PGN - NULIDAD - Incompetencia

Bogotá, D. C., 22 de enero de 2008 Concepto No. 0021IJP Doctor

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Magistrado Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia

Ciudad Ref: Sumario número 28167

Néstor Homero Cotrina Prevaricato y otro

Respetado doctor:

1. Encontrándose la actuación dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como consecuencia de la declaratoria de cierre de la investigación decretada el 28 de noviembre de 2007, sería del caso que el Ministerio Público procediera a ofrecer concepto de fondo acerca de la forma en que debiera calificarse el mérito sumarial, si no se observara que en autos se presenta una situación generadora de nulidad, conforme se analizará a continuación.

2. Con tal propósito, y en primer lugar, es oportuno efectuar reseña del acontecer materia de la presente instrucción.

De conformidad con denuncia presentada por JORGE HERNÁN FLÓREZ LOMONACO en junio de 2006 en contra del entonces Gobernador de Arauca JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, el ex Gobernador encargado NÉSTOR HOMERO COTRINA, los diputados de la Asamblea Departamental de la misma circunscripción territorial y los Magistrados del Tribunal 2 Administrativo de Arauca, éstos servidores públicos habrían incurrido en los ilícitos de concierto para delinquir, prevaricato por acción y favorecimiento, por razón de diversos comportamientos realizados por ellos durante el año 2004. En atención a que la Corte Suprema de Justicia investiga

únicamente a NÉSTOR HOMERO COTRINA, ya que éste actualmente se desempeña como Representante a la Cámara, se efectuará específica mención de la conducta a él imputada, si bien con referencia a una previa actuación del Gobernador ACOSTA BERNAL a efecto de tener una adecuada comprensión del motivo de la incriminación. Se sabe que el 21 de enero de 2004, recién comenzado el período del Gobernador de Arauca JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, presentó éste a consideración de la Asamblea Departamental un proyecto de ordenanza, el cual tenía por finalidad mejorar los ingresos departamentales. Entre los diversos aspectos allí planteados, propuso el jefe del ejecutivo que por razón de los gastos en que incurriera la administración cada vez que debiera adelantar trámites precontractuales, contractuales y postcontractuales, y con el objetivo de recuperar los mismos, los respectivos contratistas deberían cancelaran un monto determinado del valor global del contrato, erogación que calificó como una “tasa” a cargo del favorecido con la contratación, señalando en la exposición de motivos de su propuesta que tal carga económica tenía respaldo en el art. 338 de la Constitución Política. La Asamblea Departamental recibió la propuesta y luego del estudio de rigor en los debates establecidos por la ley, la aceptó, convirtiéndose en la Ordenanza Número 1 del 28 de enero de 2004, donde se fijó, en su artículo 7°, el valor de la tasa en un 4.5% del valor total del contrato, suma ésta que debería ser cancelada por el contratista una vez efectuados los desembolsos

correspondientes. Para el siguiente 6 de febrero, y ante la ausencia temporal del titular de la Gobernación, el Secretario de gobierno NÉSTOR HUMBERTO COTRINA fue designado para desempeñar este 3 cargo; y fue así como en ejercicio de la anotada calidad propuso a la Asamblea Departamental una modificación al artículo 7º de la Ordenanza Nº 1 de 2004, consistente en que el pago de la “tasa” por parte del contratista fuera requisito necesario para la firma y legalización de la negociación estatal. La nueva pretensión así formulada por la Gobernación fue igualmente estudiada por la duma departamental y, surtidos los debates de ley, se convirtió en la Ordenanza Número 7 de 23 de febrero de 2004. Asevera el denunciante que el tributo así creado –y luego modificado en cuanto al momento de su exigencia al contratistano tiene sustento en ley del Congreso de la República de manera que es ilegal, siendo imputable responsabilidad penal por tal hecho a todos aquellos funcionarios que intervinieron en el trámite correspondiente. Que, a más de lo anterior, con su creación se ha generado indebido manejo de los dineros públicos, puesto que las millonarias cifras que por tal concepto han ingresado a las arcas departamentales se han invertido desconociendo claros preceptos relacionados con la ejecución presupuestal, en especial en lo atinente al tema de las regalías.

3. La denuncia fue presentada por el interesado ante la Fiscalía General de la Nación; y en atención a ser varias las autoridades públicas denunciadas y diversos los funcionarios judiciales competentes para adelantar la investigación, el Despacho del

señor Fiscal General de la Nación –en el aspecto que interesa al presente trámite-, asumió en forma directa la averiguación relacionada con los Gobernadores JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL y NESTOR HOMERO COTRINA, disponiendo abrir formalmente la investigación en providencia de 29 de marzo de 2007 (f. 77, ss., c. 1).

4. Ordenadas y practicadas algunas pruebas, advirtió casualmente la Fiscalía que el acusado NÉSTOR HOMERO COTRINA se desempeña actualmente como miembro del Congreso de la República, motivo por el cual en agosto de 2007 ordenó que en cuanto a esta persona se produjera ruptura de la 4 unidad procesal y se compulsaran copias con destino a la Corte Suprema de Justicia (f. 209-210, ib).

5. Recibida la actuación en la Corte Suprema de Justicia, esta corporación no efectuó expreso examen sobre el tema de la competencia, sino que dispuso proseguir la investigación “con el fin de obtener mayores elementos probatorios para el esclarecimiento de los episodios materia de investigación”, insistiendo en la práctica de algunas pruebas previamente decretadas por la Fiscalía, así como disponiendo otras de oficio; además, dispuso escuchar al Congresista en diligencia de indagatoria (f. 219, ib.).

6. NÉSTOR HOMERO COTRINA rindió su injurada el 7 de noviembre de 2007. Para los fines que interesan a la pretensión que formulará el Ministerio Público, se advierte que informó haber sido Secretario de Gobierno en el Departamento de Arauca desde enero de 2004 hasta marzo de 2005, época en la cual renunció

para poder lanzar su nombre a la Cámara de Representantes, aspiración que en efecto fructificó al haber sido elegido para tal dignidad (f. 226-236, ib.).

7. Posteriormente la defensa técnica solicitó que a NÉSTOR HUMBERTO COTRINA se lo favoreciera con preclusión de investigación, al considerar que la conducta investigada era atípica (f. 253-257, ib.).

8. La Corte estudió la petición del defensor en providencia de 28 de noviembre de 2007, donde comenzó por señalar que habiéndose imputado al incriminado en el curso de la diligencia de indagatoria los delitos de prevaricato por acción y peculado por aplicación oficial diferente, no resultaba del caso definir situación jurídica, en atención a los mínimos de pena fijados en los artículos 431 y 399 del Código Penal para éste tipo de infracciones, en concordancia con las previsiones que al respecto contienen las normas procesales penales.

En segundo término, encontrando perfeccionada la investigación, estimó que no resultaba tampoco necesario decidir de inmediato la petición de la defensa técnica y, en su lugar, procedió a 5 clausurar la etapa instructiva, indicando a la parte interesada que dentro del respectivo término de traslado podría reiterar sus pretensiones (f. 2-9, c. 2).

9. Ahora bien, conocidas en síntesis las incidencias procesales de la presente actuación, evidente resulta que si la Corte Suprema de Justicia se está ocupando a la fecha de investigar en la fase sumarial la conducta desplegada por NÉSTOR HUMBERTO

COTRINA, en su condición de Gobernador encargado del Departamento de Arauca, ello tiene su razón de ser en que se encuentra desempeñando el cargo de Representante a la Cámara para el período constitucional de 2006 a 2010, motivo por el cual ha de darse ineludible aplicación al expreso mandato del numeral 3 del artículo 235 de la Constitución Política, conforme el cual es esta alta corporación judicial la única competente para investigar y juzgar a los congresistas; y aclara su parágrafo, que si el congresista cesare en el ejercicio de sus funciones “el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”.

10. Ahora, es cierto que el implicado NÉSTOR HUMBERTO COTRINA, no informó la fecha exacta en que se posesionó como Representante a la Cámara, a más que no se efectuó expresa petición a lo largo del sumario con destino al Congreso de la República para obtener constancia acerca del ejercicio del cargo del incriminado. Sin embargo, para el Ministerio Público resulta claro que esto tuvo lugar desde el comienzo del respectivo período constitucional -20 de julio de 2006-, puesto que, por una parte, el acusado no hizo precisión alguna sobre el tema y, por otra, porque tampoco se aprecian singularidades en la materia cuando se consulta la página Web de la Cámara de Representantes, tal como lo hiciera la Fiscalía General de la Nación para evidenciar que no podía investigar al congresista, encontrando por lo demás incluido su nombre dentro del listado de los integrantes de la Cámara de Representantes a partir del

año 2006, circunstancia por la que se decidió remitir la actuación a esa Corporación para lo de su competencia.

11. Siendo esto así, desde el 20 de julio de 2006 y hasta la fecha, el ciudadano NÉSTOR HUMBERTO COTRINA no puede ser investigado ni juzgado por autoridad judicial que no sea la Corte Suprema de Justicia, y no sólo por su comportamiento mientras 6 sea miembro del Congreso de la República, sino por razón de conductas que hubiere realizado con anterioridad y que exijan de la intervención de la justicia penal. Y aún para cuando deje de ostentar tal calidad, la Corte mantendrá la competencia para seguir adelantando los procesos que existan en su contra si los mismos tienen relación con sus funciones de Congresista. No otra interpretación puede hacerse del num. 3 del artículo 235 de la

Carta Política. La propia Corte Suprema de Justicia ha mantenido una pacífica y reiterada jurisprudencia en esta materia. Es así como en reciente oportunidad señaló: 2.- En ese orden de ideas, correspondería la remisión del expediente al Jefe de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante esta Corporación para lo de su cargo, de no ser porque encuentra la Sala que de conformidad con el artículo 75, numeral 4° de la Ley 600 de 2000, en correspondencia con el 235, numeral 3° de la Constitución Política, es de su resorte “la investigación y juzgamiento de los Senadores y Representantes de la Cámara”, sin olvidar que, por virtud del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, “los casos de que trata el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la

Ley 600 de 2000”. /…/. “1. ¿Ese fuero de carácter constitucional incluye investigaciones o juicios adelantados con anterioridad a la fecha en que se adquiere el estatus de congresista? Y ha de responderse que sí, por la categórica afirmación contenida en el citado art. 186 Superior, cuando establece que la competencia es privativa de la Corte y que solo ésta puede ordenar una posible detención. En otros términos, el alcanzar esa alta dignidad es lo que hace que se constituya el fuero, sin restricción alguna, es decir tanto de conductas punibles cometidas antes como de las cometidas durante el ejercicio de la facultad legislativa. Lo anterior es tan cierto que la única manera de romper el amparo foral es que el congresista deje de serlo y que la conducta punible investigada sea ajena a las funciones que como legislador le correspondía ejercer. 7 Esto se aplica no obstante que el ser o no ser congresista implique un transito del proceso del juez natural al juez foral o viceversa”1 (subrayas fuera de texto) (C. S. J., auto de 23/may./2007; rad. 27514, M. P. Dra. Marina Pulido de Barón). Así mismo, se ha indicado por la Corte Suprema de Justicia que el vicio de procedimiento generado en razón de actuaciones adelantadas por quien carece de competencia para actuar en un asunto determinado no resulta subsanable. Al efecto se anotó lo siguiente en época igualmente reciente:

2. Aunque no se desconoce que la incompetencia y la violación de la garantía de defensa son yerros procesales insubsanables y que

cuando se demuestran no queda otro camino que decretar la nulidad, no necesariamente las demás irregularidades sustanciales conducen a la invalidación procesal porque la nulidad no se deriva del acto irregular en sí mismo considerado, sino de sus consecuencias. Y esa es la razón para que el legislador haya previsto que si a pesar del defecto que presenta la actividad, ésta ha cumplido con la finalidad para la cual estaba destinada, se entiende subsanado el error pues sería un contrasentido acudir al remedio de la nulidad para lograr un objetivo procesal que ya se ha alcanzado (C. S. J., sent. 10/oct./2004; rad. 15639, M P. dr. CESID Ramírez Bastidas).

12. En las anteriores condiciones, si gozando ya de la calidad de Congresista el aquí implicado NÉSTOR HOMERO COTRINA, fue abierta en su contra investigación penal por parte del señor Fiscal General de la Nación –resolución del 29 de marzo de 2007-, hay lugar a predicar que este funcionario carecía de competencia para proferir tal determinación, como que el único competente para obrar en tal sentido era la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por razón del fuero constitucional que cobija a esta persona. Y el único remedio para subsanar ese defecto procesal, es, necesariamente, de conformidad con lo establecido en el num. 1 del art. 310 del C. de P. P., la declaratoria de nulidad desde la producción de esa decisión, inclusive.

13. Por consiguiente, esta Procuraduría Delegada se permite SOLICITAR, respetuosamente, que en lugar de procederse a la

1 Auto de fecha abril 13 de 2005, rad. 20087. 8 calificación del mérito sumarial en el presente asunto, SE DECRETE LA NULIDAD DE LA ACTUACIÓN aquí adelantada en contra del Representante a la Cámara NÉSTOR HOMERO COTRINA, en estricta observancia de las normas que rigen el debido proceso y en los términos y desde el momento procesal señalado en precedencia. Atentamente,

ELSA PATRICIA CARREÑO MARÍN

Procuradora Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal EPCM/apm