PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra actos que impusieron sanción por n

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que impusieron sanción por no declarar impuesto de industria y comercio y liquidación de aforo IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Actividades comerciales, industriales y de servicios realizadas en un municipio PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE TRIBUTOS-Respecto del impuesto de industria y comercio IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador lo configura la realización de actividades comerciales industriales y de servicios IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La sociedad demandante es sujeto pasivo del ICA en el municipio de Cota/ACTIVIDAD COMERCIAL-No se desvirtuó que fue en el lugar donde se fijaron los elementos esenciales del acuerdo …No está en discusión y probado se encuentra que la sociedad….., tiene su domicilio en el municipio de COTA (Cundinamarca) y que ejerce actividad comercial. Insiste la Administración Distrital en que la actividad comercial de la sociedad demandante se desarrolló en la jurisdicción de Bogotá, por considerar que ésta se beneficia de la infraestructura y del mercado local distrital, pues sus clientes tienen domicilio en Bogotá, en donde intervienen vendedores contratados por la demandante, lo cual da lugar a la aplicación de la presunción legal del numeral 2 del artículo 52 del Decreto 352 de 2002. Expone que el punto de partida es establecer en dónde se realiza la actividad comercial y no el lugar donde se realiza la venta (elementos del contrato). Para esta agencia del Ministerio Público, este reparo no está llamado a prosperar toda vez que no se ha desvirtuado que fue en Cota, en donde se fijaron los elementos

esenciales del acuerdo, pues en este municipio se realiza la negociación, facturación, despacho y se desarrolla y perfecciona la actividad comercial. Los agentes se desplazan a Bogotá para asesorar, detectar necesidades de los clientes y tratar temas varios. La administración distrital reconoce que los elementos del contrato de compraventa se realizan en Cota; sin embargo, insiste en que la sociedad debe tributar en Bogotá porque es el domicilio de los clientes, allí se realiza la entrega de los productos y, además, porque considera que, en este caso, es aplicable la presunción del artículo 52 del Decreto 352 de 2002.Para esta agencia del Ministerio Público, la actividad comercial se realizó en Cota, independientemente de que se hayan enviado los productos al domicilio de los clientes en el Distrito Capital. En este entendido, la sociedad demandante es sujeto pasivo del ICA en el municipio de Cota, durante los períodos cuestionados Por lo tanto, no es posible concluir que como los clientes de la sociedad demandante tienen su domicilio en Bogotá, a donde fueron enviados los productos comercializados, entonces los ingresos corresponden al Distrito Capital. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Ejercicio de la actividad comercial según sentencia del Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23304 2 ACTIVIDAD COMERCIAL-Pruebas obrantes demuestran que se realizó en el Municipio de Cota Así las cosas, en el presente asunto, demostrado se encuentra que la actividad comercial

se realizó en Cota, pues de acuerdo con la información recolectada de los clientes, se desprende que los pedidos u órdenes de compra se realizaron mediante correo electrónico y en forma telefónica por parte de los clientes al domicilio social de la demandante ubicado en el municipio de Cota, de donde se hacen también los despachos. PRESUNCIÓN LEGAL-No es viable su aplicación en el sub examine/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar En el caso que nos ocupa, la recurrente expone que la sociedad tiene representantes o vendedores que visitan a los clientes en Bogotá, situación que no desvirtúa la realización de la actividad comercial en el municipio de Cota. Por lo tanto, no es de recibo la aplicación de la presunción legal reclamada, por cuanto probado se encuentra que la actividad se realiza en Cota; además, a la presunción se recurre cuando no existe certeza del municipio en el que se realiza la actividad y es en ese evento en el que “se presumen como ingresos gravados por la actividad comercial en Bogotá los derivados de la venta de bienes en la jurisdicción del Distrito Capital, cuando se establezca que en dicha operación intervinieron agentes, o vendedores contratados directa o indirectamente por el contribuyente, para la oferta, promoción, realización o venta de bienes en la ciudad de Bogotá”. Por lo expuesto, como la entidad demandada no desvirtúa los argumentos del a quo, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia. 3 Expediente 23304 Concepto 013 2017915772 Bogotá, D.C., 16 de enero de 2018

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 25000233700020140123501

Radicado: 23304

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio Actor: SEALED AIR COLOMBIA LTDA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- La sociedad SEALED AIR COLOMBIA LTDA., informó a la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá el cese de actividades en el Distrito Capital, por el traslado de la sociedad al municipio de Cota – Cundinamarca, a partir del mes de abril de 2009, en el que declaró el impuesto de industria y comercio desde el cuarto bimestre de 2009 y por los 6 bimestres de los años 2010 y 2011. 2.- El Distrito Capital, profirió el Emplazamiento para Declarar 2013EE97284 de 22 de mayo de 2013, por considerar que la sociedad demandante no cumplió con la obligación de presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio

correspondiente a los períodos 3 a 6 de 2009, 1 a 6 de 2010 y 1 a 6 de 2011. 3.- El Distrito emitió la Resolución 2128DDI043641 de 26 de septiembre de 2013, por la cual impuso sanción por no declarar ICA a la sociedad SEALED AIR COLOMBIA LTDA., en relación con las citadas vigencias. Esta sanción fue recurrida en reconsideración y la administración distrital resolvió el recurso mediante la Resolución DDI030093 de 5 de mayo de 2014, confirmando el acto impugnado. 4.- El 8 de octubre de 2013, el Distrito expidió la Liquidación Oficial de Aforo 2220DDI045614, la cual fue recurrida en reconsideración y resuelto desfavorablemente el recurso mediante la Resolución DDI030093 de 5 de mayo de 2014. Expediente 23304 4 5.- La sociedad SEALED AIR COLOMBIA LTDA., por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de las Resoluciones 2128DDI043641 del 26 de septiembre de 2013; 2220DDI045614 del 8 de octubre de 2013 y DDI030093 de 5 de mayo de 2014, a través de las cuales impuso sanción por no declarar, practicó liquidación de aforo y resolvió los recursos de reconsideración, respectivamente, con relación al ICA de los bimestres 3 a 6 del 2009, 1 a 6 del 2010 y 1 a 6 del año 2011.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara improcedente la sanción por no declarar por los periodos en cuestión. La parte accionante invocó como normas violadas por los actos acusados, los artículos 29, 95 (1,9), 287 y 363 de la Constitución Política; 683, 715, 730, 742, 743, 750, 772, 773 y 774 del Estatuto Tributario; 32 de la Ley 14 de 1983; 3 y 80 del Decreto Distrital 807 de 1993; 32, 34, 36, 40, 41 y 42 del Decreto Distrital 352 de 2002; 21 del Código de Comercio; 2, 12, 33 y 36 del Decreto Distrital 362 de 2002; 2 de la Ley 1437 de 2011 y el Acuerdo 024 de 2010 (Estatuto de Cota). 6.- El 27 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la sociedad no está obligada a pagar la sanción por no declarar, ni el ICA en el Distrito Capital de Bogotá, respecto de los bimestres 3 a 6 de 2009 y 1 a 6 de los años 2010 y 2011; decisión que obedeció a las siguientes consideraciones: 6.1.- Del acervo probatorio, la Sala encuentra que la sociedad demandante se dedica a la comercialización de materiales plásticos y equipos para el empaque de alimentos, productos médicos e industriales y bienes comestibles; que en el

desarrollo del objeto social, durante el período de fiscalización, la sociedad obtuvo ingresos derivados de las ventas a clientes ubicados en la ciudad de Bogotá, quienes manifestaron que las órdenes de compra o pedidos se realizan por teléfono o a través del envío de mensajes de datos al correo electrónico suministrado por la demandante, quien tiene su domicilio en el municipio de Cota. De lo anterior se extrae que previó a la expedición de la factura, desde la sede principal de la sociedad, las órdenes de compra son remitidas por los clientes a la parte actora y en ellas se detallan los productos objeto de compra, momento en el que inicia el proceso de negociación al ser recibidas por la contribuyente, dando paso a la concreción y acuerdo del precio y forma de pago. Luego, el proceso de negociación que conduce a la ejecución de la actividad comercial se realiza en el municipio de Cota – Cundinamarca, pues es allí donde se configuran los elementos esenciales del contrato (precio, fecha de pago y cosa objeto de venta), sin importar el destino de la mercancía. 6.2.- El Consejo de Estado, ha sostenido que el destino de las mercancías no es factor determinante para establecer el hecho generador del impuesto de industria y comercio por el ejercicio de la actividad comercial, pues con tal criterio se estaría 5 Expediente 23304 trasladando el lugar de la causación del gravamen, desconociendo el carácter territorial del impuesto1. Igualmente, ha señalado el Consejo de Estado que los representantes de ventas, encargados de asesorar al cliente en el precio y la cosa vendida, no es el hecho palmario de la actividad comercial objeto de gravamen, pues el lugar donde se

consolida la venta es el indicativo para establecer la territorialidad del tributo. 6.3.- En cuanto a establecer como hecho generador del tributo la distribución de las mercancías, no se demostró que esa sea una actividad independiente al proceso de venta; por tanto, no se puede asumir como un hecho generador. Se encuentra demostrado que la sociedad declaró el tributo discutido, en el municipio de Cota, cumpliendo así las obligaciones tributarias a su cargo. Así las cosas, no le era dable al Distrito Capital gravarla por los ingresos obtenidos fuera de su territorio. En este orden, encuentra la Sala que los actos acusados están viciados de nulidad, pues la demandante no realizó actividades comerciales en el Distrito Capital. 7.- El Distrito Capital, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes puntos: 7.1.- Insiste la entidad demandada en que la actividad comercial de la sociedad se desarrolló y tuvo lugar en la jurisdicción de Bogotá D.C., razón por la cual el Distrito es sujeto activo del ICA. Luego de interpretar el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 (art. 198 del Dec. 1333/86), la Corte Constitucional2 concluyó, entre otras, que las actividades comerciales gravadas son las que se benefician de la infraestructura y el mercado local municipal. En el presente caso, la sociedad demandante se benefició de la infraestructura y del mercado del Distrito Capital. Acoger como criterio que define la realización de la actividad comercial los elementos del contrato, se presta a insolubles conflictos entre los distintos municipios, por cuanto la contratación conlleva una serie de actividades

administrativas que pueden ser realizadas, en parte o en su totalidad, en el municipio de ubicación del comerciante, en el municipio de destino de las mercancías o completarse en diferentes entes territoriales. 7.2.- Dados los hechos descritos y las operaciones comerciales realizadas por la sociedad, le es aplicable la presunción regulada en el artículo 52 del Decreto 352 de 2002, que dispone: “[…] 2. Se presumen como ingresos gravados por la actividad comercial en Bogotá los derivados de la venta de bienes en la jurisdicción del Distrito Capital, cuando se establezca que en dicha operación intervinieron agentes, o vendedores contratados directa o indirectamente por el 1 Sentencia del 28 de agosto de 2014, Sección Cuarta, Expediente 19256 2 Sentencia C-121 de 2006 Expediente 23304 6 contribuyente, para la oferta, promoción, realización o venta de bienes en la ciudad de Bogotá.” El Consejo de Estado3, al analizar una situación similar, concluyó que una empresa ubicada en Cota (Cundinamarca), debía pagar el impuesto en Bogotá por la totalidad de los ingresos obtenidos, por ventas a clientes con domicilio en Bogotá D.C. Considerar que tanto las ventas realizadas en Bogotá, como las realizadas en otras jurisdicciones las desarrollan en Cota, sería desconocer las pruebas que obran en el expediente e ignorar las normas que rigen la materia. La sentencia recurrida no tuvo en cuenta que la mayoría de los clientes de la sociedad demandante tienen su domicilio en Bogotá D.C. y que fue en esa ciudad donde se ejerció, materializó y concretó las actividades de comercio.

De lo informado por los clientes de la sociedad, requeridos por la administración, se desprende que ellos realizan los pedidos desde la ciudad de Bogotá. Entonces, tanto la actividad comercial, como la distribución de los productos ofrecidos por la sociedad actora, se realizaron en Bogotá D.C. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de las Resoluciones 2128DDI043641 del 26 de septiembre de 2013, por medio de la cual el Distrito Capital impuso sanción por no declarar a la sociedad SEALED AIR COLOMBIA LTDA; 2220DDI045614 del 8 de octubre de 2013, por la cual la administración le liquidó de aforo, a la sociedad, el impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 3 a 6 de 2009 y 1 a 6 de los años gravables 2010 y 2011. El punto principal a definir es si la sociedad desarrolló o no su actividad comercial en la jurisdicción de Bogotá, si es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital durante los bimestres materia de estudio y, por ende, si procede la sanción por no declarar y la liquidación de aforo expedidas por la Administración Distrital. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: 1.- No está en discusión y probado se encuentra que la sociedad SEALED AIR COLOMBIA LTDA., tiene su domicilio en el municipio de COTA (Cundinamarca) y que ejerce actividad comercial. 2.- Insiste la Administración Distrital en que la actividad comercial de la sociedad demandante se desarrolló en la jurisdicción de Bogotá, por considerar que ésta se

beneficia de la infraestructura y del mercado local distrital, pues sus clientes tienen domicilio en Bogotá, en donde intervienen vendedores contratados por la demandante, lo cual da lugar a la aplicación de la presunción legal del numeral 2 del artículo 52 del Decreto 352 de 2002. 3 Sentencia de 29 de septiembre de 2011, Sección Cuarta, Expediente 18413 7 Expediente 23304 Expone que el punto de partida es establecer en dónde se realiza la actividad comercial y no el lugar donde se realiza la venta (elementos del contrato). Para esta agencia del Ministerio Público, este reparo no está llamado a prosperar toda vez que no se ha desvirtuado que fue en Cota, en donde se fijaron los elementos esenciales del acuerdo, pues en este municipio se realiza la negociación, facturación, despacho y se desarrolla y perfecciona la actividad comercial. Los agentes se desplazan a Bogotá para asesorar, detectar necesidades de los clientes y tratar temas varios. La administración distrital reconoce que los elementos del contrato de compraventa se realizan en Cota; sin embargo, insiste en que la sociedad debe tributar en Bogotá porque es el domicilio de los clientes, allí se realiza la entrega de los productos y, además, porque considera que, en este caso, es aplicable la presunción del artículo 52 del Decreto 352 de 2002. Para esta agencia del Ministerio Público, la actividad comercial se realizó en Cota, independientemente de que se hayan enviado los productos al domicilio de los clientes en el Distrito Capital. En este entendido, la sociedad demandante es sujeto pasivo del ICA en el municipio de Cota, durante los períodos cuestionados.

Por lo tanto, no es posible concluir que como los clientes de la sociedad demandante tienen su domicilio en Bogotá, a donde fueron enviados los productos comercializados, entonces los ingresos corresponden al Distrito Capital. Sobre este aspecto se ha referido el Consejo de Estado4 en los siguientes términos: “[…] Al integrar el análisis realizado, la Sala concluye que si bien los elementos de prueba muestran que los clientes de la actora requeridos tienen domicilio en Bogotá, que los productos vendidos por la actora en la mayoría de los casos los entregó en esta ciudad, que los contratos celebrados con esas entidades fueron suscritos en Bogotá y en los mismos se fijó esta ciudad como domicilio contractual y que algunos de los servicios los prestó en el Distrito Capital, no prueban que la demandante, en los años 2005 a 2009 haya realizado en esta jurisdicción la actividad comercial a la que se dedica principalmente, esto es, el mercadeo de bienes y servicios asociados a la tecnología e informática. En efecto, puesto que ni el lugar del domicilio del cliente, ni el de la entrega de los bienes vendidos o dados en arriendo, ni el de aquel en que se suscribe el contrato, ni el estipulado como domicilio contractual y menos el de prestación de los servicios pueden tenerse como aquel en el que realmente realizó la actividad comercial, pues, se repite, dichos aspectos son distintos de la comercialización de los bienes y, por tanto, son insuficientes para concluir, sin dubitación alguna, que se ha realizado el hecho imponible en un determinado ente territorial, para el caso, en el Distrito Capital. Por otra parte, la demandante demostró que tiene establecimientos de

comercio en Cota y en Medellín y que en esos municipios declaró y pagó el impuesto de industria y comercio, por las actividades que desarrolló en las respectivas jurisdicciones, correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 4 Sentencia de 17 de septiembre de 2014, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 20060 Expediente 23304 8 2008 y 2009, por lo que, conforme con los artículos 154 del Decreto 1421 de 1993 y 37 del Decreto 352 de 2002, el Distrito Capital no podría gravarla por los ingresos obtenidos en esos municipios. De otro lado, la sociedad actora ha sostenido que desarrolla las operaciones de los procesos “comercial” y “de mercadeo” en las instalaciones ubicadas en Cota y de acuerdo con los diagramas de flujo de las gerencias comercial y de mercadeo, hechos no desvirtuados por la demandada. Dado que no existen en el expediente elementos de los que se pueda establecer que se configuró la obligación tributaria por los periodos cuestionados, esto es, que demuestren que la demandante realizó actividad comercial en el Distrito Capital, la Sala considera que en el caso, es improcedente la sanción impuesta en los actos demandados, por lo que se releva de estudiar el último cargo, referido a la base para la cuantificación de la sanción […]” Así las cosas, en el presente asunto, demostrado se encuentra que la actividad comercial se realizó en Cota, pues de acuerdo con la información recolectada de los clientes, se desprende que los pedidos u órdenes de compra se realizaron

mediante correo electrónico y en forma telefónica por parte de los clientes al domicilio social de la demandante ubicado en el municipio de Cota, de donde se hacen también los despachos. La anterior posición ha sido reiterada por el Consejo de Estado - Sección Cuarta, en diferentes sentencias, entre las que podemos citar la sentencia de 8 de junio de 2016, expediente 21681, en la que consignó la Corporación: “[…] La actora declaró en Cota el impuesto de industria y comercio de los años gravables 2007 a 2009, que no fueron controvertidas por el demandado. Según el procedimiento que adoptó la actora para vender sus productos, la negociación de la venta se realiza en Cota, pues es allí donde se fijan los precios al mayorista, la forma de pago y las condiciones de la entrega y también donde se confirman el precio, la forma de pago y la entrega, esto es, donde se acuerdan las condiciones del contrato de venta.” En el caso que nos ocupa, la recurrente expone que la sociedad tiene representantes o vendedores que visitan a los clientes en Bogotá, situación que no desvirtúa la realización de la actividad comercial en el municipio de Cota. Por lo tanto, no es de recibo la aplicación de la presunción legal reclamada, por cuanto probado se encuentra que la actividad se realiza en Cota; además, a la presunción se recurre cuando no existe certeza del municipio en el que se realiza la actividad y es en ese evento en el que “se presumen como ingresos gravados por la actividad comercial en Bogotá los derivados de la venta de bienes en la jurisdicción del Distrito Capital, cuando se establezca que en dicha operación intervinieron agentes, o vendedores contratados directa o indirectamente por el

contribuyente, para la oferta, promoción, realización o venta de bienes en la ciudad de Bogotá”. 9 Expediente 23304 Por lo expuesto, como la entidad demandada no desvirtúa los argumentos del a quo, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez Expediente 23304 10

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de las Resoluciones 2128DDI043641 del 26 de septiembre de 2013, por medio de la cual el Distrito Capital impuso sanción por no declarar a la sociedad SEALED AIR COLOMBIA LTDA; 2220DDI045614 del 8 de octubre de 2013, por la cual la administración le liquidó de aforo, a la sociedad, el impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 3 a 6 de 2009 y 1 a 6 de los años gravables 2010 y 2011. El punto principal a definir es si la sociedad desarrolló o no su actividad comercial en la jurisdicción de Bogotá, si es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital durante los bimestres materia de estudio y, por ende, si procede la sanción por no declarar y la liquidación de aforo expedidas por la Administración Distrital. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: 1.- No está en discusión y probado se encuentra que la sociedad SEALED AIR

COLOMBIA LTDA., tiene su domicilio en el municipio de COTA (Cundinamarca) y que ejerce actividad comercial. 2.- Insiste la Administración Distrital en que la actividad comercial de la sociedad demandante se desarrolló en la jurisdicción de Bogotá, por considerar que ésta se beneficia de la infraestructura y del mercado local distrital, pues sus clientes tienen domicilio en Bogotá, en donde intervienen vendedores contratados por la demandante, lo cual da lugar a la aplicación de la presunción legal del numeral 2 del artículo 52 del Decreto 352 de 2002. Expone que el punto de partida es establecer en dónde se realiza la actividad comercial y no el lugar donde se realiza la venta (elementos del contrato). Para esta agencia del Ministerio Público, este reparo no está llamado a prosperar toda vez que no se ha desvirtuado que fue en Cota, en donde se fijaron los elementos esenciales del acuerdo, pues en este municipio se realiza la negociación, facturación, despacho y se desarrolla y perfecciona la actividad comercial. Los agentes se desplazan a Bogotá para asesorar, detectar necesidades de los clientes y tratar temas varios. La administración distrital reconoce que los elementos del contrato de compraventa se realizan en Cota; sin embargo, insiste en que la sociedad debe tributar en Bogotá porque es el domicilio de los clientes, allí se realiza la entrega de los productos y, además, porque considera que, en este caso, es aplicable la presunción del artículo 52 del Decreto 352 de 2002. Para esta agencia del Ministerio Público, la actividad comercial se realizó en Cota, independientemente de que se hayan enviado los productos al domicilio de los

clientes en el Distrito Capital. En este entendido, la sociedad demandante es sujeto pasivo del ICA en el municipio de Cota, durante los períodos cuestionados. Por lo tanto, no es posible concluir que como los clientes de la sociedad demandante tienen su domicilio en Bogotá, a donde fueron enviados los productos comercializados, entonces los ingresos corresponden al Distrito Capital. 11 Expediente 23304 Sobre este aspecto se ha referido el Consejo de Estado5 en los siguientes términos: “[…] Al integrar el análisis realizado, la Sala concluye que si bien los elementos de prueba muestran que los clientes de la actora requeridos tienen domicilio en Bogotá, que los productos vendidos por la actora en la mayoría de los casos los entregó en esta ciudad, que los contratos celebrados con esas entidades fueron suscritos en Bogotá y en los mismos se fijó esta ciudad como domicilio contractual y que algunos de los servicios los prestó en el Distrito Capital, no prueban que la demandante, en los años 2005 a 2009 haya realizado en esta jurisdicción la actividad comercial a la que se dedica principalmente, esto es, el mercadeo de bienes y servicios asociados a la tecnología e informática. En efecto, puesto que ni el lugar del domicilio del cliente, ni el de la entrega de los bienes vendidos o dados en arriendo, ni el de aquel en que se suscribe el contrato, ni el estipulado como domicilio contractual y menos el de prestación de los servicios pueden tenerse como aquel en el que realmente realizó la actividad comercial, pues, se repite, dichos aspectos son distintos de la comercialización de los bienes y, por tanto, son insuficientes para concluir, sin

dubitación alguna, que se ha realizado el hecho imponible en un determinado ente territorial, para el caso, en el Distrito Capital. Por otra parte, la demandante demostró que tiene establecimientos de comercio en Cota y en Medellín y que en esos municipios declaró y pagó el impuesto de industria y comercio, por las actividades que desarrolló en las respectivas jurisdicciones, correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, por lo que, conforme con los artículos 154 del Decreto 1421 de 1993 y 37 del Decreto 352 de 2002, el Distrito Capital no podría gravarla por los ingresos obtenidos en esos municipios. De otro lado, la sociedad actora ha sostenido que desarrolla las operaciones de los procesos “comercial” y “de mercadeo” en las instalaciones ubicadas en Cota y de acuerdo con los diagramas de flujo de las gerencias comercial y de mercadeo, hechos no desvirtuados por la demandada. Dado que no existen en el expediente elementos de los que se pueda establecer que se configuró la obligación tributaria por los periodos cuestionados, esto es, que demuestren que la demandante realizó actividad comercial en el Distrito Capital, la Sala considera que en el caso, es improcedente la sanción impuesta en los actos demandados, por lo que se releva de estudiar el último cargo, referido a la base para la cuantificación de la sanción […]” Así las cosas, en el presente asunto, demostrado se encuentra que la actividad comercial se realizó en Cota, pues de acuerdo con la información recolectada de los clientes, se desprende que los pedidos u órdenes de compra se realizaron

mediante correo electrónico y en forma telefónica por parte de los clientes al domicilio social de la demandante ubicado en el municipio de Cota, de donde se hacen también los despachos. 5 Sentencia de 17 de septiembre de 2014, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 20060 Expediente 23304 12 La anterior posición ha sido reiterada por el Consejo de Estado - Sección Cuarta, en diferentes sentencias, entre las que podemos citar la sentencia de 8 de junio de 2016, expediente 21681, en la que consignó la Corporación: “[…] La actora declaró en Cota el impuesto de industria y comercio de los años gravables 2007 a 2009, que no fueron controvertidas por el demandado. Según el procedimiento que adoptó la actora para vender sus productos, la negociación de la venta se realiza en Cota, pues es allí donde se fijan los precios al mayorista, la forma de pago y las condiciones de la entrega y también donde se confirman el precio, la forma de pago y la entrega, esto es, donde se acuerdan las condiciones del contrato de venta.” En el caso que nos ocupa, la recurrente expone que la sociedad tiene representantes o vendedores que visitan a los clientes en Bogotá, situación que no desvirtúa la realización de la actividad comercial en el municipio de Cota. Por lo tanto, no es de recibo la aplicación de la presunción legal reclamada, por cuanto probado se encuentra que la actividad se realiza en Cota; además, a la presunción se recurre cuando no existe certeza del municipio en el que se realiza la actividad y es en ese evento en el que “se presumen como ingresos gravados por la actividad comercial en Bogotá los derivados de la venta d