PGN - NULIDAD - Violación al debido proceso por haberse practicado pruebas sin el lleno de

Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Jorge Luís Quintero Milanés Ref. Demanda de Casación presentada a nombre de MARCO ANTONIO QUIROGA ARIZA contra la Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que lo condenó por acceso carnal violento y actos sexuales abusivos. Rad. 26682.

Señores Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal rinde concepto sobre la demanda de casación presentada por el defensor de MARCO ANTONIO QUIROGA ARIZA contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual confirmó integralmente el fallo dictado por la Juez Octava Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó como autor del concurso de delitos señalados en el epígrafe.

1. HECHOS Las constancias procesales informan que en la residencia ubicada en la

calle 67 A bis No. 18-47 Sur, barrio Juan Pablo II de Bogotá, la menor L.

J. P. R., de 13 años de edad, en varias oportunidades, desde mediados de 2002, fue objeto de vejámenes sexuales, consistentes en tocamientos de sus partes íntimas, por parte de MARCO ANTONIO QUIROGA ARIZA, propietario del referido inmueble, hasta que el día 24 de enero de 2003 éste la accedió carnalmente por la fuerza1. 1 La Procuraduría omite el nombre de la menor, de conformidad con el numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Cas. Nº 26682 Marco Antonio Quiroga Ariza

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Adelantada la investigación, la Fiscalía acusó a MARCO ANTONIO QUIROGA ARIZA como presunto autor responsable de acceso carnal violento, en concurso homogéneo y sucesivo con el delito de actos sexuales con menor de catorce años, mediante resolución del 9 de noviembre de 2004, la cual fue confirmada el 23 de diciembre de 2004 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.

Rituada la etapa del juicio, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 22 de julio de 2005, condenó a MARCO ANTONIO QUIROGA ARIZA a la pena principal de ciento treinta y dos meses (132) de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual, al hallarlo penalmente responsable de los delitos por los que fue acusado. La decisión fue apelada por su defensor y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo que ahora es objeto de estudio en sede extraordinaria de casación, lo confirmó integralmente.

3. LA DEMANDA El demandante postula tres cargos por la vía de la causal tercera de

casación de la Ley 600 de 2000, así: 3.1. Primer Cargo La sentencia fue dictada en juicio viciado de nulidad por vulneración del principio de la investigación integral, lo cual afecta el debido proceso. Estima el censor que ni la fiscalía ni el juzgador observaron cabalmente el mandato legal que les impone la imparcialidad en la búsqueda de la 2 Cas. Nº 26682

Marco Antonio Quiroga Ariza prueba, mostrando en cambio una actividad de compromiso penal. Se abstuvieron de practicar los medios de prueba necesarios para alcanzar la verdad real. Dice que no se citó a declarar a Marina Ariza Quiroga, esposa del procesado, quien era la persona que mejor conocía donde se encontraba éste en el momento de los hechos denunciados. Su testimonio era clave para condenar o absolver al procesado. Tampoco se escuchó en declaración a Maribel Quiroga, hija del procesado, citada por la víctima, y quien de manera hipotética hubiera podido resultar “hasta involucrada en la comisión de la conducta punible investigada, en calidad de cómplice de su padre”. También se omitieron las declaraciones de las otras tres hijas del procesado, Nancy Rubiela, Amalia y Liliana Quiroga Ariza, quienes por vivir en la misma casa conocían sobre la personalidad y comportamiento de su padre con los niños en general, ya que allí funcionaba un jardín infantil No se citaron a declarar a Irlanda Cifuentes, Carmenza Puentes y Jacqueline Cifuentes, no obstante que Héctor Cifuentes afirma que estas señoras se encontraban con él en el momento en que Erica Paola Moreno les contó lo que le había pasado a la menor L. J. P. R., lo cual hubiera dado mayor sustento a la investigación. Los anteriores testimonios eran de vital importancia para el esclarecimiento de los hechos, “pues hubieran evitado que el señor juez valorara otros medios de prueba que le dieran mayor certeza de lo sucedido”, en razón a que los existentes dentro del proceso dejan enorme

incertidumbre. 3 Cas. Nº 26682 Marco Antonio Quiroga Ariza Tampoco se citó a declarar a Rita Quiroga ni a Jorge Humberto Sánchez Jiménez, quienes hubieran ayudado a determinar dónde se encontraba el procesado por el tiempo de los hechos. El yerro es trascendente, porque de haberse practicado estas pruebas, muy seguramente MARCO ANTONIO QUIROGA ARIZA habría resultado absuelto de todo cargo. Tales deficiencias trascendieron al debido proceso afectando su estructura, en cuanto se vulneró el derecho del procesado a una investigación imparcial, sin omisiones, tardanzas ni dilaciones. Tampoco se solicitó la información a Editorial Legis sobre el “papel documentado minerva 14123964”, el cual hubiera servido para determinar cuando salió a la venta este formato, en qué ciudad o país se expidió y en qué periodo comercial fue puesto a disposición del público, lo cual hubiera servido para corroborar el lugar donde se encontraba el procesado para el tiempo de los hechos. Faltó el examen físico de la menor L. J. P. R., para desvirtuar o probar el acceso carnal violento, pues ella concurrió a medicina legal el 29 de enero de 2003 y los hechos supuestamente ocurrieron el 24 de enero de ese año, es decir transcurrieron cinco días. También se echa de menos el examen físico que debió practicarse al procesado Marco Antonio Quiroga Ariza, para establecer si presentaba excoriaciones o eritemas que revelaran el acceso carnal violento. Faltó igualmente el examen al procesado para establecer si padecía la

enfermedad denominada “Gardnerella”, pues la menor si la padecía, y es transmisible por vía sexual. También faltó el registro civil de nacimiento en original de la menor L. J. P. R., la cual hubiera servido para determinar si esta fue la misma persona 4 Cas. Nº 26682 Marco Antonio Quiroga Ariza que rindió las declaraciones, pues tanto los testigos como las resoluciones de la fiscalía se refieren a Leidy J. y no a Lady J.. En razón de lo anterior, el demandante solicita a la Corte casar el fallo impugnado, “a partir del cierre de investigación inclusive”, para subsanar en la etapa de instrucción las falencias de investigación integral denunciadas y, como consecuencia de ello, ordenar la libertad inmediata del procesado. 3.2. Segundo Cargo El censor denuncia nulidad por violación del debido proceso, por haberse “practicado una serie de pruebas sin el lleno de los requisitos exigidos por la ley, habiéndose producido ilegalmente y que luego tuvieron incidencia en el fallo condenatorio que se profirió en contra de mi representado”. Dice el actor que no se aportó el Registro Civil de Nacimiento, en Original, de la menor L. J. P. R., el cual aparece en el proceso pero en fotocopia. Tal prueba habría servido para establecer que quien rindió las declaraciones no es la misma persona, porque firmó con el nombre de L.

J. P. R.. Con este proceder se habría vulnerado el artículo 276-1 del Código de Procedimiento Penal, en lo que se refiere a la identificación del testigo. Ello, además, conlleva a la nulidad de las pruebas donde aparece

este último nombre. De no haberse incurrido en este yerro, se habría absuelto al procesado de las conductas imputadas y, por tanto, solicita casar el fallo impugnado y ordenar la libertad inmediata del procesado. 3.3. Tercer Cargo El demandante denuncia nulidad por violación al debido proceso por vulneración del principio de legalidad, por no haberse proferido resolución 5 Cas. Nº 26682 Marco Antonio Quiroga Ariza de apertura de instrucción por la conducta punible de Actos Sexuales con Menor de 14 años, sino únicamente por Acceso Carnal Violento y, sin embargo, la sentencia impugnada condena al procesado por las dos conductas. En la indagatoria solamente se le formularon cargos por acceso carnal violento, y en la sentencia se le condenó por este delito y, además, por actos sexuales con menor de 14 años. Tales deficiencias violaron ostensiblemente el debido proceso, en perjuicio del procesado. En razón de lo anterior, solicita casar la sentencia impugnada y ordenar la libertad inmediata del procesado.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La Delegada considera que ninguno de los cargos está llamado a prosperar, por las siguientes razones: 4.1. Primer Cargo: vulneración del principio de la investigación integral En relación con este tema, la jurisprudencia penal, de tiempo atrás, ha venido señalando que: “Cuando la nulidad que se reclama está referida a la violación del principio de investigación integral, tiene dicho la Corte que no basta enumerar las pruebas supuestamente omitidas, sino que es preciso

señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las premisas conclusivas del fallo, esto es, su aptitud para refutar la incriminación, descartar la responsabilidad, invocar la aplicación de 6 Cas. Nº 26682 Marco Antonio Quiroga Ariza diminuentes punitivas y, en general, procurar situaciones beneficiosas a la pretensión defensiva; puesto que, como también lo ha señalado la Sala, la no práctica de determinada diligencia no constituye, per se, quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada, comoquiera que el funcionario judicial dentro de la órbita de sus atribuciones y conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio, ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo al derecho de defensa, o en su caso, al debido proceso”2. El casacionista en este caso alega vulneración del principio de la investigación integral, por considerar que ni la fiscalía ni el juzgador practicaron las pruebas “necesarias para alcanzar la verdad real”. Tales pruebas, en su opinión, habrían sido las siguientes: 1) Los testimonios de se esposa Marina Ariza Quiroga y de sus hijas Maribel, Nancy Rubiela, Amalia y Liliana Quiroga Ariza, así como las declaraciones de Irlanda Cifuentes, Carmenza Puentes, Jacqueline

Cifuentes, Rita Quiroga y Jorge Humberto Sánchez Jiménez, “quienes habrían ayudado a determinar dónde se encontraba el procesado por el tiempo de los hechos ” . 2) La información de Editorial Legis sobre la fecha de venta del “papel documentado minerva 14123964”, “lo cual hubiera servido para corroborar el lugar donde se encontraba el procesado para el tiempo de los hechos ” . 2 Sala de Casación Penal, proceso 22721, pronunciamiento del 15 de septiembre de 2004. 7 Cas. Nº 26682 Marco Antonio Quiroga Ariza 3) El examen físico de la menor L. J. P. R., “para desvirtuar o probar el acceso carnal violento ” ; y del procesado Marco Antonio Quiroga Ariza, “para establecer si presentaba excoriaciones o eritemas que revelaran el acceso carnal violento y si padecía la padecía la enfermedad denominada “ Gardnerella ”, pues la menor si la padecía, y es transmisible por vía sexual”. 4) También faltó el registro civil de nacimiento, en original, de la menor L.

J. P. R., el cual hubiera servido para determinar si ésta fue la misma persona que rindió las declaraciones, “ pues tanto los testigos como las resoluciones de la fiscalía se refieren a Leidy J. y no a Lady J.”. Este reproche igualmente lo formula en forma independiente como segundo cargo.

El casacionista, sin embargo, no expone las razones por las cuales considera que ellas eran aptas para rebatir la concreta imputación por la que finalmente fue condenado el procesado, es decir, no explica la conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas que dice omitidas. Su

pretensión está orientada a continuar el debate sobre aspectos ya controvertidos en el curso del proceso, pero sin lograr demostrar la necesidad de practicar las pruebas que dice omitidas, en cuanto ninguna de ellas ataca la credibilidad otorgada a la prueba de cargo. La demanda presenta una posición defensiva, pero no alcanza a persuadir sobre el imperativo de anular lo actuado para practicar nuevas pruebas. El demandante, en esencia, alega que el procesado se encontraba en un sitio distinto el día en que ocurrieron los hechos; que se requerían otros exámenes físicos para probar el acceso carnal violento; y que no existe seguridad respecto de la verdadera identidad de la menor L. J. P. R., por falta de su registro civil original. Estos temas, sin embargo, fueron cabalmente desarrollados por el Tribunal, sin que el casacionista logre demostrar la necesidad de practicar nuevas pruebas para desvirtuar los 8 Cas. Nº 26682 Marco Antonio Quiroga Ariza fundamentos en que se apoya el fallo impugnado, precisamente por no haber explicado su conducencia, pertinencia y utilidad. El Tribunal, por ejemplo, frente a la coartada planteada por el procesado, entre otras cosas, anotó lo siguiente: “La situación a demostrar por el abogado con las fotos aportadas y los testimonios rendidos por Ramiro Quiroga Sánchez, Rosaura Jiménez Peña se ciñen a determinar que Marco Antonio Quiroga no se encontraba en la ciudad para la fecha en que acaecieron los hechos; excusa que, según la defensa, fue omitida por el sindicado durante la indagatoria.

La verdad es que ni las fotos, ni el documento donde consta un contrato por la compra de unas reses son un objeto de prueba idónea para establecer con certeza que Marco Antonio Quiroga no estaba en la ciudad par el día en que la joven L. J. P. R. dijo haber sido violada por Quiroga. A pesar que éste aparece en las fotografías, tal situación no tiene fuerza probatoria para determinar la fecha de las mismas….. Por otro lado, es la propia madre de la víctima la que aduce que con posterioridad a los hechos, el acusado sí viajó a una finca en el departamento de Santander, donde se hallaba su mujer con la intención de realizar un negocio, y que en ese espacio de ausencia, después de formular la denuncia decidió cambiarse de casa…. Por lo anterior, las excusas del acusado no hacen mella en la credibilidad que merece el testimonio de la damnificada que está dotada de todos los factores de la crítica testimonial para ofrecer la convicción de que está ceñida irrestrictamente a la verdad de lo acontecido”3. 3 Págs. 8 a 11 de la sentencia impugnada. 9 Cas. Nº 26682 Marco Antonio Quiroga Ariza El juez a quo, al valorar la indagatoria, resaltó el hecho de que el procesado de manera evasiva hubiera afirmado en principio no conocer a la menor L. J. P. R., pese a que ella había vivido en el primer piso de su casa de habitación. Además, que en esa oportunidad nada hubiera dicho respecto de su ausencia de la ciudad de Bogotá para la fecha de los hechos, y sólo un año después, ya en la etapa del juicio, hubiera sido su

abogado defensor quien se refirió a la referida ausencia4. De cara a la prueba técnica del acceso carnal violento, el ad quem anotó: “Pasando a otro de los temas tratados por el defensor, se ha de precisar que las consideraciones sobre la incompatibilidad entre un desgarramiento del himen con ocasión a una penetración y el sangrado que dijo haber sufrido la menor, no son rigurosamente ciertas, pues, si bien el perito determinó que el himen de la víctima no se rompió: revela himen anular íntegro dilatable lo cual indica que puede permitir el paso del miembro viril erecto sin desgarrarse, ello no excluye el sangrado, puesto que en los movimientos eróticos pudo lastimar otras zonas delicadas como la horquilla vulvar, o el introito vaginal, que produjeron ese derrame de poca gravedad y que al examen efectuado seis días después no aparecían huellas. Esta situación producto de la naturaleza no descarta una posible lesión originada en una pequeña laceración, acompañada de la salida de sangre, porque se trata de la introducción de un órgano en la cavidad vaginal, que para la edad de la menor no estaba desarrollada para su acceso, más aún, cuando no hay lubricación a causa de la ausencia de consentimiento para la relación sexual. Este reclamo tampoco prospera”5. 4 Cfr. Fs. 185 y 186 c. o. 2. 5 Pág. 12 ibídem. 10 Cas. Nº 26682 Marco Antonio Quiroga Ariza En relación con la pertinencia del examen físico al procesado MARCO ANTONIO QUIROGA ARIZA para establecer si padecía la enfermedad

denominada “Gardnerella”, el Tribunal dejó anotado que la prueba efectivamente fue decretada “por el ente acusador y el Grupo de Clínica Forense, del Instituto Nacional de Medicina Legal, se pronunció al respecto señalando la improcedencia del examen paraclínico para determinar el fin perseguido por el solicitante”6. Lo anterior demuestra que los temas propuestos por el casacionista, fueron adecuadamente estudiados por el Tribunal, sobre la base de la prueba incorporada al proceso y con las finalidades planteadas por la defensa. Las pruebas relacionadas por el demandante, como ya se anotó, no están orientadas a controvertir los fundamentos de la decisión, es decir, la credibilidad otorgada a la versión de la víctima y a los demás elementos de juicio que la confirman, sino a presentar una opinión opuesta a la del sentenciador. En relación con el testimonio de los menores se ha dicho que si bien ellos pueden ser fácilmente sugestionables, y en principio no poseen la suficiente capacidad mental para apreciar cabalmente los acontecimientos del mundo que los rodea, lo cierto es que el método de la sana crítica que gobierna la valoración de las pruebas, permite al juez acoger o desechar sus testimonios, en la medida en que los demás elementos de convicción allegados al proceso, los corroboren o los desvirtúen. La Corte Constitucional ha señalado que para evitar al máximo la aplicación del in dubio pro reo, ante la dificultad que presenta la investigación de este tipo de delitos, ocurridos en la intimidad entre víctima y agresor sexual, se debe procurar toda la prueba posible y relevante, y valorar el testimonio de la víctima en conjunto con las demás

pruebas aportadas, y agrega: 6 Pág. 5 ibídem. 11 Cas. Nº 26682 Marco Antonio Quiroga Ariza “En efecto, en la mayoría de estos casos, los responsables del abuso sexual son personas allegadas al menor, aún con vínculos de parentesco, lo cual dificulta enormemente la investigación del ilícito. Es usual asimismo que la víctima se encuentre bajo enormes presiones psicológicas y familiares al momento de rendir testimonio contra el agresor…”7. En reciente oportunidad, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia también se refirió in extenso al tema de la valoración del testimonio del menor víctima de abuso sexual. Entre esas consideraciones, bien vale la pena recordar las siguientes: “La sentencia T-554 de 20038 señaló que en los procesos penales donde las víctimas sean menores de edad el decreto, la valoración de las pruebas periciales y la construcción de los indicios, deben estar siempre orientados por la salvaguarda del interés superior del niño, recogido en el artículo 20 del Código del Menor y en varios tratados y declaraciones internacionales. Este principio regulador de la normativa de los derechos del menor se funda en la dignidad misma del ser humano y en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. “La sentencia T-554 de 2003 expuso, igualmente, que cuando se trata de la investigación de delitos sexuales

contra menores, la prueba indiciaria adquiere gran relevancia. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere suma importancia la declaración de la víctima. Comenta la sentencia citando la doctrina española, que en España “existe una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo conforme a la cual puede bastar el testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia cuya vulneración frecuentemente se alega por las defensas en este tipo de delitos”. En tal sentido, ese Tribunal se pronunció en sentencia del 2 de enero de 1996 sosteniendo que “es doctrina de esta Sala que el testimonio de la víctima de un delito tiene aptitud y 7 T-554-03, M. P. Dra. Clara Inés Vargas. 8 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 12 Cas. Nº 26682 Marco Antonio Quiroga Ariza suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia”9. “Reitera entonces la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente”10. La menor ofendida declaró en este proceso en cuatro oportunidades y en

todas ellas relató la misma versión: que el procesado “Don MARCOS QUIROGA”, desde mediados del año 2002 empezó a “tocarle los senos, la vagina y la cola”. Además que el viernes 24 de enero de 2003 la accedió carnalmente después de derribarla sobre la cama de la mamá y taparle la boca con un trapo, amenazándola para que no contara a sus padres lo ocurrido. No obstante, ella le contó a su prima Angélica, pues pensó que si se quedaba callada podía ser peor y porque sus hermanas podían correr la misma suerte. Los jueces de instancia corroboraron la versión de la ofendida con el análisis conjunto de la declaración de Luz Angélica Moreno Puentes; el registro civil de nacimiento de la menor; diversos reconocimientos médico legales, sexológico y psiquiátrico, practicados a la víctima y al procesado; la denuncia y posterior ratificación presentada por Héctor Puentes Cifuentes; y los testimonios de Ramiro Quiroga Sánchez y Rosaura Jiménez Peña; algunas fotografías en las que aparece el procesado; y un contrato de compraventa de unos semovientes de fecha 12 de enero de 2003. El casacionista no demuestra la necesidad de practicar las pruebas que ahora echa de menos, menos aun cuando los hechos que él pretende 9 Cancio Meliá, M., “los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en el nuevo Código Penal Colombiano. Algunas reflexiones político-criminales y de derecho comparado”, Derecho Penal y Criminología, Edit. Universidad Externado de Colombia, Diciembre de 2000, p. 75.

10 Sentencia de casación del 5 de noviembre de 2008, Rad. 29053. 13 Cas. Nº 26682 Marco Antonio Quiroga Ariza acreditar ya fueron suficientemente analizados por los falladores de instancia y ningún elemento nuevo se expone orientado a refutar la incriminación, descartar la responsabilidad, invocar la aplicación de diminuentes punitivas o procurar situaciones de algún modo beneficiosas al procesado. El cargo en tales condiciones no está llamado a prosperar. 3.2. Segundo Cargo El demandante considera que el proceso es nulo por haberse practicado una “serie de pruebas sin el lleno de requisitos exigidos por la ley”. Agrega que el documento original del registro civil de nacimiento hubiera servido para identificar a la menor L. J. P. R. y establecer si ella fue la misma persona que rindió las declaraciones, “pues tanto los testigos como las resoluciones de la fiscalía se refieren a Leidy J. y no a Lady J.”. El reproche así presentado es insustancial, pues, en primer término, si lo pretendido era alegar la legalidad de la prueba, la vía adecuada para su demostración habría sido la causal primera, por error de hecho por falso juicio de legalidad, el cual, como se sabe, se presenta cuando el juzgador confiere valor a una prueba que quebranta ostensiblemente los presupuestos esenciales que la ley exige para su incorporación al proceso, o cuando se han soslayado las formalidades propias de su formación. En segundo lugar, no resulta afortunado afirmar que la falta del registro civil original impidió “identificar” plenamente a la menor víctima de los

hechos investigados, pues en virtud del principio de la libertad probatoria, es claro que tanto los elementos constitutivos de la conducta punible, como la responsabilidad del procesado, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio. Además, la simple lectura de los fallos de instancia no deja duda de la identidad de la menor agredida, tal como 14 Cas. Nº 26682 Marco Antonio Quiroga Ariza aparece en la descripción de los hechos y en el cuerpo de las respectivas providencias. Por ejemplo, en la página 13 del fallo de primera instancia se dice: “El Registro Civil de Nacimiento de L. J. P. R., aducido legalmente y obrante a folio 14 del Cuaderno Uno contentivo de la actuación investigativa o sumarial demuestra sin ninguna duda, que la menor nació el 2 de junio de 1989, por tanto, para mediados del año 2002, cuando empezó a ser objeto de los actos erótico sexuales por el propietario de la casa donde residía, ella tenía trece (13) años de edad cumplidos, y que de igual manera para el 24 de enero de 2003, fecha en que fue accedida carnalmente contaba con trece (13) años y siete (7) meses de edad”. Los anteriores datos no fueron desvirtuados por el casacionista y, por ende, resulta intrascendente que algunos testigos o la misma fiscalía, en algún momento se hubiesen referido a “Leidy J. y no a Lady J.”. El cargo no puede prosperar. 3.3. Tercer Cargo Este último cargo, a juicio de la Procuraduría, tampoco tiene vocación de éxito, pues lo alegado por el actor se reduce a afirmar que la resolución

de apertura de instrucción fue proferida únicamente por el delito de acceso carnal violento; y que en la indagatoria sólo se formularon cargos al procesado por este delito y, sin embargo, en la sentencia se le condenó por acceso carnal violento y actos sexuales con menor de catorce años. Revisado el expediente se observa que el 20 de febrero de 2004, la Fiscalía 230 de la Unidad de Delitos contra la Libertad, la Integridad y Formación Sexuales de Bogotá, declaró abierta la instrucción con base en lo actuado hasta ese momento, disponiendo al efecto vincular mediante indagatoria a MARCO ANTONIO QUIROGA ARIZA. 15 Cas. Nº 26682 Marco Antonio Quiroga Ariza En la diligencia de indagatoria realizada el 13 de julio de 2004, la Fiscalía imputó a QUIROGA ARIZA, los siguientes hechos: “PREGUNTADO: Se le sindica a usted dentro de las presentes diligencias de haber accedido carnalmente en forma violenta a la menor L. J. P. R., de 13 años de edad, según hechos sucedidos el 24 de enero de 2003. Que dice al respecto y que medios de defensa utiliza en su favor…….PREGUNTADO: La menor

L. J. manifestó que desde mediados del año 2002, usted empezó a tocarle los senos, la vagina y la cola, … PREGUNTADO: Se le formulan cargos a usted por los presuntos delitos de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo con el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO, agravados por el artículo

211 del Código penal en su numeral 2º toda vez que por ser el propietario de la casa donde vivía la menor ella depositó en usted su confianza, de acuerdo a los hechos que se le han puesto de presente en esta diligencia. Qué dice al respecto y que medios de defensa utiliza en su favor”11. La situación jurídica le fue resuelta el 19 de julio de 2004 con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor responsable de “acceso carnal violento, en concurso homogéneo y sucesivo con el delito de actos sexuales con menor de catorce años”12. Por estos mismos delitos fue acusado el procesado, mediante resolución del 9 de noviembre de 2004, y condenado mediante sentencia del 22 de julio de 2005. De manera entonces que si el proceso penal es dialéctico y progresivo en la consecución de sus fines, es decir, que obedece al principio lógico antecedente-consecuente como sucesión integrada, gradual y progresiva de actos regulados en la ley, con miras a verificar la existencia de uno o varios delitos y la consecuente responsabilidad del sindicado, ninguna vicio de estructura observa la Procuraduría en este caso, pues las 11 Fs. 39 a 42 c. o. 1. 12 Fs. 49 a 57 ibídem. 16 Cas. Nº 26682 Marco Antonio Quiroga Ariza diversas etapas procesales señaladas en la ley se han respetado y, además, desde la indagatoria se efectuó la imputación fáctica y jurídica, de la cual pudo defenderse el procesado durante el curso del proceso. Este último cargo, en consecuencia, tampoco puede prosperar.

5. CONCLUSIÓN En virtud de lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia objeto de impugnación.

De los Honorables Magistrados, atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 11 de diciembre de 2008 Expediente No. 007/07 FJFM/capr 17