PGN - NULIDAD DEL PROCESO - Violación del derecho de defensa

NULIDAD DEL PROCESO-Violación del derecho de defensa No obstante, revisado el expediente enviado a esta Delegada, no encuentra el Despacho constancia de que la Procuraduría Regional hubiese realizado esta misma labor para notificarle el fallo de primera instancia al ahora disciplinado, incumpliendo de tal forma lo dispuesto por el citado artículo 102 de la ley 734 de 2002, sino que procedió a nombrarle apoderado de oficio, quien fue en últimas quien interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionatorio de primera instancia. Se evidencia la violación de la norma citada, en la medida que, de lo que obra en el expediente, el disciplinado aún no conoce la decisión por medio de la cual fue sancionado, pudiendo incluso, si es que es su voluntad, designar un defensor de confianza, o porque no, sencillamente dejar sin utilizar los medios que trae la ley para impugnar el fallo. NOTIFICACION PERSONAL-Irregularidad que trasciende como vicio insubsanable En el evento examinado, como está plenamente demostrado, no se trata de cualquier irregularidad, sino de aquellas que se transcienden a la existencia de un vicio irremediable, al no haber dado correcta aplicación a las normas que la ley trae sobre la notificación de las decisiones a través de correo electrónico. Sobre este tema, el Despacho del Señor Procurador General se ha pronunciado en el siguiente sentido:“La notificación de las decisiones de la administración, al tenor del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, puede hacerse a través del correo, como forma sustitutiva de la notificación personal, o cuando la ley no lo

prohíbe. La experiencia demuestra que la notificación de algunas decisiones de la administración a través del correo, es un medio eficaz para que los destinatarios de éstas o los terceros interesados puedan ejercer sus derechos de intervención o impugnación.

Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación Nº. : 086-12172-2006

Disciplinado : WILLIAM RODRÍGUEZ BERNAL

Cargo y Entidad : GERENTE FONDO EDITORIAL DE RISARALDA Quejoso : Servidor Público Fecha de Queja : 22 de marzo de 2006

Fecha hechos : 01 de marzo de 2006

Asunto : Declaratoria de Nulidad en segunda instancia

Bogotá, D. C., Octubre 12 de 2010 Se encontraría este Despacho en el momento procesal oportuno para resolver recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión adoptada por la Procuraduría Regional de Risaralda del 30 de junio de 2010, por medio de la cual se sancionó disciplinariamente al señor WILLIAM RODRÍGUEZ BERNAL, Gerente del Fondo Editorial de Risaralda, con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS por el término de UN (1) MES; sin embargo, antes de analizar la pertinencia de confirmar o revocar la decisión del a quo respecto de la decisión acusada, esta Delegada 1 Expediente No. 086-12172-20606 Declaratoria de Nulidad en segunda instancia

ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA

considera necesario pronunciarse sobre la configuración de una presunta nulidad presentadas durante la presente investigación y que se examinarán a continuación:

I. CONSIDERACIONES Esta Delegada, conforme lo establecido en el artículo 144 del de la Ley 734 de 2002, advierte que estas diligencias se encuentran viciadas de nulidad, desde el auto a través del cual el a quo le nombró apoderado de oficio al disciplinado, inclusive (auto del 21 de julio de 2010, visible a folios 242 del cuaderno principal).

En tal sentido, hay que decir que las causales de nulidad se encuentran taxativamente contempladas por el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, dentro de las cuales se contemplan la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y violación del derecho de defensa, causales que a juicio de esta delegada se detectan en el presente proceso, como se expone a continuación:

2. VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y EXISTENCIA DE IRREGULARIDADES QUE AFECTAN EL DEBIDO PROCESO El numeral 2° del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 señala que es causal de nulidad: “La violación del derecho a la defensa del investigado”, y el numeral 3° ibídem que: “La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.” El aspecto puntual que advierte esta Delegada adolece de nulidad es el que se analizan a continuación: El artículo 102 de la ley 734 de 2002 consagra la notificación por medio de comunicación electrónicos de la siguiente forma: “”Las decisiones que deban notificarse personalmente podrán ser enviadas al número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o de su defensor, si previamente y,

por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La notificación se entenderá surtida en la fecha que aparezca en el reporte de fax o en que el correo electrónico sea enviado. La respectiva constancia será anexada al expediente.”; es decir, la misma ley hay autorizado la notificación de las decisiones que deben surtirse de manera personal, siguiendo el procedimiento previamente descrito por la norma citada. Ahora bien, a folio 184 del cuaderno principal, se encuentra el mensaje remitido desde el correo electrónico del señor WILLIAM RODRÍGUEZ BERNAL, a la Procuraduría Regional de Risaralda, del 8 de abril del año 2008, a través del cual le expresó que se encontraba realizando estudios superiores fuera del país y que por tal razón solicitaba enviar por esa misma vía copia del auto del 14 de abril del 2008; así mismo expresó que la dirección con la cual contaba la entidad ya no corresponde a su vivienda, por lo cual solicitó ENVIAR TODA LA

INFORMACIÓN AL RESPECTO, DIRECTAMENTE A SU CORREO ELECTRÓNICO.

2 Expediente No. 086-12172-20606 Declaratoria de Nulidad en segunda instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Siguiendo esta solicitud, el a quo remitió la copia de diferentes autos a dicha dirección electrónica e incluso, le pidió que actualizara su dirección de residencia, al parecer olvidando la solicitud realizada por el investigado. Nótese cómo el mismo Despacho envió por este medio, copia del auto del 6 de agosto del 2010, por medio del cual comunicó al investigado que había dado traslado para alegar de

conclusión dentro del presente expediente. No obstante, revisado el expediente enviado a esta Delegada, no encuentra el Despacho constancia de que la Procuraduría Regional de Risaralda hubiese realizado esta misma labor para notificarle el fallo de primera instancia al ahora disciplinado, incumpliendo de tal forma lo dispuesto por el citado artículo 102 de la ley 734 de 2002, sino que procedió a nombrarle apoderado de oficio, quien fue en últimas quien interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionatorio de primera instancia. Si bien la decisión adoptada por el a quo, entiende esta Delegada puede ser loable desde el punto de vista de garantizar al máximo su derecho a la defensa y a tener una adecuada defensa técnica, lo cierto es que se evidencia la violación de la norma citada, en la medida que, de lo que obra en el expediente, el señor RODRÍGUEZ BERNAL aún no conoce la decisión por medio de la cual fue sancionado, pudiendo incluso, si es que es su voluntad, designar un defensor de confianza, o porque no, sencillamente dejar sin utilizar los medios que trae la ley para impugnar el fallo. Con base en las anteriores razones, este Despacho procederá a decretar la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto del 21 de julio de 2010, inclusive, a efectos de que el a quo reponga la actuación correspondiente, con la observancia del derecho a la defensa y del debido proceso del disciplinado, así como de las formas propias de un debido proceso disciplinario, en particular dando aplicación al artículo 102 de la ley 734 de 2002.

3. ANÁLISIS DE LA DIRECTIVA No. 006 DE 2005

Con el objeto de decretar la nulidad, se hace necesario realizar el análisis del presente caso a la luz de la Directiva 010 de fecha 23 de mayo de 2005, y en cumplimiento a lo ordenado en los dos numerales y literales de ésta, se tiene: En el evento examinado, como está plenamente demostrado, no se trata de cualquier irregularidad, sino de aquellas que se transcienden a la existencia de un vicio irremediable, al no haber dado correcta aplicación a las normas que la ley trae sobre la notificación de las decisiones a través de correos electrónico. Sobre este tema, el Despacho del Señor Procurador General de la Nación1 se ha pronunciado en el siguiente sentido: 1 Concepto No. 4998 del 2 de agosto de 2010, rendido ante la Corte Constitucional, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 22 de la Ley 1383 de 2010 “Por la cual se reforma la Ley 769 de 2002 -Código Nacional de Tránsito-, y se dictan otras disposiciones”. 3 Expediente No. 086-12172-20606 Declaratoria de Nulidad en segunda instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA “La notificación de las decisiones de la administración, al tenor del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, puede hacerse a través del correo, como forma sustitutiva de la notificación personal, o cuando la ley no lo prohíbe. La experiencia demuestra que la notificación de algunas decisiones de la administración a través del correo, es un medio eficaz para que los destinatarios de éstas o los terceros interesados puedan ejercer sus derechos de intervención o impugnación.

La Corte, en la Sentencia SU-195 de 1998 y en el Auto 159 de 2007, considera que la notificación por correo es un medio idóneo para dar a conocer a las partes o interesados algunas decisiones judiciales. Siendo el correo un medio idóneo para notificar decisiones administrativas y judiciales, no se aprecia en la sujeta materia de análisis en este caso un factor que permita señalar una diferencia trascendente, que justifique una excepción. El correo es un medio idóneo para notificar decisiones a los interesados, quienes, luego de enterarse de su contenido, pueden comparecer al proceso administrativo o judicial, para hacer valer sus derechos. El no revisar el correo no es una negligencia imputable a quien lo remite, sino a quien lo recibe. El legislador puede, en ejercicio del principio de libre configuración de la ley, al tenor del artículo 150.2 superior, disponer los medios adecuados para notificar las decisiones administrativas tomadas por las autoridades de tránsito. La notificación por correo, prevista en el artículo 22 de la Ley 1383 de 2010, es una expresión del principio de publicidad que gobierna las actuaciones administrativas, al tenor del artículo 209 superior.” En tal sentido, estima esta Delegada que al haberse omitido dar aplicación a la norma citada, es evidente que el disciplinado no conoció de la decisión sancionatoria en su contra, impidiéndosele incluso y si era su voluntad, designar un apoderado de confianza tal y como lo permite el numeral 2 del artículo 92 de la ley 734 de 2002. Por tanto no existe otro mecanismo para subsanar la irregularidad detectadas en esta instancia,

se impone el mecanismo de la nulidad por violación de sus derechos fundamentales y no existiendo otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial que la declaratoria de nulidad, esta Delegada procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 21 de julio de 2010, inclusive, debiéndose reponer por parte del a quo la actuación que resulta afectada con la decisión. Cumplidas a plenitud las exigencias de la Directiva 010, en obedecimiento a lo dispuesto en el literal final de ésta, se dispondrá enviar copia de esta decisión a la Viceprocuraduría General, para los fines allí previstos. En merito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal en ejercicio de sus funciones legales, RESUELVE: PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 21 de julio de 2010, inclusive, debiéndose reponer por parte de la Procuraduría Regional de Risaralda la actuación 4 Expediente No. 086-12172-20606 Declaratoria de Nulidad en segunda instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA que resulta afectada con la decisión, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Por intermedio de la Procuraduría Regional de Risaralda, notificar al doctor JUAN MANUEL VANEGAS ACEVEDO, indicándole que contra la misma procede el recurso de reposición, el cual se deberá interponer dentro de los tres días siguientes a la notificación, en los términos previstos en el artículo 113 y 114 de la Ley 734 de 2002.

TERCERO: Enviar copia de esta decisión a la Viceprocuraduría General de la Nación para lo de su cargo.

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, hacer las anotaciones, envíos y comunicaciones a que haya lugar.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ANTONIO GÓMEZ MERLANO

Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal 5 Expediente No. 086-12172-20606 Declaratoria de Nulidad en segunda instancia

ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA