PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS DE LA DIAN - Se desvirtuó legali

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS DE LA DIAN-Se desvirtuó legalidad de liquidación oficial de IVA por considerarse en firme la declaración presentada Requerimiento especial, se realizó por fuera del término legal, atendiendo a que la declaración tributaria había cobrado firmeza, en aplicación a la sentencia de unificación mencionada, que señala que las declaraciones del impuesto sobre las ventas, conforme a lo dispuesto en los artículos 705 y 714 es de dos (2) años contados desde la fecha de la presentación de la declaración de IVA En el caso concreto el 12 de mayo de 2006 se presentó la declaración de impuesto de IVA, los dos (2) años se cumplieron el día 12 de mayo de 2008 y en esa fecha adquirió firmeza la declaración (714 E.T) Esta Delegada se acoge lo expuesto por la primera instancia, de los hechos y pruebas del proceso, se evidencia que el Requerimiento Especial No. 900001 de 21 de agosto de 2008, notificado el 21 de agosto de 2008 fue presentado de manera extemporánea, acorde a lo normado en el art 714 del E.T. siendo del caso anotar que el contribuyente el 10 de marzo de 2008 no había sido notificado del requerimiento especial, adquiriendo firmeza la declaración de impuesto sobre las ventas bimestre I del año gravable 2006 En ese sentido, atendiendo a que se desvirtuó la presunción de legalidad de la Liquidación Oficial de Impuesto sobre las Ventas No.900002 de diecinueve (19) de mayo de 2009 y la Resolución No. 900080 de 8 de junio de 2010, proferidas por la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, este Ministerio solicita se confirme la

sentencia de primera instancia, recurrida Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 54001233100020100038202

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., febrero 7 de 2022

Doctor:

MILTON CHAVEZ GARCIA

Consejero Ponente – Sección Cuarta

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 22 - 32

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 54001233100020100038202

Actor: SOCIEDAD ESPUMADOS DEL NORTE LTDA

Demandado: U. A. E. DIAN Honorable Señor Consejero: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 041 de 2020 y 038 de 22 de enero de 2021, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Actos Demandados El apoderado judicial de SOCIEDAD ESPUMADOS DEL NORTE LTDA., en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitó la nulidad de

los siguientes actos administrativos proferidos por la UAE DIAN Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 54001233100020100038202

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3 Resolución número 900080 del ocho (08) de junio de dos mil diez (2010), proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección Nacional de Impuesto y Aduanas Nacionales. Resolución 900081 de 8 de junio 2010, que resuelve el recurso de reconsideración, confirmando la Liquidación Oficial Impuesto sobre las Ventas número 900002 del diecinueve (19) de mayo de dos mil nueve (2009.) A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare en firme la declaración de impuesto sobre las ventas Bimestre 2 correspondiente al año gravable 2006, Que se condene a la DIAN en prejuicios por 881 SMLV

2. La Demanda Fundó su petición en que los actos administrativos violaron la Constitución, la ley el debido proceso y el derecho a la defensa, por las siguientes razones: Señaló que la documentación obtenida por la DIAN, se obtuvo mediante allanamientos y el contribuyente no tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción, a pesar de haber solicitado la Inspección Contable, que se negó por la Administración, que además de lo anterior, no confronto la información en medios magnéticos con los documentos, confundiendo lo presupuestos y estados consolidados con los ingresos y balances reales de la empresa.

Afirmó que La DIAN acepto que la sociedad se acogiera al beneficio de la Auditoria, motivo por el cual, el origen de la Liquidación Oficial de Renta No. 900002 de 2009 es ilegal y está viciada de Nulidad, pues procede de un proceso aprobado y aceptado por la DIAN denominado denuncias de terceros. Anotó que la DIAN, interpretó el termino cotización como comprobante de venta y las cotizaciones a terceros como compra de Bolívares, vulnerando el derecho de defensa al impedir la contradicción de la prueba y que la Sociedad no ejercía comercio electrónico pues sus facturas se manejaban en medio físico (papel), por ende, era inaplicable la Ley 527 de 1999. Sostuvo que los actos administrativos demandados, fueron falsamente motivados, porque se fundaron en los documentos que la DIAN, adquirió bajo una facultad Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 54001233100020100038202 JADV/CPRR 4 legal, allanamiento, pero sin pruebas emitió las Resoluciones, amparada en un proceso penal, que se inició por una denuncia en que se sindicaba a la contribuyente de presuntamente auxiliar grupos al margen de la ley y finalizó al demostrarse la inocencia de los miembros de la familia Chacón Finalmente, indicó que la declaración de renta correspondiente al Bimestre II del año 2016, de la Sociedad Espumados Norte Ltda. cobro firmeza.

3. Contestación de la Demanda

La entidad demandada solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: Afirmó que la sociedad Espumados del Norte Ltda. no declaró todos sus ingresos y por tal motivo la administración modificó la declaración privada del contribuyente mediante la liquidación oficial de revisión. Sostuvo que la Administración actuó conforme a derecho y que las pruebas se obtuvieron y valoraron conforme a los fundamentos jurídicos en que se fundaron las modificaciones a la declaración privada, con observancia de las normas vigentes. Indicó que el requerimiento fue oportuno y no operó firmeza de la declaración privada y el beneficio de auditoria no imposibilita a la DIAN para iniciar investigación. 4.- Consideraciones del Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia del 14 de mayo de dos mil veinte (2020) El Tribunal centro el problema jurídico en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, Resolución número 900080 del ocho (08) de junio de dos mil diez (2010), proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección Nacional de Impuesto y Aduanas Nacionales y Resolución 900081 de 8 de Junio 2010, que resuelve el recurso de reconsideración, confirmando la liquidación Oficial Impuesto sobre las Ventas número 900002 del diecinueve (19) de mayo de dos mil nueve (2009.) Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 54001233100020100038202

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5 Indicó que el beneficio de auditoria consiste en la disminución del término general

de firmeza de las declaraciones tributarias, siempre y cuando el contribuyente incremente su impuesto a cargo en los montos y/o porcentajes que, para el efecto se establezcan para su procedencia, generando en el término de firmeza que la declaración no pueda ser cuestionada por la DIAN. Explicó que el Estatuto Tributario vigente para la fecha de los hechos regulaba en el Art 714 el termino de firmeza de las declaraciones tributarias1, de igual forma, contemplaba la excepción, cuando los contribuyentes realizaban un pago mayor del impuesto sobre la renta en el artículo 28 de la Ley 863 de 20032 Indicó que. cuando se notifica el emplazamiento, se suspende la firmeza de la declaración y deja sin efecto el beneficio de auditoría, y que el Consejo de Estado Sección Cuarta en Sentencia de Unificación de 14 agosto de 2019 siendo Consejera Ponente Stela Jeannette Carval Basto , explicó el alcance de la norma en comento.3, pero que con fundamento en el anterior pronunciamiento jurisprudencial, ese término de auditoría, para el presente caso no se aplica al 1 "Artículo 714 E.T.. Firmeza de la Liquidación Privada. La declaración tributaria quedara en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado el requerimiento especial. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos 'años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma. La declaración tributaria que presente un saldo a favor del contribuyente o responsable quedara en firme si dos (2) años después de la fecha de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación, no se

ha notificado requerimiento especial También quedara en firme la declaración tributaria, si vencido el termino para practicar: la liquidación de revisión, esta no se notificó," 2 Art 28 Ley 863 de 2003 “Artículo 28. Beneficio de auditoría. Modificase el parágrafo 3° y adicionase el parágrafo 4° al artículo 689-1 del Estatuto Tributario los cuales quedarán así: "Parágrafo 3°. El beneficio contemplado en este artículo será aplicable igualmente por los años gravables de 2004 a 2006, siempre que el incremento del impuesto neto de renta sea al menos de dos punto cinco veces (2.5) la inflación causada en el respectivo año gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior y quedará en firme si dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional. Si el incremento del impuesto neto de renta es de al menos tres (3) veces la inflación causada en el respectivo año gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, la declaración de renta quedará en firme si dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional. Si el incremento del impuesto neto de renta es de al menos cuatro (4) veces la inflación causada en el respectivo

año gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, la declaración de renta quedará en firme si dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional. En todo caso el incremento del impuesto a que se refiere este parágrafo deberá efectuarse sin incluir la sobretasa. Parágrafo 4°. Los contribuyentes que se hubieren acogido al beneficio establecido en el artículo 172 por reinversión de utilidades, no podrán utilizar el beneficio previsto en este artículo." 3 “ El beneficio de auditoria en renta se hizo extensivo a las declaraciones de IVA y retenciones de los años gravables 2000 a 2003 paro desapareció con la derogatoria del inciso 2° del artículo 689-1 del Estatuto Tributario, por lo que las declaraciones de IVA y retenciones presentadas con posterioridad a las vigencias referidas no pueden acceder al beneficio de auditoria de las declaraciones de renta, correspondientes al mismo periodo gravable, por que la norma que lo permitía sencillamente dejo de existir y se someten al termino de firmeza establecido en los artículos 705 y 714 del E.T.” Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 54001233100020100038202 JADV/CPRR 6 impuesto sobre las ventas correspondiente al año gravable 2006 al que se aplica

el término del E.T. Art 714 de dos (2) años). Expuso que la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre segundo del año gravable 2006 N° 1260040184094, quedó en firme el 12 de mayo de 2008, siendo el plazo máximo para notificar el requerimiento ese día, motivo por el cual el requerimiento Especial N° 900002 de 21 de agosto de 2008 era extemporáneo, habiendo consecuencialmente quedado en firme la declaración del impuesto sobre las ventas del Bimestre II del año 2006 el 12 de mayo de 2008, sin que operara la suspensión del término contemplada en el ART. 706 , dada la naturaleza del tributo. Concluyó que se desvirtuó la presunción de legalidad respecto de la Liquidación Oficial de impuesto sobe las Ventas No. 900002 de 19 de mayo de 2009 y la Resolución número 900080 de 8 de junio de 2010 proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por lo que consideró procedente la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia señalada, por las siguientes razones: i) No procede la declaratoria de Nulidad. ii) La Declaración de ventas del 2 bimestre de 2006, no había cobrado firmeza y el requerimiento No. 900002 de 21 de agosto de 2008 no fue extemporáneo. II.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de la Resolución número 900080 del ocho (08)

de junio de dos mil diez (2010), proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección Nacional de Impuesto y Aduanas Nacionales y la Resolución 900081 de 8 de junio 2010, que resuelve el recurso de reconsideración, confirmando la Liquidación Oficial Impuesto sobre las Ventas número 900002 del diecinueve (19) de mayo de dos mil nueve (2009.) Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos, refiriéndose a las principales razones de inconformidad de la demandante en el recurso de apelación. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 54001233100020100038202 JADV/CPRR 7 1.Aplicacion del precedente Jurisprudencial. La Corte Constitucional en Sentencia SU 354 de 2017, definió el precedente Judicial en los siguientes términos: “En reiteradas oportunidades, esta Corporación ha definido el precedente judicial como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares. “

En igual sentido, la Honorable Corporación se pronunció en Sentencia SU 113 /2018 en a que indicó que: “La jurisprudencia constitucional ha diferenciado, según su origen, dos clases de precedente: el horizontal y el vertical. Respecto al primero, se ha dicho que comprende “aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial”; mientras que el segundo, “se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”. Ahora bien, respecto al caso concreto es necesario precisar, que Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en Sentencia de Unificación de 14 de agosto de 2019, siendo Consejera Ponente Stella Jeannette Carvajal Basto, respecto de la aplicación del beneficio de auditoría a dicho impuesto señaló que: “La ley 223 de 1995 adicionó el artículo 705-1 al Estatuto Tributario, que fijó el termino especial de notificación del requerimiento especial, para las declaraciones del impuesto sobre las ventas y retenciones en la fuente, a señalar que será el Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 54001233100020100038202 JADV/CPRR 8 mismo que corresponda a su declaración de renta respecto de aquellos periodos que coincidan con e correspondiente año gravable. Por su parte, la Ley 488 de 1998 adicionó el artículo 689-1 del Estatuto Tributario y estableció el benefició de auditoria como excepción, a la regla general de firmeza de las declaraciones tributarias, pues permitió reducir a seis meses e término de firmeza de las declaraciones de los contribuyentes, del impuesto sobre la renta que en el año gravable de 1998” incrementen su impuesto neto de renta en un porcentaje mínimo del 30% frente al impuesto neto de renta” del año anterior. La norma excluyó expresamente del beneficio de auditoria a las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retenciones en la fuente del año gravable de 1998,” que se regirán en esta materia por lo previsto en los artículos 705 y 714 del Estatuto. Tributario. La ley 633 de 2000 modificó el artículo 689-1 del Estatuto tributario y extendió el beneficio de auditoria a las declaraciones de IVA y retenciones de los años gravables 2000 a 2003, mediante la inclusión del inciso 2° del artículo que dispone. En caso de los contribuyentes que se sometan al beneficio de auditoría, el término de firmeza aquí previsto será igualmente aplicable para sus declaraciones de retención en la fuente y del impuesto a las ventas correspondiente a los periodos contenidos en el año gravable del impuesto sobre la renta sometido al beneficio.

Sin embargo, el artículo 69 de la Ley 863 de 2003 derogó expresamente el inciso 2° del Articulo 689-1 del Estatuto Tributario.” “… “ El beneficio de auditoria en renta se hizo extensivo a las declaraciones de IVA y retenciones de los años gravables 2000 a 2003 paro desapareció con la derogatoria del inciso 2° del artículo 689-1 del Estatuto Tributario, por lo que las declaraciones de IVA y retenciones presentadas con posterioridad a las vigencias referidas no pueden acceder al beneficio de auditoría de las declaraciones de renta, correspondientes al mismo periodo gravable, porque la norma que lo permitía sencillamente dejo de existir y se someten al termino de firmeza establecido en los artículos 705 y 714 del E.T.” La anterior posición del órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, reiterada en sentencias anteriores4 y adoptada por a quo. en el 4 Sentencia de 10 de Septiembre de 2014, Expediente 19924 Consejera Ponente Martha Teresa Briceño de Valencia, Sentencia del 20 de Septiembre de 2017, Expediente21372, Consejero ponente Jorge Octavio Ramirez Ramirez y sentencia de 15 de marzo de 2018, Expediente 20725, Consejero Ponente Julio Roberto Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 54001233100020100038202 JADV/CPRR 9 fallo recurrido, es una sentencia de unificación, es precedente jurisprudencial se

debe observar de manera obligatoria, no puede desconocerse bajo ninguna óptica, como pretende la recurrente, por lo anterior, este cargo no es llamado a prosperar. ,

2. Procedencia de la Nulidad de los Actos Administrativos demandados La DIAN sostiene que no procede la declaratoria de nulidad de los actos demandados, atendiendo a que la declaración no había cobrado firmeza y que el requerimiento especial no es extemporáneo.

Este Ministerio considera que, la sociedad demandante presentó la declaración de Impuesto sobre las Ventas bimestre II, correspondiente al año gravable 2006, el día 12 de mayo de 2006, por el cual realizó el pago acorde a lo dispuesto en el Art.24 del Decreto 4714 de 2005, que estableció los plazos para declarar bimestralmente el Impuesto sobre las Ventas del año 2006, que para el contribuyente como fecha máxima tenía hasta el 12 de mayo de 2006. Al efecto, se advierte que el requerimiento especial, se realizó por fuera del término legal, atendiendo a que la declaración tributaria había cobrado firmeza, en aplicación a la sentencia de unificación mencionada, que señala que las declaraciones del impuesto sobre las ventas, conforme a lo dispuesto en los artículos 705 y 714 es de dos (2) años contados desde la fecha de la presentación de la declaración de IVA. En el caso concreto el 12 de mayo de 2006 se presentó la declaración de impuesto de IVA, los dos (2) años se cumplieron el día 12 de mayo de 2008 y en esa fecha adquirió firmeza la declaración (714 E.T). Esta Delegada se acoge lo expuesto por la primera instancia, de los hechos y

pruebas del proceso, se evidencia que el Requerimiento Especial No. 900001 de 21 de agosto de 2008, notificado el 21 de agosto de 2008 fue presentado de manera extemporánea, acorde a lo normado en el art 714 del E.T. siendo del caso anotar que el contribuyente el 10 de marzo de 2008 no había sido notificado del requerimiento especial, adquiriendo firmeza la declaración de impuesto sobre las ventas bimestre I del año gravable 2006. Piza Rodriguez. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 54001233100020100038202

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10 En ese sentido, atendiendo a que se desvirtuó la presunción de legalidad de la Liquidación Oficial de Impuesto sobre las Ventas No.900002 de diecinueve (19) de mayo de 2009 y la Resolución No. 900080 de 8 de junio de 2010, proferidas por la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, este Ministerio solicita se confirme la sentencia de primera instancia, recurrida. En este orden de ideas, esta Agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente,

III. CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, esta Procuraduría Delegada solicita respetuosamente a la Honorable Sala confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander,

de fecha catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020). Del señor Consejero, atentamente, Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 20 Tel.: 5878750 www.procuraduria.gov.co RADICADO: 54001233100020100038202

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