PGN - NULIDAD - Por falsa motivación

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 21 de octubre de 2009 Alegato No. 125 Honorables Consejeros de Estado Sección Primera Consejera Ponente: Dra. Martha Sofía Sanz Tobón Ref. : Expediente No. 110010324000200700120 00

Actor: Juan Manuel Castro Arango

Demandados: Ministerio de Hacienda y FINDETER Acción: Acción Pública de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

1. La demanda.

El señor Juan Manuel Castro Arango, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 3734 de 2005 “Por el cual se reglamenta el artículo 5 de la ley 716 de 2001, prorrogada y modificada por la Ley 901 de 2004” y la Resolución No. 27 del 15 de febrero de 2007 “Por medio de la cual se adopta el Reglamento Interno de Recaudo de Cartera de FINDETER, derivado de las obligaciones de los entes territoriales y administrados por la Financiera en representación de la Nación, de conformidad con el Decreto 2132 de 1992 y las derivadas de la cartera del Insfopal”. El demandante presenta los siguientes cargos: 1.1. Violación del artículo 112 de la Ley 6 de 1992. La Corte Constitucional en

sentencia 066 de 2000, declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 112 de la ley 6 de 1992, señalando que los organismos vinculados únicamente tienen la facultad de ejercer jurisdicción coactiva cuando ésta le sea expresamente 2 autorizada por el legislador, con respecto a funciones administrativas confiadas por él, indicando las condiciones para su ejercicio. Tanto el Decreto como la Resolución otorgan esta facultad sin observancia de la limitación jurisprudencial. 1.2. Violación del artículo 29 de la Constitución Política. La jurisdicción coactiva es un mecanismo que sólo puede ser aplicado excepcionalmente, por ello al autorizarse su utilización de manera general para cobrar las acreencias a favor de FINDETER se vulnera el debido proceso. 1.3. Violación del Decreto 4473 de 2006. Subsidiariamente, el demandante señala que aún si se aceptara la facultad de FINDETER para ejercer la jurisdicción coactiva, la Resolución 27 de 2007, expedida por el Presidente de FINDETER, estaría viciada de nulidad por violar las directrices consagradas en el Decreto 4473 de 2006 por el cual se reglamenta la Ley 1066 de 2006 para el establecimiento de los reglamentos internos de recaudo de cartera.

2. Contestación de la demanda: El apoderado del Ministerio de Hacienda solicita al Consejo de Estado desestimar las pretensiones de la demanda señalando que el Decreto 3734 de 2005 fue expedido de conformidad con las normas y la jurisprudencia constitucional y administrativa relativa a la jurisdicción coactiva, es decir que: existe expresa

autorización legal para el efecto, se aplica únicamente a recursos provenientes de funciones netamente administrativas y se limita a desarrollar lo ordenado por el artículo 112 de la Ley 6 de 1992 y 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo. Alega adicionalmente que la acción de simple nulidad resulta improcedente pues la que correspondería sería la acción de inconstitucionalidad contra las leyes habilitantes y por lo tanto pide al Consejo de Estado declararse inhibido para fallar de fondo o en su defecto, declare la legalidad del Decreto 3734 de 2005. El apoderado de FINDETER solicitó igualmente desestimar las pretensiones de la demanda, en términos generales, centrándose en la legalidad del cobro coactivo de las obligaciones de que tratan las normas demandadas, por tratarse de dineros Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Exp. AN 200700120 00 3 del Tesoro Nacional. El escrito de contestación no hace sin hace referencia a los cargos específicos presentados contra la Resolución 27 de 2007.

3. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 3.1. Problema Jurídico: Debe determinarse si el Decreto 3734 de 2005 y la Resolución 27 de 2007 vulneran el artículo 29 de la Carta Política y el artículo 112 de la Ley 6 de 1992, al otorgar a FINDETER facultades para ejercer la jurisdicción coactiva y reglamentar el cobro coactivo de su cartera. Así mismo, deberá analizarse si la Resolución 27 de 2007 viola el Decreto 4473 de 2006 al establecer el reglamento interno para el

cobro de cartera de esta entidad. 3.2. La facultad de ejercer la jurisdicción coactiva por parte de FINDETER, en lo relativo al cumplimiento de sus funciones administrativas y únicamente con respecto a obligaciones que no se deriven de una relación contractual. La Financiera de Desarrollo Territorial S.A., FINDETER, fue autorizada por la Ley 57 de 1989. Su objeto social es la promoción del desarrollo regional y urbano mediante la financiación y asesoría en lo referente al diseño, ejecución y administración de los proyectos o programas de inversión que le indique la ley. Sus Estatutos fueron aprobados mediante el Decreto 789 de 1990 y modificados por los Decretos 1916 de 1993 y 1691 de 1997, en los cuales se le define como una Empresa Industrial y Comercial del Estado constituida exclusivamente con capital público, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Vista la naturaleza jurídica de FINDETER, considera esta Agencia del Ministerio público que no asiste razón al demandante al afirmar que esta entidad “no ejerce funciones administrativas” (folio 17), por el contrario, el objeto social de la entidad y las funciones que le han sido asignadas implican el ejercicio de funciones administrativas, por cuanto el fomento del desarrollo territorial es una función del Estado, especializada, consagrada por la Constitución y la Ley, cuyos beneficiarios son únicamente las entidades públicas. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Exp. AN 200700120 00 4 La Ley 6 de 1992, en su artículo 112, faculta a las entidades del nivel nacional para ejercer la jurisdicción coactiva, al señalar: “Artículo 112. Facultad de cobro coactivo para las entidades nacionales. <Ver Notas del

Editor> De conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden nacional como Ministerios, Departamentos Administrativos, organismos adscritos y vinculados, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Registraduría nacional del Estado Civil, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a favor de las mencionadas entidades y de la Nación. Para este efecto la respectiva autoridad competente, otorgará poderes a funcionarios abogados de cada entidad o podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados.” Pero, como lo afirma el demandante, cuando se trata de organismos vinculados dicha facultad debe interpretarse a la luz de la sentencia C-066 de 2000, en la cual Corte Constitucional, al pronunciarse sobre esta disposición, declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “vinculados”, señalando al respecto: “La finalidad de la jurisdicción coactiva consiste en recaudar en forma rápida las deudas a favor de las entidades públicas, para así poder lograr el eficaz cumplimiento de los cometidos estatales. Pero esta justificación no es aplicable a entes que desplieguen actividades semejantes a las de los particulares (…)”. (…) Así las cosas, las palabras sobre las cuales recae la impugnación tendrían que declararse inconstitucionales, si no fuera porque también es posible que el legislador, en ejercicio de su libertad de conformación de la estructura administrativa, asigne a ciertos entes vinculados funciones administrativas. En estos casos, la atribución excepcional en cuestión estaría

plenamente justificada, en cuanto las funciones administrativas asignadas expresamente por la ley llevarían implícita la noción de imperium. En consecuencia, la asignación de la jurisdicción coactiva a los organismos vinculados será declarada exequible, pero bajo el entendido de que éstos podrán hacer uso de dicha atribución únicamente respecto de las indicadas funciones administrativas, y no en cuanto hace referencia a otras funciones y actividades. En este orden de ideas, la Sala declarará que las expresiones acusadas solamente pueden aceptarse como ajustadas a la Constitución si se entiende que la autorización legal para ejercer el poder coactivo se refiere al cobro o recaudación de recursos provenientes de funciones netamente administrativas confiadas por el legislador de modo expreso a los entes vinculados, siempre que en la misma norma legal correspondiente se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su ejercicio, exclusivamente en cuanto a los aludidos recursos. Bajo todo otro entendimiento, las palabras demandadas son inexequibles”. (Subrayado fuera de texto). De lo anterior puede concluirse que los organismos vinculados, entre ellos FINDETER, podrán ejercer la facultad de cobro coactivo únicamente cuando sean habilitadas por la ley, en relación con los cobros que realicen en desarrollo de su función administrativa y dentro de las condiciones que ésta les fije. Pasemos Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Exp. AN 200700120 00 5 ahora a analizar si FINDETER tiene la facultad de ejercer el cobro coactivo con respecto a las obligaciones de que trata el Decreto 3734 de 2005 3.3. Análisis de la legalidad de Decreto 3734 de 2005 y solicitud de declarar la

nulidad parcial del mismo. 3.3.1. Nulidad del artículo 2 del decreto 3734 de 2005 por violación de normas legales. El decreto no puede facultar a FINDETER para el cobro de obligaciones derivadas de relaciones contractuales. El Gobierno Nacional carece de competencia para regular la materia de que trata el artículo 2º del Decreto 3734 de 2005 por cuanto, como lo señala el demandante, el único que puede dar facultades a las entidades públicas vinculadas para ejercer la jurisdicción coactiva, señalando tanto el ámbito de la facultad como el procedimiento a seguir, es el legislador, de conformidad con la Jurisprudencia de la corte constitucional. Adicionalmente, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, excluyó del numeral 4º del artículo 68 del C.C.A., las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento de los mismos, al señalar que el juez competente para conocer de estas controversias es el juez contencioso administrativo, como lo advirtió sentencia C-066 de 2000 de la Corte Constitucional, a la que nos venimos refiriendo. Adicionalmente, al respecto señaló el Consejo de Estado, en sentencia que nos permitimos citar en extenso: “Con la expedición del Decreto 679 de 1994, se reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993. Pero ha de observarse que en su artículo 19, mediante el cual se estableció que la garantía única continuaría haciéndose efectiva a través de la jurisdicción coactiva, no solo otorgó competencia a las entidades estatales para que una vez en firme, la administración por si y

ante si pudiera ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento, con fundamento en que al concluir el procedimiento administrativo los actos eran suficientes por si mismos; sino que además, fijó un procedimiento. En ese orden de ideas la norma acusada otorgó competencia a las entidades estatales, para que en ejercicio del procedimiento coactivo se hiciera efectiva la garantía única del contrato. Tanto la competencia como el procedimiento son acepciones de carácter procesal, que determinan no solo el órgano investido para el efecto, sino el trámite que el mismo debe respetar, pero por tratarse de materias reservadas a la ley, le corresponde directamente al legislador señalar cada una de ellas, en cuyo caso no admite regulación mediante reglamento. El inciso 1º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, señala que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta disposición no hizo distinción en materia de ejecutivos contractuales. El legislador fue explícito al fijar competencia tanto para los procesos de conocimiento como para los de ejecución, siempre que el título jurídico esté respaldado en un contrato estatal, bien sea que la ejecución se adelante a instancias de la entidad estatal o del particular contratista. Por lo tanto, una vez declarado el incumplimiento Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Exp. AN 200700120 00 6 de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la

garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción. El inciso primero del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, fijó competencia en esta jurisdicción para los procesos de ejecución, bien sea a instancias de la administración como del particular contratista, en consecuencia no es aplicable la Ley 6ª de 1992. La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del C.C.A., el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, si derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal. Tampoco son aplicables los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario, pues estas disposiciones dada la especialidad de la materia, se aplicarán para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos,

retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales. Por último, se observa que con la expedición de la Ley 42 de 1993 que organizó el sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, se reguló el proceso de responsabilidad fiscal, el cual adelantarán de oficio las entidades de control fiscal, de conformidad con sus artículos 72 y siguientes. Pero, sin duda esta regulación especial no esta relacionada con los procesos ejecutivos contractuales. Los anteriores argumentos son suficientes para concluir que el artículo 19 del decreto 679 de 1994, excedió la facultad reglamentaria y además es violatorio del inciso primero del artículo 75 de la Ley 80 de 1993. (Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Consejero ponente, Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Sentencia del 24 de agosto de 2000 Radicación No. 11318) Como puede observarse, los argumentos expuestos por el Consejo de Estado resultan aplicables al artículo 2º del Decreto 3734 de 2005, el cual vulnera el artículo 112 de la Ley 6 de 1992 y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, al otorgar a FINDETER la facultad de ejercer la jurisdicción coactiva para ejecutar las obligaciones a cargo de las entidades públicas, derivadas de contratos ya liquidados, cuyo cobro corresponde a FINDETER en su calidad de administrador de los recursos de la Nación, relacionados con los referidos convenios interadministrativos. Por las anteriores razones, esta Agencia del Ministerio Público solicitará al Consejo de Estado declarar la nulidad del artículo 2º del Decreto 3734 de 2005.

3.3.2. Falsa motivación. El artículo 2 del Decreto 3734 de 2005 no guarda relación con el fundamento legal del mismo. El Decreto 3734 señala como fundamento legal el artículo 5 de la Ley 716 de 2001 “Por la cual se expiden normas para el saneamiento de la información contable en Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Exp. AN 200700120 00 7 el sector público y se dictan disposiciones en materia tributaria y otras disposiciones”. El mencionado artículo 5, señala: “La responsabilidad sobre la depuración de los valores contables estará a cargo del Jefe o Director de la entidad; tratándose de entidades del sector central de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional”. Efectivamente, algunas de las consideraciones y el artículo 1º del Decreto demandado desarrollan ese tema, pero no así el artículo 2 del Decreto 3734 de 2005, el cual hace referencia a la ejecución de créditos, a través de gestiones administrativas o por jurisdicción coactiva, “relativos al cobro de las sumas liquidas de dinero generadas en los actos administrativos de liquidación de los convenios de cofinanciación”, materia que no guarda relación con la materia que reglamenta, en el acto administrativo demandado, el Gobierno Nacional. Pretender que se actúa en ejercicio de una facultad legal para regular una materia diferente, que adicionalmente requiere de autorización legislativa, vicia el acto de nulidad por falsa motivación. 3.4. Nulidad de la Resolución 27 de 2007 3.4.1. La Resolución 27 de 2007 contraría el ordenamiento superior al regular

cobros por jurisdicción coactiva Señala el demandante que la Resolución 27 de 2007, “Por medio de la cual se adopta el Reglamento Interno de Recaudo de Cartera de FINDETER, derivado de las obligaciones de los convenios de cofinanciación, suscritos con los entes territoriales y administrados por la Financiera en representación de la Nación de conformidad con el Decreto 2132 de 1992 y las derivadas de la cartera del insfopal”, desconoce el Decreto 4473 de 2006, el cual reglamenta la expedición de los reglamentos internos para el cobro de cartera. En primer lugar debe señalarse que con respecto a la Resolución 27 de 2007 resultan igualmente aplicables los argumentos expuestos en el aparte anterior para solicitar la declaración de nulidad del artículo 2º del Decreto 3734 de 2005, en cuanto a la imposibilidad jurídica de FINDETER para ejercer la jurisdicción coactiva respecto de las obligaciones derivadas de contratos estatales. Por lo tanto, en este aspecto, nos remitimos a dichos argumentos para sustentar la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Exp. AN 200700120 00 8 nulidad de la Resolución 27 de 2007 por violación del artículo 112 de la ley 6 de 1992 y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, en todos los aspectos relativos al cobro mediante jurisdicción coactiva. 3.4.2. La Resolución 27 de 2007 contraría el ordenamiento superior que regula la expedición de los Reglamentos internos para el cobro de cartera

De otra parte, en relación con el cargo presentado en la demanda contra este acto administrativo debe señalarse que el artículo 2 de la Ley 1066 de 2006 establece como obligación de las entidades que tengan cartera a su favor la de establecer un Reglamento Interno de Recaudo de Cartera. El parágrafo de este mismo artículo faculta al Gobierno Nacional para determinar las condiciones mínimas y máximas a las que se deben acogerse dichos Reglamentos Internos. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 4473 de 2006, el cual estableció como requisitos de los mencionados reglamentos internos: “Artículo 2°. Contenido mínimo del reglamento interno del recaudo de cartera. El Reglamento Interno del Recaudo de Cartera a que hace referencia el artículo 1° del presente decreto deberá contener como mínimo los siguientes aspectos:

1. Funcionario competente para adelantar el trámite de recaudo de cartera en la etapa persuasiva y coactiva, de acuerdo con la estructura funcional interna de la entidad.

2. Establecimiento de las etapas del recaudo de cartera, persuasiva y coactiva.

3. Determinación de los criterios para la clasificación de la cartera sujeta al procedimiento de cobro coactivo, en términos relativos a la cuantía, antigüedad, naturaleza de la obligación y condiciones particulares del deudor entre otras.

El demandante alega que la Resolución 27 de 2007 no cumple con el requisito consagrado en el numeral 3 de la citada disposición. La contestación de la demanda por parte de FINDETER se limita a defender la legalidad del ejercicio de la jurisdicción coactiva sin pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos

relativos a su contenido del Reglamento Interno. Al respecto, en el texto de la resolución demandada se observa que efectivamente como lo señala el demandante, no se determinan los criterios para la clasificación de la cartera ni los parámetros con base en los cuales se exigirán las garantías, requisitos exigidos por los artículos 2 y 4 del Decreto 4473 de 2006, en los términos que señala el artículo 2º de la Ley 1066 de 2006. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Exp. AN 200700120 00 9 Por las anteriores razones, esta Agencia del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado declarar la nulidad de la Resolución 27 de 2007. 3.4.3. Adicionalmente, la Resolución 27 de 2007 es nulidad por falsa motivación. Finalmente, se observa que la resolución cita como fundamento jurídico el artículo 2 del Decreto 3734 de 2005, el cual no guarda ninguna relación con la adopción de reglamento interno para el cobro de cartera, tema que constituye el objeto del acto administrativo, materia que como se señaló está regulada por la Ley 1066 de 2006, “por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones” y por el Decreto 4473 de 2006, que la reglamenta. Por lo tanto, al anunciar que se actúa en ejercicio de una facultad para regular una materia diferente y regulada por normas específicas, la Resolución aparece afecta de falsa motivación. En suma, por lo anteriormente expuesto esta Agencia del Ministerio Público

solicita a esa Honorable Corporación declarar la nulidad del artículo 2º del Decreto 3734 de 2005 expedido por el Gobierno Nacional y la Resolución 27 de 2007 expedida por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. FINDETER. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

G. Robles.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Exp. AN 200700120 00