PGN - NULIDAD PROCESAL - Por aplicación indebida de norma

Dependencia Procuraduría Delegada Fuerzas Militares Radicación No. 076-3471-2007

Investigado: Capitán JUAN CARLOS BELLO CHITIVA

Cargo y Entidad Comandante Distrito Militar No. 35 Cúcuta. Ejército Nacional Quejoso Edwin Tarazona Pabón y otro Fecha Queja 25 de mayo de 2007 Fecha hechos Junio de 2006 Asunto Irregularidades en incorporación a la prestación de servicio militar. Bogotá. D.C., 29 de enero de 2010

I. MOTIVO DE DECISIÓN: Procede la Delegada a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Norte de Santander el 26 de octubre de 2009.

II. ANTECEDENTES:

1. HECHOS: Fueron relatados por el a quo en auto de citación para audiencia pública del 4 de febrero de 20081: “El señor EDWIN TARAZONA PABON, expuso ante esta Procuraduría que el 06 de junio de 2006 se hizo presente en el Centro Administrativo de Servicio Docente CASD, Colegio donde él estudiaba, el señor Capitán JUAN CARLOS BELLO CHITIVA, y les solicitó los datos personales a los estudiantes para sacarles (sic) la liquidación de la libreta militar, citándolos para el 05 de diciembre de 2006 en el Coliseo “Toto Hernández”, diciéndoles que únicamente irían a hacer presencia y firmar para que les dieran la libreta militar, manifestándoles que si no se presentaban les cobraría una multa de $850.000,

por lo que él decidió presentarse con la sorpresa que los engañaron, no los dejaron salir, los reclutaron y aunque el 08 de diciembre de 2006 recibía el título de bachiller, lo mandaron como soldado regular para la base Los Alpes del Municipio de Salazar Las Palmas”

2. Con fundamento en lo anterior, mediante auto del 8 de junio de 20072, se ordenó adelantar indagación preliminar. 1 Fols. 101/102 c.o. 2 Fols. 14/15 c.o.

3. En auto del 16 de agosto de 20073, se dispuso incorporar a la actuación el expediente No. 076-3471 relacionado con el joven JORGE EDUARDO LIZCANO OCHOA, para que se tramitara bajo una misma cuerda procesal, ya que se trataba de hechos similares a los que se investigaban, pues como bachiller del Colegio Alejandro Gutiérrez Calderón -promoción 2005-, fue reclutado el 16 de agosto de 2006 e incorporado como soldado regular.

4. El 20 de septiembre de 20074, la Regional de Norte de Santander ordenó adelantar investigación disciplinaria en contra del Capitán JUAN CARLOS BELLO CHITIVA y “tramitar la actuación por el Procedimiento verbal previsto en el título XI del Libro IV de la Ley 734 de 2002” por la presunta irregularidad en que incurrió al momento de resolver la situación militar de los

jóvenes EDWIN TARAZONA PABON y JORGE EDUARDO LIZCANO OCHOA.

5. En proveído del 4 de febrero de 20085 se citó a diligencia de Audiencia al Capitán JUAN CARLOS BELLO CHITIVA, “para que respondiera en dicha

diligencia de la acusación que se le formula de manera precisa en la parte motiva de esta providencia...” Esto es, la infracción a la falta disciplinaria prevista en el artículo 59 numeral 10 de la Ley 836 de 2003 que consagra como falta grave “Extralimitarse intencionalmente en el ejercicio de las funciones o atribuciones”. El 25 de junio siguiente6 se profirió fallo sancionatorio por dicha conducta.

7. El 21 de octubre de 20087, la Delegada en segunda instancia aclaró que en el presente evento el procedimiento que se sigue contra el investigado es el ABREVIADO previsto en el Capítulo II del Título II del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares en concordancia con el Código Disciplinario Único y, declaró la nulidad parcial de la actuación a partir inclusive, del momento en que se da por terminado el interrogatorio formulado por el despacho al testigo TARAZONA PABON realizado en la vista pública del 6 de mayo de 2008.

8. Corregido el yerro, el 13 de marzo de la presente anualidad8 se dictó sentencia de primer grado contra JUAN CARLOS BELLO CHITIVA con suspensión por 90 días en el ejercicio de sus funciones, sin derecho a remuneración, por extralimitarse intencionalmente en el ejercicio de sus funciones al permitir que bachilleres prestaran el servicio militar obligatorio como soldados regulares.

9. Al conocer nuevamente esta Delegada en segunda instancia del fallo antes mencionado, en proveído del 13 de mayo de 2009 se declaró nuevamente la 3 Fols. 21/22 c.o. 4 Fols. 74/76 c.o.

5 Fols. 97/ 104 c.o. 6 Fol. 159 c.o. 7 Fols. 171/181 c.o. 8 Fols. 196/203 c.o. 2 Radicado # 0’76-3471-2007

Investigado: Capitán Juan Carlos Bello Chitiva Decreta Nulidad nulidad de la actuación a partir inclusive del auto del 20 de septiembre de 2007, como quiera que “al estudiar de manera integral y armónica las Leyes 734 de 2002 y 836 de 2003 y confrontarlas con el planteamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-060 de 3 de febrero de 2009, en este evento, no ha debido cambiarse el procedimiento ordinario por el que inicialmente se adelantaba la irregularidad presuntamente cometida por BELLO CHITIVA a ESPECIAL, toda vez que el comportamiento irregular-extralimitación intencional de funcionesestá calificado como grave” y en consecuencia ha debido cumplirse con cada una de las fases procesales.

Asimismo, se le advirtió al A quo que las faltas atribuidas a los disciplinados debían regirse por la Ley 836 de 2003.

10. En acatamiento a lo anterior, la Regional de Norte de Santander en auto del 18 de junio de 2009 dictó auto de APERTURA DE INVESTIGACION DISCIPLINARIA contra el Capitán JUAN CARLOS BELLO CHITIVA (Fols. 225/229 c.o.1), el cual se notificó personalmente al defensor (Fol. 231 c.o.1). El 22 de julio de 2009 se formuló AUTO DE CARGOS contra el citado disciplinado

(Fols. 232/240 c.o.1) del que se notificó personalmente al defensor (Fol. 242

c.o.1.). El 16 de septiembre del año próximo pasado se decidió sobre el escrito de descargos, no se ordenaron pruebas de oficio y se dispuso el trámite previsto en el numeral 8 del artículo 92 de la Ley 734 de 2002 (alegatos de conclusión. Fol. 247 c.o.1). Y el 26 de octubre se profirió fallo sancionatorio (Fols. 257/ 264 c.o.1). Contra la citada resolución la defensa interpuso recurso de apelación (Fols. 267/268 c.o.1).

III CONSIDERACIONES: Sería del caso pronunciarse esta Delegada sobre el recurso de alzada interpuso contra el proveído del 26 de octubre de 2009 a través del cual se sancionó al Capitán JUAN CARLOS BELLO CHITIVA, de no ser porque se observa irregularidades procedimentales que afectan el debido proceso.

En los proveídos proferidos por esta Delegada el 21 de octubre de 2008 (Fols. 171/ 181 c.o.1) y 13 de mayo de 2009 (Fols. 216/ 220 c.o.1) a través de los cuales decretó parcialmente la nulidad de la actuación, se advirtió a la Regional del Norte de Santander que en este evento por tratarse de militares, debía dar aplicación al Régimen Disciplinario Especial -Ley 836 de 2003-. En efecto, el 16 de julio de 2003 entró a regir la Ley 836, la que establece no sólo el aspecto sustantivo sino también el procedimental a seguir respecto de las faltas disciplinarias cometidas por miembros de las Fuerzas Militares en

servicio activo. Estatuto que en el artículo 198 dispuso que el mismo derogaba todas las normas que le fueran contrarias y que respecto de lo no previsto en dicho ordenamiento se remitiría a la Ley 734 de 2002. 3 Radicado # 0’76-3471-2007

Investigado: Capitán Juan Carlos Bello Chitiva Decreta Nulidad La Corte Constitucional en sentencia C-431 de 2004, se pronunció sobre algunos apartes sustantivos de la Ley y posteriormente en la sentencia C-1079 de 2005 declaró EXEQUIBLES los artículos 74 a 92 de la Ley 836 de 2003, referido al Capitulo único del Título VII del Libro Primero que trata de la competencia disciplinaria para conocer y sancionar a miembros de las Fuerzas Militares. Decisión esta última en la que además sostuvo: “El legislador goza de un amplio margen de configuración normativa para establecer el régimen disciplinario especial de los miembros de las fuerzas militares tanto en materia sustancial como procesal. Lo anterior tiene como fundamento (i) la especificidad de la función pública que dichos funcionarios deben cumplir dentro de la estructura del Estado, que como ya se dijo, se encuentra encaminada a preservar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional; así como, (ii) la especial sujeción a la que están sometidos, que naturalmente se manifiesta en las distintas expresiones de jerarquía constitucionalmente reconocidas, como lo es aquella que tiene su origen en la estructura administrativa de la función pública (común a todos los servidores del Estado), y también aquella que se identifica con el quehacer de la organización castrense.

(negrillas fuera del texto) Teniendo en cuenta lo anterior y como quiera que el Libro Segundo de la Ley 836 de 2003 “Procedimiento Disciplinario” no ha sido demandado, se concluye que el mismo se encuentra vigente, por lo tanto es obligatorio tramitar bajo este procedimiento todos los asuntos en que se investiguen faltas disciplinarias contra miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo siempre que no se traten de violaciones graves y/o gravísimas violaciones a los Derechos Humanos, pues en estos casos se aplicará la Ley 734 de 2002 de manera integral por reenvío expreso de la Ley 836 de 2002, numeral 34, artículo 58. Bajo tales parámetros, como quiera la investigación que se adelanta contra el Capitán JUAN CARLOS BELLO CHITIVA no se refiere a hechos relacionados con graves violaciones o gravísimas violaciones a los Derechos Humanos, sino a una falta disciplinaria calificada como grave, el aspecto sustantivo y el trámite procedimental debe regirse por la Ley 836 de 2003. Determinado ello, encuentra la Delegada luego de revisada la actuación que en el presente asunto, la Regional del Norte de Santander las siguientes irregularidades: en el auto del 18 de junio de 2009 a través del cual se ordenó la apertura de investigación (Fols. 225/229 c.o.1) no se hizo una relación de las normas disciplinarias presuntamente infringidas tal y como lo exige el artículo 177 de la Ley 836 de 2003, la notificación al disciplinado se hizo con fundamento en la Ley 734 de 2002 (Fol. 231 c.o.1) desconociendo que la Ley 836 citada establece en el Capítulo de “Providencias, Notificaciones y

Términos”, la manera de hacerlo. Tampoco se profirió previo a evaluar la 4 Radicado # 0’76-3471-2007

Investigado: Capitán Juan Carlos Bello Chitiva Decreta Nulidad investigación disciplinaria, auto de sustanciación en donde declaraba cerrada la investigación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182 del Régimen mencionado.

Situaciones que afectan el debido proceso, entendido éste como el mecanismo con que cuenta el individuo para que se le proteja de las actuaciones arbitrarias de las autoridades públicas, quienes deben procurar en todo momento el respeto a las formas propias de cada juicio. El artículo 29 de la Constitución Política lo consagra expresamente “para toda clase de actuaciones judiciales o administrativas”. De tal modo que hace parte del debido proceso, las formas procedimentales que deben regir la tramitación de los respectivos procesos, aspecto que reglamenta el legislador y, siendo que el procedimiento se define como las pautas o condiciones para acudir a la administración pública, es forzoso para el funcionario que adelanta la actuación administrativa someterse a dichas reglas pues de lo contrario se vulnera el derecho fundamental aludido. En consecuencia, como que en el presente evento el funcionario no está adelantando el proceso disciplinario bajo el procedimiento especial que establece la Ley para los miembros de la Fuerza Pública, se vulneró el debido proceso razón por la que se dispone declarar la nulidad parcial de la actuación a partir de la resolución del 18 de junio de 2009 mediante la cual se ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra del Capitán JUAN CARLOS

BELLO CHITIVA con el fin de que la actuación se adelante con las ritualidades propias de la Ley 836 de 2003 y en lo no previsto en dicho Estatuto, se remitirá a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002. No obstante lo anterior, se advertirá al A quo que en el pliego de cargos que se profirió se hizo alusión a faltas disciplinarias previstas en la Ley 734 de 2002, cuando como ya se indicó la parte sustantiva debe ceñirse a la ley 836 de 2003, asimismo, este Régimen especial define los grados de responsabilidad por lo que no debe remitirse al Código Único Disciplinario. Por último se sugiere a la primera instancia que de proferirse fallo debe analizarse de manera concreta la norma violada por la cual se sanciona y debe evaluarse la culpabilidad, entre otros, conforme los requisitos previstos en el artículo 191 de la Ley 836 de 2003. En mérito de lo expuesto, la PROCURADURIA DELEGADA PARA LAS

FUERZAS MILITARES,

IV. RESUELVE: 5 Radicado # 0’76-3471-2007

Investigado: Capitán Juan Carlos Bello Chitiva Decreta Nulidad Primero.- DECLARAR la nulidad parcial de la actuación a partir inclusive del proveído del 18 de junio de 2009, conforme lo expuesto en la parte motiva.

Segundo.- DEVOLVER el expediente a la oficina de origen para lo de su cargo, quien se encargará de librar las comunicaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(firmado por)

EDUARDO CAMPO SOTO

Procurador Delegado para las Fuerzas Militares ECS/DRC. 6 Radicado # 0’76-3471-2007

Investigado: Capitán Juan Carlos Bello Chitiva

Decreta Nulidad