PGN - NULIDAD - Por irregularidad en la citación a rendir indagatoria

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis Quintero Milanés

E. S. D.

Ref: Casación. No 28296

Procesado: María Isabel Viracachá Pava

Delito: Hurto agravado.

Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 14 de marzo de 2007 confirmó la sentencia de primer grado de 31 de agosto de 2005 proferida por el Juzgado 4º Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó a María Isabel Viracachá Pava, como autora penalmente responsable del delito de hurto agravado “en concurso heterogéneo”1 (artículo 349, 351-2 del Código Penal de 1980) a la pena principal de 18 meses de prisión, a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, al pago de los perjuicios derivados del delito, al tiempo que decretó a su favor la prescripción del delito de falsedad en documento privado, le concedió la ejecución condicional de la sentencia y negó la nulidad solicitada por su defensa por violación al derecho de defensa.

La defensa de la procesada interpuso y sustentó oportunamente recurso extraordinario de casación, que fue declarado ajustado por la Corte en decisión de 10 de septiembre de 2007, y al mismo tiempo corrió traslado al Ministerio Público para rendir concepto sobre su viabilidad. 1 La expresión del fallo no tiene sentido, pues al parecer el Juzgado olvidó que ya había declarado la prescripción del delito de falsedad con el que inicialmente concursaba el hurto. No obstante, la

inconsistencia no generó ninguna consecuencia. Casación de María Isabel Viracachá Pava Rad No 28.296

1. SITUACIÓN FÁCTICA Así la plasmó el Tribunal: “María Isabel Viracachá Pava desempeñó el cargo de contadora general de la Cooperativa de Trabajadores de Cemento, Concretos y Materiales de Construcción Ltda.. “COOPEDIA LTDA” por el período comprendido desde el mes de enero de 1991 hasta el mes de enero de 1996, fecha esta última en la que, sin estar autorizada ni encontrarse dentro de sus funciones, recibió del señor Gerardo González Silbato la suma de un millón ciento once mil cuatrocientos catorce pesos ($1.111.414) por el concepto de pago de unas obligaciones crediticias adquiridas por éste y dos socios más de la compañía, entregándole en el momento “un papelito”, como constancia del recibo del dinero, para posteriormente legalizar el pago con tres comprobantes de ingreso apócrifos”

2. ACTUACION PROCESAL La denuncia elevada por el representante legal de la Cooperativa de Trabajadores de Cemento, Concretos y Materiales de Construcción Ltda., COOPEDIA, el 10 de julio de 1996 (fl. 1-12, cuaderno principal) permitió a la Fiscalía Seccional 86 de Bogotá abrir investigación previa, mediante resolución de 19 del mismo mes y año en la que dispuso “citar a declaración a: María Isabel Viracachá Pava, dirección:

Cra. 10 10C No. 34-48 sur” (fl. 14). Aquélla fue citada a la aludida dirección para comparecer el 5 de septiembre de 1996 (fl. 20) y rindió versión libre el 4 de

octubre siguiente (fl. 21-26); en ella fue asistida por una defensora de oficio que le designó la fiscalía y en su desarrollo reiteró la dirección de su residencia, y precisó que tenía un apartamento en la Transversal 5 No. 48A -49. La investigación formal fue abierta por medio de resolución del 30 de octubre de 2000 (fl. 52) en la que se dispuso “vincular mediante indagatoria a la señora María Isabel Viracachá Pava, carrera 10 No. 34-48 Sur y/o Transversal 5ª Bis, No. 48H-39 Sur” (fl. 52). Viracachá Pava fue citada a dichas direcciones el 7 de noviembre de 2000 (fl. 5457) y el 25 de octubre de 2002 fue vinculada como persona ausente y se le designó a un defensor de oficio, en consideración a que “no ha nombrado defensor” (fl. 58-59). La decisión fue notificada personalmente al ministerio público Segunda Delegada Casación PenaL Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Isabel Viracachá Pava Rad No 28.296 y por estado. El apoderado de oficio se posesionó en fecha desconocida (fl. 60) y la actuación fue clausurada en resolución del 15 de noviembre de 2002 (fl. 61) que se notificó personalmente al ministerio público y al defensor; aquella presentó alegatos precalificatorios y éste se abstuvo de hacerlo.

El 19 de diciembre de 2002, María Isabel Viracachá Pava fue acusada (fl. 67-73) como autora de hurto agravado y calificado (artículo 349, 351-2 del Código Penal de 1980), en concurso heterogéneo con el de falsedad en documento privado (artículo 218 del mismo estatuto), decisión de la que se notificó personalmente el defensor La decisión no fue recurrida y quedó en firme el 4 de febrero de 2003. La causa fue asumida por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Bogotá el 27 de junio de 2003 (fl. 79), y a partir del 1º de julio del mismo año corrió el traslado del artículo 400 de la ley 600 de 2000 (fl. 80) mediante auto del 6 de octubre de 2003 que a la vez corrió el traslado dispuesto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (fl. 397, c.o. 1). La audiencia preparatoria se fijó en auto del 27 de febrero de 2004 (fl. 406, c.o. 2) y tuvo lugar el 26 de mayo siguiente (fl. 414-416, c.o. 2). En ella, el juzgado dispuso la práctica de las pruebas solicitadas por el Ministerio Público y por la defensa de Micolta Silva (fl. 414-415, c.o. 2). La fecha para la audiencia pública se fijó en auto del 21 de abril de 2005 y tuvo lugar en sendas sesiones del 10 y 17 de mayo siguiente (fl. 477-498, c.o. 2). Tras ser citada a las transversal 5Bis No. 48H-39 sur y a la carrera 10C No. 34-48

sur mediante sendos telegramas del 3 de julio de 2003 (fl. 81), Viracachá Pava otorgó poder a un defensor de confianza el 15 del mismo mes y año (fl. 83). Éste solicitó la nulidad de la actuación por omisión de la notificación de la apertura de investigación, lo que condujo a una violación al debido proceso pues a la entonces sindicada no se le dio la oportunidad de ejercer su defensa, además porque los defensores de oficio designados no realizaron ninguna gestión (fl. 84-88). La audiencia preparatoria se fijó en sendos autos del 12 de septiembre de 2003 y 15 de enero de 2004 (fl. 91, 101), y tuvo lugar el 26 de febrero del mismo año (fl. 104105); en ella, el juzgado negó la nulidad solicitada puesto que la procesada había rendido versión libre por lo que conocía de la existencia de la actuación, y su defensa había sido pasiva al no recurrir la acusación. El juzgado, además, decretó Segunda Delegada Casación PenaL Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Isabel Viracachá Pava Rad No 28.296 las pruebas solicitadas por la defensa y el ministerio público y fijó fecha para la audiencia pública de juzgamiento. Apelada por el defensor la decisión de negar la nulidad (fl. 112), el juzgado se abstuvo de conceder el recurso por haber sido

presentado de manera extemporánea (fl. 114). La audiencia pública de juzgamiento tuvo lugar el 27 de abril de 2005 (fl. 169-178). El Juzgado 4º penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia condenatoria de primer grado en los términos ya detallados el 31 de agosto de 2005 (fl. 179-193); tras ser apelado por la defensa de la procesada, fue confirmado en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá el 14 de marzo de 2007 (fl. 6-22, c. del Tribunal). El defensor interpuso recurso extraordinario de casación contra la decisión del ad-quem (fl. 28, c. del Tribunal); éste fue concedido por el Tribunal en auto del 22 de mayo de 2007 (fl. 35-36, c. del Tribunal) y sustentado mediante demanda (fl. 46-62) que la Corte encontró ajustada en auto de 10 de septiembre de 2007, el que a la vez corrió traslado al Ministerio Público para conceptuar sobre su viabilidad. 3 LA DEMANDA Cargo único: nulidad por violación al derecho de defensa Por la vía discrecional, y al amparo de la causal de casación descrita en el numeral 3 del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el censor reprocha que el fallo hubiera sido proferido en un juicio viciado de nulidad puesto que violó el derecho de defensa. El hecho que dio lugar a la nulidad fue la remisión de las comunicaciones de citación a indagatoria a direcciones diferentes a las registradas en la actuación, lo que le impidió a la entonces sindicada designar a su defensor de confianza, acogerse a la sentencia anticipada, y ejercer el derecho de defensa

frente a los cargos formulados en la indagatoria (fl. 51, 55 c. del Tribunal). Fueron violados los artículos 13, 16, 28, 29 y 31 de la Constitución Política, artículos 140-8-9, 315-318 del Código de Procedimiento Civil, artículos 4, 5, 10-2, 16 del Código Civil, artículos 29, 30, 32 de la ley 794 de 2003, artículos 2, 5-11, Segunda Delegada Casación PenaL Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Isabel Viracachá Pava Rad No 28.296 13, 23, 205-3, 308, 331-334, 336, 339, 344, 400, 401 del Código de Procedimiento Penal de 2000, artículo 14.3.d. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 8.d.e. de la Convención Americana de Derechos Humanos (fl. 51). Solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la decisión de declaratoria de persona ausente (fl. 62). Era ilegal que el juzgado hubiera negado dicho motivo de nulidad aduciendo que, si bien la irregularidad había existido, como la procesada había rendido versión libre y estaba enterada de la existencia de la actuación, ello hacía obligatoria su comparecencia. Tal argumento no es de recibo por la misma naturaleza y fines de la investigación previa, y porque la procesada no es abogada y no conocía las

consecuencias de esa etapa en donde aún no hay una imputación sino meras conjeturas (fl. 57). Solamente cuando el investigado es vinculado legalmente a la instrucción, y se logra su comparecencia, puede ejercer su derecho de defensa escogiendo a su defensor de confianza, aceptando o negando los hechos o acogiéndose a beneficios (fl. 58); dichas posibilidades de ejercer el derecho de defensa están recortadas en la etapa de juicio pues allí ya hay una acusación formal y solamente hay 15 días para pedir pruebas o nulidades, y la única acción posible es demostrar la inocencia (fl. 58), de allí que no sea lo mismo recibir el proceso cuando desde la instrucción se ha venido actuando que recibirlo en la etapa del juicio. La omisión de la fiscalía al no citar correctamente a la imputada condujo a una ausencia de defensa técnica pues el defensor de oficio se posesionó apenas 8 días antes del cierre e incurrió en abandono de la gestión pues, en tan corto tiempo, no realizó ninguna actuación en defensa de la sindicada puesto que no le informó del llamado a indagatoria, no solicitó pruebas, no hizo peticiones para el esclarecimiento de los hechos, no recurrió las decisiones, no se notificó, no se preocupó por indagar por su representada y no presentó alegatos precalificatorios; de haber ejercido su función, habría impedido la violación al derecho de defensa fundado en que el emplazamiento previo a la declaratoria de persona ausente fue irregular (fl. 52, 59, c. del Tribunal). Segunda Delegada Casación PenaL Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 5

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Isabel Viracachá Pava Rad No 28.296 Aunque la procesada fue citada correctamente en la etapa de juicio, no pudo ejercer eficazmente su defensa pues para entonces los testigos no fueron ubicados y la denunciante no compareció; ello no habría ocurrido si hubiera sido correctamente citada (fl. 56-57, 59). Refuerza la violación al derecho de defensa el que, ni la fiscalía hubiera ordenado y practicado pruebas, ni el ministerio público las hubiera solicitado, que la instrucción se hubiera adelantado en menos de 20 días, y que se hubiera clausurado esa etapa apenas 8 días después de la posesión del defensor de oficio designado por la fiscalía, cuando la ley permitía extender esta etapa a 18 meses (fl. 54, 55). El proceso desconoció la regulación legal de las notificaciones y citaciones según los artículos 4, 140-8-9 y 318 del Código de Procedimiento Civil (fl. 61). El demandante solicita a la Corte determine si las normas que regulan las notificaciones en el proceso civil se deben aplicar al proceso penal; explique cuál es la manera más rápida y segura para hacer el emplazamiento previo a la vinculación, precise los requisitos para efectuar la vinculación de persona ausente, y aclare si es cierto que, por haber rendido versión libre, el procesado está en la obligación de indagar por el estado del proceso, o si, por el contrario, el proceso debe notificarlo antes de emplazarlo (fl. 61-62).

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA 4.1 Cargo único: nulidad que afectó el derecho de defensa por indebida citación a rendir indagatoria.

El punto que plantea la demanda se contrae a determinar si la remisión de citaciones para rendir indagatoria –paso previo a la vinculación como persona ausentea dirección diferente a la registrada en la actuación constituye una irregularidad capaz de dar lugar a violación al derecho de defensa. En este sentido, la demanda reprocha como causal de nulidad la que se acaba de detallar, Segunda Delegada Casación PenaL Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Isabel Viracachá Pava Rad No 28.296 pero también la falta de defensa técnica por abandono e inactividad procesal. Veamos enseguida cada uno de estos motivos de nulidad.

A. Irregularidad en la citación a rendir indagatoria El proceso da cuenta que, el 4 de octubre de 1996, MARÍA ISABEL VIRACACHÁ

PAVA rindió versión libre en la investigación previa, tras ser citada a la carrera 10C No. 34-48 sur de Bogotá, dirección detallada en la denuncia penal; en la aludida diligencia, reportó esa misma dirección, así como la transversal 5 No. 48A49 de la misma ciudad. El 30 de octubre de 2000, esto es, cuatro años y 25 días después, fue abierta la investigación formal; en ella, se dispuso “vincular mediante indagatoria a la señora María Isabel Viracachá Pava, carrera 10 No. 34-48 Sur y/o

Transversal 5ª Bis, No. 48H-39 Sur” (fl. 52), y a esas direcciones se le remitieron sendas comunicaciones el 7 de noviembre de 2000 (fl. 55-56). El 25 de octubre de 2002, sin otro trámite adicional, Viracachá Pava fue declarada persona ausente en consideración a que “en el material probatorio allegado al sumario se le aparecen cargos concretos por el delito de falsedad en documento privado y hurto agravado por la confianza, por lo que se ordenó vincularlos al proceso mediante diligencia de indagatoria sin que hubiera comparecido, no obstante haberse citado para escucharla en diligencia de injurada” (fl. 58). En la misma decisión se le designó apoderado de oficio, comoquiera que “no ha designado defensor” (fl. 59). Dicha decisión se notificó por estado del 7 de noviembre de 2002 y el 15 siguiente la investigación fue clausurada (fl. 59, vuelto, 61). En la etapa de la causa, la defensa peticionó la nulidad por violación al derecho de defensa que habría tenido lugar como consecuencia de citar a la entonces imputada a dirección diferente a la registrada en la actuación (fl. 84-88). El juez la negó, considerando que aunque fue cierto que la procesada no fue citada a las direcciones que constaban en el expediente, “lo cierto es que ella ya había rendido versión y estaba enterada de las diligencias que se adelantaban en su contra lo que demanda que debía estar atenta a las mismas, situación que no hizo efectiva” (fl. 104). Segunda Delegada Casación PenaL Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 7

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Isabel Viracachá Pava Rad No 28.296 La misma petición de nulidad fue reiterada en la audiencia pública por el defensor. La sentencia la descartó, aduciendo que la procesada tenía conocimiento de las diligencias en su contra desde el momento en que rindió versión libre y “jamás volvió a estar atenta al curso del mismo” (fl. 192). También ante el Tribunal la defensa llevó el mismo motivo de nulidad; el ad-quem la rechazó puesto que el punto ya había sido resuelto en la audiencia preparatoria y no era viable insistir en él como argumento de impugnación del fallo de primer grado (fl. 17, c. del Tribunal). En conclusión, el proceso demuestra que en verdad la procesada fue citada a rendir indagatoria a direcciones diferentes a las que constaban en la actuación; por tal motivo aquella no compareció y ello condujo a vincularla como persona ausente. En tesis ya decantada por la Corte Suprema -y que la Procuraduría comparteel artículo 81 de la ley 190 de 1995, que dispone la comunicación al imputado de la apertura de investigación formal2, tiene origen en el deber del funcionario judicial de impedir que el trámite procesal curse con desconocimiento del sujeto pasivo de la acción penal. También la Corte ha reconocido3 que la mera omisión de comunicación de la apertura de formal investigación –y aún del inicio de investigación previano genera por sí misma afectación al debido proceso puesto que dicha irregularidad se subsana citando oportunamente al imputado a rendir

indagatoria o versión libre; ello es lógico por razón del principio de trascendencia y de instrumentalizad de las formas que orientan la declaratoria de las nulidades, puesto que en tal caso se dirá que la irregularidad no generó perjuicio ya que a través de otro mecanismo –en este caso, la indagatoriase cumplió con el fin que pretendía la comunicación, esto es, que el imputado conociera la existencia de la actuación, así como la imputación que de allí surgiría. 2 Más adelante, en sentencia C-890 de 2002, con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, se declaró la exequibilidad del artículo 176 de la ley 600 de 2000 –Providencias que deben notificarseen el entendido que entre ellas debe incluirse la decisión que dispone la apertura de investigación previa. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de marzo de 2003, radicación No. 17247, Magistrado Ponente: Carlos Gálvez Argote que cita la sentencia de 22 de noviembre de 2001, radicación 14425, MP. Edgar Lombana Trujillo. Segunda Delegada Casación PenaL Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Isabel Viracachá Pava Rad No 28.296 En este caso particular, no se comunicó a la imputada la apertura de investigación formal; hasta allí hay una mera irritualidad puesto que, aunque la exigencia del artículo 81 de la ley 190 de 1995 no se cumplió, podía surtirse el mismo efecto a

través de la diligencia de indagatoria. Pero tal cosa tampoco ocurrió porque la fiscalía remitió las correspondientes citaciones a la imputada a direcciones diferentes a las que de tiempo atrás obraban en la actuación, no obstante que aquélla ya había sido citada a la dirección correcta y había comparecido a rendir versión libre. Se dirá –como lo resolvió el juzgado en la audiencia preparatoriaque la investigada ya había rendido versión libre y por ello conocía de la existencia de la actuación, y por lo tanto era su deber estar atenta al curso de la misma. Dicha tesis no tiene cabida puesto que si VIRACACHÁ PAVA había rendido versión libre, de allí no puede inferirse nada distinto a que conoció la existencia de esa precisa etapa preprocesal, esto es, la investigación previa, mas no la investigación formal. Asumir que por haber rendido versión libre, debía estar atenta al curso de la actuación, no es otra cosa que trasladar al sujeto pasivo de la acción una carga procesal que no le pertenece (artículos 145, 146 de la ley 600 de 2000), pues es al Estado -en cabeza de la Fiscalíaa quien le corresponde el impulso de la persecución penal -y de allí el ejercicio de los actos de imputación-, y por lo mimo, es a ese organismo estatal el que debe también comunicar al particular afectado. Más cuando la actuación de la que se enteró la entonces imputada no era un trámite pre procesal que, en criterio de la fiscalía, no tenía mérito para iniciar formalmente un proceso penal. Tampoco podía el juzgado exigir a la investigada estar atenta al curso de la actuación cuando fue la misma fiscalía la que, de

manera ostensible, superó con creces el término de la investigación previa pues lo prolongó por más de 50 meses: en semejantes condiciones, resultaba inexigible a la versionista hacerle seguimiento a una actuación por ese lapso; por el contrario, si fue la fiscalía la que prolongó la investigación por más de 4 años, su deber, y acto de lealtad mínimo exigible, era el de comunicar, de manera efectiva, el inicio de la investigación formal, actuación que estaba en posición de ejecutar porque ya en etapa pretérita lo había hecho. Por el contrario, incurrió en una manifiesta y trascendente negligencia al citar incorrectamente a la investigada lo Segunda Delegada Casación PenaL Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Isabel Viracachá Pava Rad No 28.296 que derivó en su vinculación como ausente, esto es, con el desconocimiento de lo actuado en la investigación. Cobra relevancia aquí la tesis de la Corte Constitucional, en el sentido de que si las autoridades competentes no han actuado de manera diligente para comunicar al investigado la existencia de actuación en su contra, procede la declaratoria de nulidad dentro de la actuación ordinaria, o, si ya se ha proferido sentencia, en sede de tutela por violación de garantías fundamentales. Lo anterior, siempre que los mecanismos que ofrezca el proceso para corregir el yerro –y el recurso extraordinario de casación es uno de ellosno resulten efectivos: “Situación diferente se presenta cuando el procesado no se oculta, y no comparece debido a que las autoridades competentes no han actuado

en forma diligente para informar al sindicado la existencia del proceso, pues frente a este hecho, el sindicado cuenta con la posibilidad de solicitar, en cualquier momento, la nulidad de lo actuado y, si ya se ha proferido sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir a la acción de tutela , siempre y cuando las acciones y recursos legales no sean eficaces para restablecerle el derecho fundamental que se le ha vulnerado”4 Es claro aquí que la procesada no se ocultó al proceso puesto que siempre que fue citada correctamente acudió: así pasó cuando fue requerida para rendir versión libre y cuando lo fue para comparecer a la audiencia preparatoria (fl. 20, 96). De manera que si su actitud frente al proceso no fue evasiva, no tenía por qué correr con las consecuencias de la falta de diligencia del instructor para citarla eficazmente. La Corte Suprema ha advertido en diversas oportunidades que es indispensable adelantar diligentemente los trámites encaminados a la declaratoria de persona ausente, lo que no ocurre cuando los datos de ubicación del investigado se transmiten de manera equivocada. Así lo dijo la Corte: “La Corte ha sido reiterativa en sostener que la vinculación del imputado al proceso mediante declaración de persona ausente, no es un procedimiento alternativo al de vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual o supletorio, al que solo puede llegarse 4 Corte Constitucional, sentencia C-488 de 26 de septiembre de 1996, con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz Segunda Delegada Casación PenaL Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de María Isabel Viracachá Pava Rad No 28.296 cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (332 y 344 del actual).” “También ha dicho que en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).” “En ambas hipótesis, la ley ordena cumplir ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: (1) citación a indagatoria; (2) orden de captura; y (3) emplazamiento, siendo cada uno de ellos presupuesto indispensable del siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se procede permite librar directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del implicado (artículos 356, 375 y 376 del Código bajo cuya vigencia se cumplió el trámite del proceso, y 336 del actual).”

“Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura. De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda.” (subraya la Delegada)5 En el caso en estudio, no se cumplieron los presupuestos detallados por la Corte para lograr una correcta vinculación como persona ausente, pues la investigada no fue citada de conformidad con la información de que se disponía (el instructor la citó a direcciones que no obraban en la actuación), ni aquélla mostró su renuencia a comparecer a la actuación, ya que, por el contrario, su disposición a 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 6 de junio de 2002, radicación No. 14722, Magistrado Ponente: Fernando Arboleda Ripoll Segunda Delegada Casación PenaL Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Isabel Viracachá Pava Rad No 28.296

ello fue evidente cuando, de manera correlativa, el funcionario judicial observó diligencia en el proceso de citación. En estas condiciones, para la Procuraduría es claro que la investigación cursó sin el conocimiento de la investigada, desde el 30 de octubre de 2000 hasta el 25 de octubre de 2002, por hecho atribuible a la fiscalía instructora, concretamente al no cumplir diligentemente con una eficaz citación.

B. Violación al derecho de defensa La anterior irregularidad –constitutiva de violación al debido procesoviene de la mano, o mejor, tiene repercusión en el derecho de defensa puesto que la comunicación, enteramiento o notificación de la apertura de formal instrucción –o, de manera subsidiaria, la inmediata vinculación del investigadoencuentra su razón de ser en la oportunidad que se le brinda al sujeto pasivo de la acción para ejercer el derecho de defensa a partir de conocimiento que tenga, por cualquier medio, de la existencia de la investigación. Ha dicho la Corte de manera pacífica, en el precedente que se ha citado -entre otros pronunciamientosque solamente se violan garantías fundamentales cuando por prescindir de la comunicación se priva al investigado del derecho de defensa, en tanto no basta la mera omisión.

Para el juez de la causa, el hecho de que al defensor de oficio se le hubiera notificado la resolución de acusación fue suficiente para negar la posibilidad de violación al derecho a la defensa técnica pues apreció que la ausencia de impugnación no fue sino una estrategia defensiva que no reviste irregularidad (fl. 104, 192). Para la Procuraduría, la decisión del juzgado no es de recibo porque, aunque es

verdad que el ejercicio del derecho de defensa puede ejercerse de manera pasiva, y en tal virtud la no impugnación de la acusación puede significar una estrategia defensiva válida, no puede afirmarse, sin más, que toda ausencia de recursos o de actos defensivos obedezca a una consciente y deliberada estrategia de defensa pasiva. También ha precisado la Corte que ciertamente es válida la defensa Segunda Delegada Casación PenaL Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Isabel Viracachá Pava Rad No 28.296 pasiva siempre que existan elementos de juicio que permitan inferir razonablemente que existe una atenta vigilancia de la actuación procesal. En este caso, no existen elementos de juicio que conduzcan a afirmar que aquí hubo una eficaz defensa pasiva; no existe evidencia de que los defensores de oficio que se designaron a la investigada -el primero en la investigación previa y el segundo en la resolución de declaración de persona ausentehubieran ejercido una cuidadosa vigilancia. Del primero solamente consta que firmó la diligencia de versión libre, sin que hubiera desempeñado otra actuación que denotara vigilancia procesal durante los más de 72 meses que transcurrieron, desde esa diligencia, hasta que se le designó un nuevo defensor de oficio e