PGN - NULIDAD - Violación al derecho de defensa por cuanto la fiscalía no le permitió a la

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Bogotá D.C.

REF.: Concepto demanda de Casación (Rad. 29091) El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué, en sentencia de primera instancia de 26 de octubre de 2004, absolvió entre otros procesados a Hermes Vallejo Jiménez del cargo de Rebelión del que fuera acusado por la Fiscalía General de la Nación; en segunda instancia la Sala Penal del Tribunal de esa ciudad, en decisión de 25 de julio de 2007, revocó la sentencia de primer grado en relación con Vallejo Jiménez condenándolo como autor del ilícito de Rebelión.

La defensa de Vallejo Jiménez interpuso el recurso extraordinario de casación, demanda que fue declarada ajustada a las exigencias legales, por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, sobre su viabilidad procede el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

I.- HECHOS.

Hermes Vallejo Jiménez fue acusado junto con otras personas de pertenecer a un grupo alzado en armas conocido como “Los Bolcheviques”, que delinque especialmente en el norte del Tolima cuyo objetivo es derrocar el Gobierno Nacional o modificar el Régimen Constitucional vigente, actuando como milicianos infiltrados en la comunidad y en ocasiones realizando actividades de combate.

II. ACTUACIÓN PROCESAL Y DEFINICIÓN JURÍDICA.

1. A principios de 2003, merced a labores de inteligencia realizadas por la Unidad Investigativa Gaula de Ibagué complementada con declaraciones de algunas personas que habían pertenecido al grupo rebelde, fue detectado un grupo de sujetos integrantes del núcleo “Los Bolcheviques” del autodenominado Ejército de

Liberación Nacional E.L.N.

2. El día 20 de mayo de 2003, la Fiscalía Primera Especializada Gaula Tolima, dispuso abrir investigación por los delitos de concierto para delinquir y rebelión, 2 ordenando la captura de un numeroso grupo de personas entre las que se encontraba Hermes Vallejo Jiménez cuya captura no se logró en esa época.

3. El 23 de mayo de 2003, la Fiscalía 13 Seccional de Ibagué asumió la investigación, despacho que escuchó la indagatoria de Hermes Vallejo Jiménez el día 13 de agosto de ese año, después de haber sido capturado en la ciudad de Bogotá, recayendo sobre él medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto autor del delito de rebelión. Esta decisión fue apelada por la defensa técnica de Vallejo Jiménez y fue confirmada el día 16 de septiembre de ese mismo año, por la Fiscalía Delegada ante la Sala Penal del Tribunal de Ibagué. El 30 de septiembre de 2003 se produce el cierre de la investigación adelantada contra los integrantes del frente “Los Bolcheviques”, determinación que fue recurrida por la defensa de Vallejo Jiménez, la cual fue confirmada oportunamente. El 20 de noviembre de 2003 se produce resolución de

acusación contra Vallejo Jiménez y otros por el delito de rebelión, decisión que fue confirmada por la segunda instancia el 30 de enero de 2004.

4. El juicio fue adelantado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito, despacho que concluida la audiencia pública dictó sentencia absolutoria, a favor de todos lo enjuiciados, decisión contra la que se alzó la Fiscalía, al resolver el recurso de apelación el Tribunal Superior de Ibagué, revocó la decisión de primera instancia, en relación con Hermes Vallejo Jiménez y Reinel Torres, condenándolos como coautores del delito de rebelión y les impuso pena de prisión de 72 meses, multa de 100 salarios mínimos legales mensuales y a las accesorias de rigor. Contra esta decisión se interpuso el recurso extraordinario de casación.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN.

Primer Cargo. Lo formula el censor bajo el amparo de la causal tercera de casación por cuanto estima que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad. Concreta el cargo afirmando que la nulidad consiste en la reducción extrema de los términos procesales que operan en la etapa instructiva. Al sustentar el cargo sostiene que para su defendido la reducción de los términos legales de la instrucción le vulneraron el debido proceso, puesto que entre el momento de su detención y el cierre de la investigación transcurrieron apenas un mes y dieciocho días calendario, y catorce días apenas entre la definición de la situación jurídica en segunda instancia y el cierre de la investigación. 3 Considera violado el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal que señala

que la etapa sumarial es de hasta 24 meses, término razonable para el cumplimiento de las garantías procesales y el debido proceso, al igual que el artículo 29 constitucional, los artículos 2 y 6 del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal, así como las disposiciones de los pactos y tratados integradas por bloque de constitucionalidad, especialmente el artículo 14, literal b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece que la persona tiene derecho a “disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa”. Por ello pide a la Corte, declarar la nulidad del proceso a partir del cierre de la investigación inclusive, con el fin de que el debido proceso sea una realidad para su defendido y en consecuencia pueda preparar y ejercer adecuadamente y en tiempo razonable su defensa. Segundo Cargo. Lo formula el censor bajo el amparo de la causal tercera de casación por cuanto estima que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho a la defensa, dado que la Fiscalía no le permitió a la defensa el interrogatorio de los testigos de cargo, ni se pronunció sobre la solicitud de pruebas pedidas por la defensa. Señala que contra su defendido fueron recaudados los testimonios de Nidia Soraya Díaz, Beatriz Eugenia Alarcón y Huber Núñez Paz, que la defensa no tuvo derecho a interrogar, porque fueron practicados antes de su vinculación al proceso y que la Fiscalía cerró arbitrariamente la investigación sin dar oportunidad para ello. Reivindica el derecho a interrogar los testigos de cargo por parte de la defensa,

derecho que no está limitado por la voluntad de los operadores judiciales y que es una obligación del Estado hacer eficaz dicho derecho salvo que obren poderosas razones o motivos de fuerza mayor que lo impidan, por lo que el Estado debe realizar todas las diligencias necesarias para satisfacer tal derecho. Sostiene además que la Fiscalía no le dio respuesta a su solicitud de pruebas, cuando interpuso el recurso de reposición a la decisión del cierre de la investigación, lo cual lesiona el derecho de defensa. Señala como normas violadas el artículo 29 constitucional, el 2, 8, 9 y 13 del Código de Procedimiento Penal, el artículo 2 del Código Penal y las normas del 4 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y de la Convención sobre Derechos Humanos. Tercer Cargo. Al amparo de la causal primera de casación, acusa el censor la sentencia de segunda instancia pronunciada por el Tribunal Superior de Ibagué, de ser violatoria en forma indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, consistente en haber incurrido el juzgador en falso juicio de existencia por ignorar pruebas que obran en el expediente. En la demostración del cargo afirma que no fueron tenidas en cuenta las pruebas que obran a favor de su defendido, señalando como tales 1. Unas quejas adversas al testigo de cargo Huber Núñez por calumnias realizadas contra una menor. 2. Copia del acta de conciliación referente al delito de calumnia. 3. Declaraciones extraprocesales de los padres de las jóvenes Zoraida y Marisela Sánchez Vallejo,

sobre los acosos sexuales de Huber Núñez hacia las dos menores.4. Acta de acuerdos entre el Gobierno y el Movimiento Campesino en las que figura como vocero Hermes Vallejo. 5. Declaraciones de Pedro Barón, Eugenio Corredor y Liderman López que demuestran la condición de dirigente campesino que tiene Hermes Vallejo. Sostiene que el Tribunal ignoró la existencia de estas pruebas, lo que lo condujo a proferir una sentencia condenatoria que de otro modo no habría emitido. Cuarto Cargo Al amparo de la causal primera de casación, acusa el censor la sentencia de segunda instancia pronunciada por el Tribunal Superior de Ibagué, de ser violatoria en forma indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, consistente en haber incurrido el juzgador en falso juicio de raciocinio, por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, las reglas de la lógica y de la experiencia en la labor de apreciación de la pruebas que obran en el expediente. Desarrolla el cargo afirmando que los testimonios de Nidia Soraya García Díaz, Alejandro Martínez, Wilder Malagón fueron manipulados por los investigadores del Gaula, por lo que su origen fue ilegal. Sobre el testigo Huber Núñez, sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta los motivos de enemistad con Hermes Vallejo y la circunstancia probada de que Huber Núñez fue procesado por calumnia contra una menor de edad y que éste mismo sujeto es un acosador sexual. 5 En relación con el testimonio, afirma que ésta testigo falta a la verdad cuando

sostiene que Hermes Vallejo reside en el municipio de Villahermosa, vive al frente de la cancha municipal y es funcionario de la UMATA, lo cual lo hace además sospechoso por coincidir con un informe de inteligencia militar que afirma lo mismo, cuando Vallejo nunca trabajó en la UMATA. Quinto Cargo Al amparo de la causal primera de casación, acusa el censor la sentencia de segunda instancia pronunciada por el Tribunal Superior de Ibagué, de ser violatoria en forma indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, consistente en haber ignorado la existencia razonable y manifiesta de la duda a partir de la apreciación de las pruebas y que pese a ello profirió sentencia condenatoria.

IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Procuraduría conceptuará sobre los cargos en el orden en que fueron propuestos.

PRIMER CARGO.

Las nulidades como se tiene establecido (artículos 306-310 Ley 600 de 2000) constituyen un remedio extremo para enmendar irregularidades sustanciales, no subsanables de otra manera, que afectan las garantías y derechos en el proceso, por lo que en su declaración se requiere establecer de manera meridiana el acto constitutivo del quebranto y su capacidad cierta de lesionar el debido proceso o el derecho de defensa. La jurisprudencia de la honorable Sala Penal de Casación ha recordado que este mecanismo jurídico correctivo se rige por los principios de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia y residualidad. Que garantizan su función, pero evitan la falta de rigor en su aplicación. Principios que ha desarrollado afirmando que -De acuerdo con ellos, solamente

es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, 6 además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). También ha enseñado esa alta corporación, descartando la libre postulación, -que la causal de nulidad no es ajena a los lineamientos básicos que guían las otras causales de casación, sino que está sujeta a unos insoslayables requisitos, pues si se trata de un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos procesales, quien la invoque debe sustentarla en debido forma, indicando el motivo de la nulidad, en qué se apoya la irregularidad sustancial que alega, la manera como ésta socava la estructura de la actuación ó afecta las garantías de los sujetos procesales y su incidencia en el fallo, de tal manera trascendente, que si no se hubiera cometido el sentido de éste hubiera sido distinto, y la actuación que en

virtud del yerro queda viciada-. El censor señala como irregularidad sustancial la decisión del Fiscal instructor de cerrar la investigación penal, cuando el procesado había llegado al proceso sólo hacía un mes y dieciocho días, además que el tiempo transcurrido entre el tiempo en que se definió su situación jurídica en segunda instancia y el cierre de la investigación fue sólo de catorce días. No precisa el libelista como lesionó en forma cierta, el supuesto quebranto, el debido proceso o el derecho de defensa, limitándose a afirmar que la decisión del fiscal instructor -redujo en forma injustificada, y de manera considerable y extremadamente fuera de toda lógica, el plazo razonable establecido por la ley, pues el término de investigación en relación con Hermes Vallejo quedo reducido a menos de dos meses contados a partir de su detención hasta el cierre de la investigación, y a menos de 15 días contados desde el momento en que quedó en firme la resolución que definió la situación jurídica.- En criterio de ésta Delegada no le asiste razón a la censura, no sólo por las inconsistencias en que incurre en la formulación del cargo, sino también porque no es cierto, que en éste caso se presente, la por él llamada reducción injustificada del plazo razonable establecido por la ley para la etapa instructiva del proceso penal, por lo que no existe quebranto del debido proceso. El proceso penal en el sistema de la Ley 600 de 2000, somete la etapa instructiva a rigurosos mecanismos de protección de los derechos fundamentales, el debido proceso y el derecho de defensa, garantizando con ello en el tema concreto, que el procesado y su defensa técnica cuenten con el tiempo y las oportunidades

necesarias para tener el conocimiento de la investigación, conocer la pruebas de cargo, ejercer el derecho de contradicción, solicitar la práctica de pruebas, realizar 7 planteamientos defensivos, interponer recursos, esto es contar con las posibilidades de defenderse eficientemente. Por ello una de las primeras actuaciones procesales es la puesta en conocimiento de la persona investigada de las diligencias en su contra, lo cual en ocasiones se realiza mediante la captura para vincularlo al proceso, y cuando ésta no se logra se procede en un momento del instructivo a vinculársele como persona ausente, designándole defensor para que lo represente y atienda su defensa. En el asunto que debe resolver la Honorable Sala Penal de la Corte, la Fiscalía General de la Nación, ordenó la captura de 28 personas vinculadas a la delincuencia investigada, de las cuales inicialmente se logró la captura de 17 de ellas, y posteriormente dentro de la etapa instructiva fueron capturadas otras personas entre ellas Hermes Vallejo Jiménez, quien fue vinculado a la investigación mediante indagatoria; a partir de ese momento su defensa conoció el proceso, solicitó copias del expediente, interpuso recurso de apelación contra la decisión que resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, y recurso de reposición contra la decisión de la Fiscalía de cerrar la investigación penal, contó además con el tiempo y la oportunidad de solicitar pruebas. La investigación adelantada por la Fiscalía transcurrió entre mayo y septiembre del año 2003, tiempo en el que recaudó importantes pruebas sobre la existencia de la conducta punible, la determinación de los participes, su

responsabilidad y demás circunstancias, y una vez fue vinculado Vallejo Jiménez, porque se logró su captura, éste contó con cerca de dos meses para ejercer su defensa dentro del sumario como efectivamente ocurrió. La censura en este caso parece olvidar el sentido procesal de la instrucción como lo establece el legislador en el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, que enseña que bajo la dirección de la Fiscalía, esta etapa procesal busca precisar la existencia de la infracción, la determinación de los autores o partícipes, sus motivaciones, sus condiciones personales y sociales, las circunstancias de la conducta y los daños y perjuicios ocasionados con la conducta punible; lo cual indica que la instrucción es un ritual de averiguación, de obtención de información precisa y pertinente en los términos de la norma citada, en el cual participan junto con la Fiscalía las partes involucradas. Sin desconocer el derecho del procesado en la etapa instructiva a estar impuesto de esta actividad, de la necesidad de concurrir junto con su defensor a algunos actos de la investigación y la posibilidad de hacerlo en todos, de aportar y solicitar pruebas, ejercer el derecho de contradicción de las de cargo, de alegar e interponer recursos; debe afirmarse que una vez obtenida la información buscada con la instrucción, la Fiscalía debe poner fin la investigación para proceder a la calificación de la misma. 8 Por ello, no es de recibo la lectura que hace el censor del artículo 329 de la Ley 600 de 2000, norma que estima junto con otras de diferente rango violadas en éste caso, cuando afirma entender que el término de 24 meses señalado por el

legislador, en los casos de tres (3) o más sindicados o delitos, es una exigencia al ente investigador para que no cierre la investigación antes de ese lapso o que por lo menos debe estarse obediente a los requerimientos de la defensa para que dentro de ese término solicite todas las pruebas que considere necesario pedir. El sentido de la norma (artículo 329) puesto en consonancia con los artículos 331 y 393 del mismo Código de Procedimiento Penal, es muy diferente al pretendido por la censura, la instrucción como etapa procesal tiene finalidades específicas que una vez logradas imponen su cierre, el cual en ningún caso puede superar el tiempo máximo fijado para su duración que es en unos casos de dieciocho y en otros de veinticuatro meses. El término máximo señalado por el Legislador, debe entenderse como una garantía procesal para el ciudadano a quien no se le puede someter a investigaciones penales perpetuas o por lo menos intemporales, no es un término exacto de duración, como parece entenderlo el censor que permita a la defensa utilizar formas dilatorias dentro de la investigación. El censor, invoca dentro de las normas violadas en este caso, el artículo 14, literal b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece que la persona tiene derecho a “disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa”. Obviamente no existe la pretendida violación de ésta norma integrada por bloque de constitucionalidad, que constituye una garantía contra los juicios sumarios en los que se conculcan los derechos del procesado que enfrenta de súbito una acusación, de la cual en un remedo de justicia, debe defenderse inmediatamente.

La norma del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos invocada, debe entenderse dentro de la integridad del proceso penal, no sólo dentro de la instrucción del mismo, ella busca que se garantice un procedimiento que establezca en forma precisa los tiempos y las formas, para que la persona procesada pueda conocer la acusación que se le hace y preparar en forma adecuada su defensa; el sistema procesal colombiano cumple con ésta exigencia en todas sus etapas y en el caso concreto debe afirmarse que en la fase instructiva de este proceso, el funcionario judicial se ha sujetado en forma estricta a las normas procesales penales, que fijan las condiciones para el cierre de la investigación dentro de un plazo razonable, determinado ya sea por el recaudo de la prueba necesaria para la calificación, lo que ocurrió en este caso, o por el vencimiento del término máximo de instrucción. Para afirmar lo razonable del tiempo empleado en el caso concreto, no debemos olvidar que la instrucción del proceso, a partir de la apertura de la investigación, 9 tuvo duración superior a cinco meses y que la presencia del procesado y su defensa se verificó durante los dos últimos meses de la misma, tiempo en el que la Fiscalía estableció las condiciones para proceder a la calificación, recuérdese también que sólo en su oposición a la decisión de cerrar la etapa instructiva, la defensa de Vallejo Jiménez, entrega documentos para que obren como prueba y advierte de su propósito que se practiquen otras, las cuales perfectamente podían solicitarse en la tramitación del plenario, como efectivamente lo hizo. La sujeción a esta norma, es precisamente la garantía de que no cabe el arbitrario

impedimento al procesado de defenderse, por no darle tiempo para ello. En el sistema procesal de la Ley 600 de 2000, se daría esa hipótesis de vulneración durante el sumario, si, ante la imposibilidad de hacer comparecer a la persona, se omitiera su vinculación mediante la declaración de persona ausente, con la consecuencial designación de la correspondiente defensa técnica, pero este no es el caso que se somete a consideración de la Honorable Sala de Casación Penal. Por lo anterior esta Delegada estima que este cargo no debe prosperar.

SEGUNDO CARGO.

Este cargo tiene el mismo fundamento que el anterior, al cerrarse la investigación la defensa no pudo interrogar a los testigos de cargo y ejercer de esta manera el contradictorio; además porque al declarar cerrada la investigación la Fiscalía no dio respuesta a su solicitud probatoria. El censor circunscribe el cargo al ámbito de la etapa de instrucción, lo cual indica que su planteamiento desconoce el principio de integridad del proceso penal en el sistema de la Ley 600 de 2000, por lo que aún en la hipótesis de verificarse el quebranto, éste encontraría solución en el plenario. El cargo se soporta sobre algunas apreciaciones que deben tener adecuada respuesta frente al tema del derecho de defensa, supuestamente vulnerado en este proceso, bajo la perspectiva del sistema procesal de la Ley 600 de 2000. Una cuestión que debe ser dilucidada se refiere al derecho que tienen el procesado o su defensa para contrainterrogar a los testigos de cargo durante la etapa de la investigación. Indudablemente es éste uno de los derechos integrantes del principio de contradicción de la prueba, pero no el único, (artículo 13), en la medida en que

constituye una forma directa de precisar lo narrado por el testigo, concretando las circunstancias de tiempo, modo y lugar, estudiar su credibilidad, comprobar su 10 conocimiento de lo narrado, establecer la amistad, enemistad o interés que lo puede acompañar, evidenciar sus contradicciones y demás aspectos relevantes; lo cual también puede realizarse en ocasiones mediante el ejercicio propio de la crítica probatoria. La Ley 600 de 2000, señala en el inciso segundo del literal segundo del artículo 276, que se le permitirá a los sujetos procesales interrogar a continuación del funcionario judicial que dirige la diligencia. El reconocimiento de éste derecho es un mandato ineludible para el funcionario judicial, que en el momento de la práctica del testimonio debe permitir la oportunidad de interrogar a los sujetos procesales, y su negativa arbitraria a ello constituye un vicio que afecta el derecho de defensa. Para hacer ese derecho posible, es preciso que quienes tengan la condición de sujetos procesales sean debidamente enterados del suceso de la diligencia, de lo contrario se lesiona el derecho de defensa. Lo anterior, sin embargo, no permite sostener como se deduce de lo afirmado por el censor, que la presencia del defensor sea requisito imprescindible para la práctica del testimonio, o que la ausencia del defensor del procesado en tal acto, genere siempre vulneración al derecho de defensa. Pueden ocurrir varias situaciones, que sin duda excluyen la vulneración al derecho de defensa, entre las cuales podemos señalar por vía de ejemplo, la que se presenta cuando anunciada la diligencia el defensor no concurre, o se produce el

testimonio cuando la persona no ha adquirido su condición de sujeto procesal, por lo que no está representado judicialmente. Obviamente pueden hacerse requerimientos por los sujetos procesales al funcionario instructor, una vez practicado el testimonio, para que se oiga nuevamente al testigo, pero ya no para que repita su narración, sino para que precise algunos aspectos, narre otros hechos complementarios, explique algunas contradicciones, por lo que la petición debe fundamentarse sobre estas necesidades y no sobre la idea de que debe repetirse la diligencia, cada vez que se vincule un nuevo procesado a la investigación. Esas solicitudes realizadas durante la investigación, debidamente fundamentadas, pueden en ocasiones ser admitidas por ser procedentes y en otros casos negadas, sin que ello altere el derecho de defensa. Además, debe tenerse en cuenta que, en algunos casos las admitidas, no pueden realizarse por circunstancias de fuerza mayor o cualquier otro impedimento que supere los alcances conminatorios de la justicia, la muerte o incapacidad física o mental para 11 declarar del testigo, su estancia en un país lejano, su ocultamiento, que puede ser por amenazas, o simplemente la imposibilidad de ubicarlo, sin que ello deba ser considerado invalidante de su testimonio y mucho menos atentado contra el derecho de defensa, esta última consideración debe predicarse también en los casos en que se trata de repetir la prueba en la etapa del juicio. Diferente es, para ésta Delegada, la situación en la etapa del juicio, debe recordarse, que sin menoscabo del principio de la prevalencia de la prueba, el artículo 401, expresa que en el momento de la audiencia preparatoria, se

dispondrá lo pertinente a las pruebas que se practicaran en la audiencia pública, incluyendo la repetición de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron la posibilidad jurídica de controvertir. Por lo que basta para solicitar la práctica de la prueba la manifestación cierta de la no condición de sujeto procesal en el momento de su práctica, o su ausencia por motivos válidos en ese momento. Esta precisión legal entraña una diferencia sustancial entre la naturaleza de la instrucción y la causa en el sistema de la Ley 600 de 2000, puesto que el primero se satisface con la obtención de las finalidades que la ley le señala, como son comprobar la existencia del delito, determinar los participes y sus motivaciones y las circunstancias de la conducta, mientras que el plenario exige a fondo la controversia probatoria para garantizar su correcta apreciación, en el cometido de dejar plenamente establecida la responsabilidad penal; razón por cual esa norma le indica al Juez la conveniencia de repetir aquellas pruebas que deben ser practicadas en presencia de los sujetos procesales. En el caso que se pone a consideración de la Honorable Sala Penal de Casación, precisemos que la defensa inconforme con el cierre de la investigación, interpuso el recurso de reposición, en el que además de hacer la petición de revocar la decisión, le solicita al Fiscal instructor la práctica de algunas pruebas, entre ellas las declaraciones de los testigos de cargo. El Fiscal instructor no accedió a revocar la decisión de cierre, no se manifestó por lo tanto sobre la solicitud de pruebas, por ello resulta insólita la afirmación del libelista, que construye la supuesta nulidad en la circunstancia de que no se le

hubiese dado respuesta por la Fiscalía a su solicitud de pruebas, puesto que en ese momento, esa solicitud, era extemporánea. El censor, hace omisión de lo sucedido en el juicio, en el que, en los términos del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, solicitó la nulidad del proceso incluido el cierre de la investigación, porque no se le había dado respuesta en esa etapa procesal a su solicitud probatoria y, a la circunstancia de que no había tenido la oportunidad de interrogar a los testigos de cargo. En su respuesta, en la audiencia preparatoria, el Juez de primera instancia, le niega la solicitud de nulidad y le 12 acepta las solicitudes probatorias precisamente soportándose en lo dispuesto por el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal. Dentro de la celebración de la audiencia pública de Juzgamiento el Juzgado de conocimiento dispuso citar a los testigos Nidia Soraya Díaz y Huber Núñez, para cumplir con la actuación solicitada para lo cual se libró el Oficio No. 01655 dirigido al Batallón de Infantería de Bogotá, citando a Nidia Soraya García Díaz, y el Oficio No. 01616, dirigido al doctor Reinaldo Villalba Vargas, defensor de Vallejo Jiménez para citar entre otros a Huber Alberto Núñez, a quien se le expidió la orden de comparendo No. 0349, para que asistieran a declarar en la audiencia pública. Estos testigos no comparecieron a la citada diligencia. Es claro que la Justicia utilizó todos los medios a su alcance para satisfacer los requerimientos de la defensa en orden a la posibilidad de que los testigos de cargo

pudieran ser interrogados en la audiencia pública de juzgamiento. Ahora bien, en el sistema de la Ley 600 de 2000 la controversia probatoria no se satisface solamente con la posibilidad de interrogar al testigo, ella se cumple con la comparación de la prueba con otras, con su crítica racional para revisar el soporte lógico, histórico de las afirmaciones, las motivaciones del testigo y muchas otras circunstancias que deben ser tenidas en cuenta para establecer la veracidad de sus afirmaciones, no observándose entonces violación al derecho de defensa. Por lo anterior el cargo no debe prosperar. Cargos formulados al amparo de la Causal Primera de Casación, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley. El Ministerio Público rendirá concepto conjunto sobre la viabilidad de los cargos tercero, cuarto y quinto de la demanda de c