargo analizado. 3.- La violación del artículo 181 inciso 1º de la Constitución Política la explicó indicando que siendo aplicable a los Diputados, -conforme a la jurisprudencia de la sala Plena del Consejo de Estado-, esta inhabilidad es clara en señalar su duración en el tiempo en caso de renuncia; extendiéndose su vigencia por un año en el evento en que el lapso que faltare para el vencimiento del período constitucional fuere mayor y que después de hacer dejación del cargo deviene en inhabilidad. En el caso en cuestión, el a-quo estimó que el señor Carlos Mario Serna al haber presentado renuncia al cargo de Diputado el 18 de julio de 2.000, concluyendo el período el 31 de diciembre de ese mismo año, solo estaba en incompatibilidad hasta ese día; y que el hecho de haber sido elegido alcalde popular el 29 de octubre de 2.000, no generaba la violación del numeral 8° del artículo 179 de la Constitución, porque dicha norma lo que prohíbe es la elección simultánea para una corporación y un cargo cuando los períodos coinciden; y esta situación no se presentó porque no existe simultaneidad de actividades. 6 Recurso de apelación El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra

el fallo de primera instancia, e insistió en la coincidencia de períodos y en la configuración de la causal prevista en el numeral 8° del artículo 179 de la Carta política. II-CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no encontrando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto correspondiente. La causal invocada El demandante consideró que el elegido Alcalde se hallaba incurso en causal de incompatibilidad (que se torna en inhabilidad) porque habiendo sido Diputado, no obstante haber renunciado a la dignidad, aquélla se extiende en el tiempo durante el año siguiente a la aceptación de la misma. Las normas invocadas por el demandante rezan, así: “Artículo 299 de la Constitución Política. Modificado por el Acto Legislativo Número 1 de 1996, artículo 1°: En cada Departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once (11) miembros ni más de treinta y uno (31). Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Diputados será fijado por la Ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período 7 de los Diputados será de tres (3) años y tendrán la calidad de servidores públicos”. (El resaltado fuera del texto citado)

“Artículo 179 de la Carta Política: No podrán ser Congresistas: (...) 8°. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos período coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. (...) “Artículo 181 de la Carta Política: Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior. Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”. “Artículo 44 de la Ley 200 de 1995: OTRAS INCOMPATIBILIDADES. (...) 4°. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación o un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente”. 8 De conformidad con los medios de prueba allegados al plenario se tiene lo siguiente:  Que el doctor CARLOS MARIO LASERNA LONDOÑO fue elegido Diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia para el período 1998-2000 y que por medio de la Resolución número 092 de 18 de julio de 2000, se le aceptó la renuncia a partir de la fecha.  Que por acto de 2 de noviembre de 2000, la Comisión Escrutadora Municipal de Itagüi lo declaró elegido Alcalde de la localidad para el período 2001 – 2003. La coincidencia de períodos que se señala en la Constitución como

configuradora de la causal de inhabilidad no puede entenderse sino con referencia a una persona concreta que actúa simultáneamente en dos corporaciones, en dos cargos, o en una corporación y un cargo; y es claro entonces que este supuesto no se configura en el asunto que es objeto de estudio por cuanto los períodos de Diputado y Alcalde no son coincidentes toda vez que el de Diputado que se encontraba ejerciendo hasta el momento de su renuncia culminaba el 31 de diciembre de 2000; y el de alcalde para el cual fue elegido se iniciaba el 1° de enero de 2001. Sobre el sentido y alcance de esta inhabilidad la H. Corte Constitucional en la sentencia C-093 de 1994 dijo lo siguiente: “De conformidad con el numeral 8°, del artículo 179 de la Constitución, le está prohibido a cualquier ciudadano ser elegido simultáneamente para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. De ahí que la norma en referencia utiliza la expresión "nadie podrá", para cobijar en la mencionada prohibición a todos los ciudadanos. Lo anterior implica, no solamente la imposibilidad de ejercer simultáneamente dos cargos, para más de una corporación o empleo público, sino también, la prohibición previa de la elección como 9 congresista en las circunstancias anotadas, lo que equivale a entender que quien aspire a esta dignidad, no podrá encontrarse como Concejal o Diputado, ni tampoco tener la calidad de servidor público, en el momento de la inscripción como candidato al Congreso, salvo la de Senador o Representante a esa corporación. En dicho

caso, se requiere haberse formalizado la renuncia correspondiente en ese momento, a fin de evitar que el Concejal o Diputado o Servidor Público candidato a Congresista pudiese estar dentro de la prohibición de que trata el numeral 8° del artículo 179 de la Constitución Política. Ya esta Corporación ha admitido que la renuncia aceptada constituye vacancia absoluta y por consiguiente, es aplicable lo dispuesto en el artículo 261 de la Carta Política según el cual "ningún cargo de elección popular tendrá suplente. Las vacancias absolutas serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción", sucesivo y descendente. (Sentencia D-236. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara). Lo anterior indica que si se configuró una falta absoluta en presencia de la renuncia formalmente aceptada a un concejal o diputado, antes de la inscripción como candidato al Congreso, no rige para ellos la prohibición consagrada en el artículo 179, numeral 8°, toda vez que su período para esas corporaciones se extinguió en virtud de su dimisión formal, de manera que este solamente rige hasta su culminación para la persona que lo haya reemplazado como candidato no elegido en la misma lista en orden sucesivo y descendente, sin que sea posible pretender que se siga considerando al dimitente como servidor público que en virtud de lo anterior ya no ostenta dicha calidad y por consiguiente no se encuentra inhabilitado en los términos indicados, para ser elegido congresista. Además, debe agregarse que, si los Concejales y Diputados cuyo período constitucional se encontraba vigente para la fecha de la inscripción de su candidatura al Congreso de la República,

renunciaron expresamente a sus respectivos cargos y su dimisión fue aceptada formalmente, habiéndose configurado de esta manera, la 10 falta absoluta para el resto del período, rige el principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución, la cual se presume en las gestiones que adelantaron ante las autoridades electorales”. 1 Por otra parte, la violación del artículo 181 no se configura por cuanto en caso de renuncia, de conformidad con el mandato Superior, las incompatibilidades continúan vigentes durante el año siguiente a la aceptación, siempre y cuando el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior. Así las cosas, no está llamada a prosperar la nulidad de la elección deprecada por el demandante. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anteriormente expuesto y en acuerdo con los argumentos consignados por el a-quo, esta Agencia del Ministerio Público, respetuosamente le solicita a la H. Sección Quinta del H. Consejo de Estado que confirme la decisión de primera instancia por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda que se encaminaron a obtener la nulidad de la elección del doctor CARLOS MARIO LASERNA LONDOÑO como Alcalde del municipio de Itagüi (Antioquia) para el período 2001 – 2003. De los Honorables Consejeros, Cordialmente, 1 Corte Constitucional. Sentencia C-093 de 1994 citada en la sentencia de 4 de mayo de 1995 proferida en el proceso número 1135 con ponencia de la H.M. Dra MIREN DE LA

LOMBANA DE MAGYAROFF.

11 RODOLFO GARCÍA ORDÓÑEZ Procurador Séptimo delegado ante el Consejo de Estado 12