PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto administrativo de la contralorí

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo de la Contraloría General que fija cuota de auditaje CONTROL FISCAL-Competencia constitucional/GESTIÓN FISCAL-Concepto El artículo 267 constitucional, atribuyó a la Contraloría la función de vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. A su vez, la gestión fiscal objeto de vigilancia, está definida como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas realizadas por servidores públicos o entidades privadas que manejan o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, así como a la recaudación manejo e inversión de sus rentas para cumplir los fines del Estado. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA-Cuota de auditaje La Ley 106 de 1993, sobre organización y funcionamiento de la Contraloría, al referirse en el artículo 4° a su autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto conforme a la ley orgánica de éste, estableció a su favor el cobro de una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor del presupuesto de cada organismo o entidad vigilada. FEDERACIÓN NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-Naturaleza jurídica

La Ley 223 de 1995, en su artículo 224, creó el Fondo Cuenta Especial dentro del presupuesto de la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores (hoy Federación Nacional de Departamentos) en el que se depositan los recaudos por concepto de impuesto al consumo de productos extranjeros. Esta norma fue reglamentada por el Decreto 1640 de 1996 en cuyo artículo 1° define al Fondo como una cuenta pública especial en el presupuesto de la Federación, sujeta a las normas y principios establecidos en la ley orgánica del presupuesto y al control de la Contraloría General de la República. Además, el artículo 224 de la Ley 223, estableció que “La administración, la destinación de los rendimientos financieros y la adopción de mecanismos para dirimir las diferencias que surjan por la distribución de los recursos del Fondo-Cuenta será establecida por la Asamblea de Gobernadores y del Alcalde del Distrito Capital, mediante acuerdo de la mayoría absoluta.” IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, SIFONES Y MEZCLAS DE BEBIDAS FERMENTADAS CON NO ALCOHÓLICAS-Es de carácter nacional pero se cede a los Departamentos y al Distrito Capital IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES-Es de carácter nacional pero se cede a los Departamentos Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 21239 2 CONTROL FISCAL-Cuota de auditaje a cargo de la Federación de Departamentos Por lo anterior, siendo la Federación Nacional de Departamentos un sujeto cuyo control

a su gestión fiscal lo ejerce la Contraloría General de la República, el recaudo y distribución del impuesto nacional del consumo administrado por la Federación es gestión fiscal que no escapa al control de la Contraloría General de la República. Por tal razón, no procede la inaplicación del artículo 1º del Decreto 1640 de 1996, que estipula que la cuenta especial en el presupuesto de la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores está sujeta al control fiscal de la Contraloría General de la República, lo cual está en concordancia con el numeral 10 del artículo 4º del Decreto 267 de 2000 por el que se dictaron normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se fijaron las funciones de sus dependencias y se dictaron otras disposiciones, según el cual son sujetos de vigilancia y control fiscal “Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes y recursos nacionales o que tengan origen en la Nación”. CONTROL FISCAL-Respecto del impuesto al consumo de productos extranjeros recaudados por la Federación de Departamentos Por lo expuesto, tampoco es de recibo el cargo del recurrente en cuanto pretende que los recursos provenientes del impuesto al consumo de productos extranjeros recaudado por la Federación Nacional de Departamentos, sea tenido en cuenta como de origen nacional para el legislador y su regulación pero de origen departamental o distrital para efectos del control fiscal. Diferente es que una vez los departamentos reciban los impuestos causados en su territorio, previo el cumplimiento de los requisitos legales, para que formen parte de su presupuesto, sea la gestión fiscal ejercida por los departamentos sobre dichos recursos, objeto de control fiscal por parte de las contralorías departamentales.

CONTROL FISCAL-La cuota de auditaje cobrada a la Federación de Departamentos es diferente a la cuota de auditaje de las Contralorías Departamentales Respecto a la alegada doble tributación, considera esta agencia del Ministerio Público que no se presenta en el caso que nos ocupa toda vez que la tarifa fiscal se cobra por la fiscalización que realiza la Contraloría General de la República a la gestión fiscal ejercida por la Federación Nacional de Departamentos respecto de los impuestos recaudados, mientras que la cuota de auditaje la cobran las contralorías departamentales por el control fiscal de la gestión fiscal de los departamentos sobre el producto cedido a ellos. Expediente 21239 3 Concepto 06 2014-431529 Bogotá D. C., 22 de enero de 2015 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 25000232700020110019101

Radicado: 21239

Asunto: Tarifa Fiscal - CGR FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numeral 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia,

esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- El Director de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República expidió el 27 de octubre de 2009 la Resolución 1418, mediante la cual fijó al Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros – Federación Nacional de Departamentos la tarifa de control fiscal para la vigencia fiscal de 2009. 2.- La anterior resolución fue confirmada mediante las Resoluciones 753 de 19 de agosto de 2010 y 44 de 22 de diciembre de 2010, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. 3.- La FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS, a través de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos anteriores, con el fin de que se declare su nulidad y, como consecuencia de esa declaración, se ordenara la devolución de las sumas que hubiere pagado la Federación como consecuencia de los actos acusados, en su condición de administradora del fondo cuenta de impuestos al consumo de productos extranjeros, con los reajustes e intereses de ley. Citó como vulnerados los artículos 4, 267, 272 y 338 constitucionales; 4° de la Ley 106 de 1993; 8 y 9 de la Ley 617 de 2000; numeral 10 del artículo 4 del Decreto 267 de 2000; 64, 65 y 103 de la Ley 14 de 1983; 135 y 136 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986; 7 del Decreto 1640 de 1996 y las leyes 30 de

1931 y 1289 de 2009. Expediente 21239 4 En el concepto de violación adujo que la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA no tiene competencia para ejercer control fiscal al Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo que administra la Federación Nacional de Departamentos en el que se depositan los dineros provenientes del pago de los impuestos al consumo de licores, cigarrillos, derivados del tabaco y los originados en el impuesto al deporte, rentas que pertenecen a los departamentos y al Distrito Capital de Bogotá; razón por la cual la vigilancia fiscal le compete a las contralorías departamentales y a la de Bogotá. Advierte que aunque el artículo 1° del Decreto reglamentario 1640 de 1996, señala que el Fondo deberá sujetarse al control fiscal de la Contraloría General de la República; solicita se inaplique esta norma por contrariar los artículos 267 y 272 de la Constitución Política. Advierte el actor que de mantenerse la tarifa se está aplicando un tributo a una materia ya gravada, por cuanto los recursos provienen del impuesto al consumo de productos importados, recursos de entes territoriales, pagan la tarifa a las contralorías territoriales, regulada por la Ley 617 de 2000. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 13 de marzo de 2014, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, conforme a las siguientes consideraciones: 4.1.- Para abordar el estudio del impuesto al consumo de productos extranjeros, la Sala considera relevante señalar que la Ley 223 de 1995 creó los impuestos

al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas; al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, indicando en el artículo 185 que el primero de estos es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los departamentos y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en proporción al consumo de los productos gravados en sus jurisdicciones. El impuesto al consumo de productos importados se causa desde el ingreso al territorio nacional o cuando se efectúa la entrega en la planta o fábrica, descartándose el momento del consumo mismo. El hecho generador se puede producir en cualquier lugar y sus rentas son cedidas por parte de la Nación a los Departamentos y al Distrito Capital. La propiedad de un tributo es fundamentalmente una facultad impositiva a partir de la cual se define una obligación fiscal, de manera que la competencia de crear, modificar o suprimir un tributo reside en la naturaleza de las rentas que efectivamente él origina.1 El Consejo de Estado ha resaltado que la cesión de un impuesto de carácter nacional a un ente distrital no significa necesariamente que aquel tributo pierda tal condición.2 1 Sentencia C-219 de 1997, C.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz 2 Sentencia de 25 de noviembre de 2004, C.P. Dra. Ligia López Díaz Expediente 21239 5 El artículo 224 de la Ley 223 de 1995 creó el fondo cuenta especial dentro del presupuesto de la Asociación Conferencia Nacional de Gobernadores en el que se depositarán los recaudos por concepto de los impuestos al consumo de

productos extranjeros. Esta norma se debe armonizar con el artículo 1° del Decreto 1640 de 1996 según el cual el Fondo –Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, es una cuenta pública especial en el presupuesto de la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores, sujeta a las normas y principios que regulan la contabilidad general del Estado y a las normas y principios establecidas en la Ley Orgánica del Presupuesto en lo pertinente, así como al control fiscal de la Contraloría General de la República. De igual forma, el artículo 5 de la misma disposición, estableció que los recaudos de impuestos al consumo de productos extranjeros serán distribuidos entre los departamentos y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en lo que a ésta corresponda, por el administrador del Fondo – Cuenta, en proporción al consumo en cada uno de ellos, de acuerdo con las relaciones de declaraciones enviadas por correo certificado por los respectivos Secretarios de Hacienda. De acuerdo con pronunciamiento de 16 de diciembre de 2013, de esta misma Sala (Exp. 2011-00401-01), los recursos del Fondo – Cuenta, respecto de los impuestos al consumo de productos extranjeros, se enmarcan en la categoría de impuesto nacional, por tal razón, la competencia para ejercer el control fiscal sobre tales recursos es de la Contraloría General de la República. Un criterio que empleó la Sala en esa oportunidad fue el de diferenciar entre los impuestos que podían ser considerados como fuentes de financiación exógena a fin de que se estableciera el carácter nacional o territorial, respecto de los

recursos que integran el Fondo – Cuenta. Para ello se invocó el pronunciamiento de la Corte Constitucional expresado en la Sentencia C-414 de 2002, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que se concluyó la naturaleza nacional del impuesto al consumo de productos extranjeros, atendiendo a los criterios formal, orgánico y material de los tributos. En virtud del artículo 185 de la Ley 223 de 1995, la titularidad del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas corresponde a la Nación. Sostiene la Corte que el impuesto se causa en el momento en que los productos se introducen al país y su distribución es posterior al momento en que ha surgido la obligación tributaria, razón por la cual se trata de un impuesto nacional y fuente exógena de las entidades territoriales, atendiendo que se trata de un impuesto cedido por la Nación. El análisis anterior debe aplicarse al estudio del control a la gestión fiscal que ejerce la Contraloría General de la Republica, al tenor de lo consagrado en el artículo 3° del Decreto Ley 267 de 2000, cuyas atribuciones se encuentran restringidas a los recursos de carácter nacional de acuerdo con el numeral 10 del artículo 4° del referido decreto que dispone que son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la CGR las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes y recursos nacionales o que tengan origen en la Nación. Expediente 21239 6 Existe mérito suficiente para considerar que no es posible predicar que el carácter territorial del impuesto al consumo de productos extranjeros se deriva

del contenido de los artículos 64 y 89 de la Ley 14 de 1983, pues allí se señala que es “nacional, pero su producto se cede a los departamentos, intendencias y comisarías”, así como al Distrito Capital. Así las cosas, es competente la CGR para ejercer el control fiscal sobre la Federación Nacional de Departamentos. 4.2.- El aspecto de la doble tributación fue abordado por esta Sala en la sentencia de 16 de diciembre de 2013 y se reitera que frente a la cuota de auditaje, la causación del impuesto al consumo no implica una doble tributación en la medida en que no se trata del mismo gravamen ni tampoco recae sobre el mismo sujeto pasivo. En relación con la tarifa fiscal prevista en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993, el sujeto pasivo es la Federación mientras que en la cuota de fiscalización contemplada en los artículos 9° y 11° de la Ley 617 de 2000, la obligación tributaria recae en los departamentos y el Distrito Capital, por tanto se trata de dos cargas distintas y de sujetos pasivos diferentes. La cuota de auditaje fue establecida en la Ley 617 de 2000. De otro lado, la tarifa de control fiscal regulada en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993, contiene supuestos diferentes que se originan en la actividad realizada por el Fondo – Cuenta. La tarifa de control fiscal discutida es un gravamen autónomo y el control de lo recaudado por impuesto al consumo de bebidas extranjeras que le es cedido a los departamentos, se activa una vez el monto asignado por tal concepto ingresa al presupuesto del fondo – cuenta, respecto del cual se extiende la

competencia de la Contraloría General de la República, premisa que conduce a afirmar que el cargo propuesto por la parte demandante no tiene vocación de prosperidad. 5.- El departamento de Risaralda (coadyuvante), por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes puntos: 5.1.- Para dilucidar a qué Contraloría corresponde la vigilancia de la gestión fiscal debe acudirse a un criterio material, que es el que reclama la entidad demandante, teniendo en consideración la función de los organismos fiscalizadores. El hecho de que la fuente de financiación sea endógena o exógena no determina a quien pertenece la renta, solamente explica la fuente u origen de la misma para delimitar el margen de configuración del Congreso en la regulación de tales recursos y, en consecuencia, el grado de control que de ellos pueden demandar las diferentes entidades territoriales.3 3 Sentencia C-414 de 2012 Expediente 21239 7 Con fundamento en estos criterios la Corte se ha ocupado de identificar la naturaleza de los recursos y, a partir de ello, ha determinado la intensidad del control constitucional que surge del mayor o menor poder de intervención del Congreso o del grado de autonomía territorial. De acuerdo con el artículo 267 de la Constitución Política, el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Así las cosas, en tratándose de las rentas cedidas a la entidades territoriales la Nación no tiene esa disposición

porque ellas pertenecen, en el caso del impuesto de consumo a los Departamentos. Sobre el criterio material de determinación del tributo la Corte Constitucional4 señaló que hay casos en los que el legislador ha establecido el régimen de un tributo y no obstante, este es la fuente directa de recursos propios de las entidades territoriales y no, simplemente, de recursos nacionales que se transfieren a éstas (criterio material o sustantivo). Puede ocurrir que el legislador establezca que una determinada fuente tributaria pertenece a la nación y, sin embargo, la regule de manera tal que, materialmente, de lugar a recursos propios del departamento o del municipio. Así las cosas, los recursos de las entidades territoriales pueden provenir de distintas fuentes: recursos propios, participación en los ingresos corrientes de la Nación, las rentas cedidas, recursos de cofinanciación, recursos del crédito y regalías, entre otros. El artículo 359 de la Constitución, reconoce que las rentas cedidas no entran a formar parte del presupuesto general de la Nación. Las rentas que han sido cedidas por la Nación a los entes territoriales no hacen parte de los bienes o fondos de la Nación y por ello, no corresponde su vigilancia y control fiscal a la Contraloría General de la República sino a la respectiva contraloría territorial. 5.2.- La incorporación del Fondo Cuenta de impuestos al consumo de productos extranjeros al presupuesto de la Federación Nacional de Departamentos, dispuesta en el artículo 224 de la Ley 223 de 1995, busca establecer un mecanismo de recaudo de una renta cedida por la Nación a los Departamentos

y al Distrito Capital. Es así como el artículo 196 establece que los dineros recaudados por concepto del impuesto al consumo de productos extranjeros, depositados en el Fondo – Cuenta, se distribuirán y girarán, dentro de los primeros quince días calendario de cada mes, a los departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada uno de ellos. Tal proporción se determinará con base en la relación de declaraciones que del impuesto hayan presentado los importadores o distribuidores ante los departamentos y el Distrito Capital. Teniendo en cuenta que el producto del impuesto fue cedido a los departamentos y al Distrito Capital, y no a la Federación, el pago de la tarifa de control fiscal que reclama la Contraloría General de la República se debe hacer 4 Sentencia C-214 de 1991 Expediente 21239 8 con cargo a estos recursos, es decir, a la renta del impuesto al consumo de las entidades territoriales que deben asumirlo los departamentos y el Distrito Capital en proporción a lo que reciben por este concepto. Como estos mismos recursos, hace parte del presupuesto de los departamentos y del Distrito Capital, la Contraloría Departamental y Distrital, según el caso, fija y cobra su cuota de auditaje. En consecuencia el mismo hecho económico “la cesión de la renta del impuesto al consumo de productos importados” está generando dos tributos cuya destinación son los organismos de fiscalización y con cargo a un mismo sujeto pasivo: los Departamentos y el Distrito Capital a quienes pertenece dicha renta. De ahí, que se presente una doble tributación. 6.- La FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS, mediante apoderado

judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los siguientes términos: 6.1.- El Tribunal emplea la tesis de la Corte Constitucional para sostener que los ingresos que recauda el FONDO CUENTA son de origen y de carácter nacional por lo cual es viable la vigilancia de la CONTRALORIA GENERAL DE LA

NACION.

Si atendemos la esencia de la doctrina de la Corte y su finalidad, encontramos que ella se dirige a establecer si debido a la naturaleza de la fuente de financiación exógena o endógena los recursos caen en el dominio total de la normativa nacional o de las regulaciones territoriales. Esto porque el demandante atacó la Ley 223 de 1995 para acabar con el FONDO CUENTA estimando, como argumento de inconstitucionalidad, que el Congreso no podía afectar la autonomía de los entes territoriales para regular el recaudo, control y gestión de los recursos propios de los departamentos y del Distrito Especial. La Corte salva la competencia de la ley sosteniendo que si los recursos de los departamentos tienen una fuente exógena de financiación, es decir, la normativa nacional, ese es el origen de ellos y por lo tanto la ley puede ocuparse de su regulación. La tesis de la Corte no persigue establecer la competencia de la Contraloría General sino de la Nación que mediante leyes, reglamentos o actos administrativos de esa validez pudieran ocuparse de los recursos tributarios o de otro orden. Es decir, la calificación del origen nacional o territorial de dichos recursos para esa específica jurisprudencia de la Corte Constitucional apunta a la determinación de una competencia de las instituciones de la Nación en el

aspecto regulatorio de ellos, pero no para definir los asuntos del control fiscal. Además, no lo puede hacer porque aunque se trate de recursos de pura naturaleza departamental o distrital, la ley tiene la capacidad suficiente para atribuir a la Contraloría General la competencia para ejercer el control fiscal posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. (Art. 267, inciso 3 de la Constitución). El artículo 267 constitucional, no acude a las fuentes endógenas o exógenas que expliquen el origen de los recursos. Basta que estos recursos pertenezcan Expediente 21239 9 a los entes territoriales sin importar su fuente para que el control fiscal lo puedan ejercer las contralorías departamentales, salvo una ley que lo atribuya excepcionalmente a la Contraloría. Esta ley no existe. Los recursos que se originan en el impuesto de consumo de productos extranjeros son de propiedad de los departamentos porque así lo determinó el ordenamiento jurídico. Esa propiedad es la que define la competencia de las contralorías departamentales y distritales. El artículo 267 de la Constitución se refiere a los fondos y bienes de los departamentos porque el primer inciso precisa la competencia de la Contraloría General en cuanto al control fiscal y la centra en que ella se dirige a vigilar “la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación”. Cuando los impuestos están en el fondo no pertenecen a la Nación ni a la Federación de Departamentos, ni al Fondo Cuenta que no tiene personería jurídica. Sus propietarios son los departamentos desde el mismo instante en que el importador los consigna en los depósitos del FONDO CUENTA. Por ello

la vigilancia es de las contralorías territoriales y no de la General. En los términos del inciso primero del artículo 267 de la Constitución, el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Es necesario resaltar que una cosa es la fuente del recurso, es decir, el impuesto, la participación en el caso del monopolio de licores u otra fuente, y otra muy distinta el bien o el fondo que produce aquella fuente. La falta de esta distinción es la causa del error en que incurre el Tribunal al dar una equivocada aplicación a una jurisprudencia de la Corte Constitucional inaplicable en este asunto. 6.2.- Estamos en presencia de la doble tributación que establece la doble causación, la misma base gravable (los recursos del impuesto al consumo de productos importados) y el mismo sujeto pasivo (departamentos y distrito especial). Lo cierto es que el impuesto de consumo y sus recursos son los mismos desde que la mercancía entra al país, durante la permanencia de los dineros en el fondo, cuando se giran a los departamentos y cuando se presupuestan y disponen según la ley en cada uno de ellos. La base gravable constituida por los rendimientos del impuesto al consumo es la misma que resulta afectada tanto por el impuesto especial que cobra la Contraloría General en los actos demandados, como el que se causa como tarifa fiscal por parte de las contralorías departamentales. Otro error de la sentencia es considerar que el Fondo Cuenta es un sujeto pasivo del impuesto especial (tarifa fiscal). La ley que le asigna la función de

Expediente 21239 10 recaudo y distribución no lo considera persona jurídica pues ese fondo no es más que una cuenta de orden. La Federación de Departamentos no es sujeto pasivo de esa carga impositiva especial, porque su trabajo es solo la de dar un manejo a esa cuenta de orden. La Federación recibe honorarios por tal servicio pero eso no la convierte en sujeto pasivo del tributo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según los recursos de apelación interpuestos, se debe determinar si la demandante es sujeto pasivo de la tarifa fiscal impuesta por la Contraloría General de la República, por recaudar y distribuir el impuesto al consumo de los productos importados cuyo producto ha sido cedido por la Nación a los departamentos y al Distrito Capital; igualmente, determinar si se configura la doble tributación en atención a que las entidades destinatarias de esos recursos son auditadas por las contralorías departamentales y distrital, a quienes se debe cancelar la cuota de auditaje. Precisado lo anterior procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Control fiscal. El artículo 267 constitucional, atribuyó a la Contraloría la función de vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. A su vez, la gestión fiscal objeto de vigilancia, está definida como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas realizadas por servidores públicos o entidades privadas que manejan o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación,

conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, así como a la recaudación manejo e inversión de sus rentas para cumplir los fines del Estado.5 La Ley 106 de 1993, sobre organización y funcionamiento de la Contraloría, al referirse en el artículo 4° a su autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto conforme a la ley orgánica de éste, estableció a su favor el cobro de una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor del presupuesto de cada organismo o entidad vigilada. 2.- Federación Nacional de Departamentos – Fondo Cuenta Especial. La Ley 223 de 1995, en su artículo 224, creó el Fondo Cuenta Especial dentro del presupuesto de la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores (hoy Federación Nacional de Departamentos) en el que se depositan los recaudos 5 Artículo 3° de la ley 610 de 2000. Expediente 21239 11 por concepto de impuesto al consumo de productos extranjeros. Esta norma fue reglamentada por el Decreto 1640 de 1996 en cuyo artículo 1° define al Fondo como una cuenta pública especial en el presupuesto de la Federación, sujeta a las normas y principios establecidos en la ley orgánica del presupuesto y al control de la Contraloría General de la República. Además, el artículo 224 de la Ley 223, estableció que “La administración, la

destinación de los rendimientos financieros y la adopción de mecanismos para dirimir las diferencias que surjan por la distribución de los recursos del FondoCuenta será establecida por la Asamblea de Gobernadores y del Alcalde del Distrito Capital, mediante acuerdo de la mayoría absoluta.” 3.- El caso concreto. 3.1.- La Resolución 1418 de 27 de octubre de 2009 por la cual se fijó la tarifa de control fiscal acusada, se profirió en uso de las facultades constitucionales y legales, en especial el artículo 4° de la Ley 106 de 1993 y la Resolución Orgánica 05488 de 2003 y considerando, además, que de acuerdo con el artículo 4° del Decreto 267, numeral 10, la Federación demandante es objeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República. Observa la Procuraduría Delegada que los anteriores supuestos de derecho no fueron objeto de controversia en la vía administrativa, en la cual el demandante se limitó a (i) proponer que se modificara la base gravable para determinar la tarifa a lo cual no se le accedió por cuanto la base gravable está determinada por el artículo 4 de l