PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Resolución de la ugpp entró a definir de ma

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resolución de la UGPP entró a definir de manera arbitraria elementos que constituyen salarios y cuáles no VIOLACION DEBIDO PROCESO-No hay evidencias de que se haya formulado denuncia penal por una eventual falsedad del acta de visita NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Así las cosas, este despacho no encuentra respaldo probatorio para solicitarla INGRESO BASE DE COTIZACION-Para que el empleador liquide y pague los aportes al sistema de protección social SALARIO-Elementos integrantes/SALARIO-Conceptos que no lo constituyen Lo primero que debemos señalar, es que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo determina los elementos integrantes del salario, así: “ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”... Sin embargo, el artículo 128 ibidem, determina que los siguientes conceptos no constituyen salario: “ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su

beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.”... (Resaltado y / subrayado fuera de texto)

APORTES PARAFISCALES-128

FALSA MOTIVACION-No está llamada a prosperar APORTES PARAFISCALES AL SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL-La demandante no los liquidó en debida forma Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 142 2019 229400 Bogotá, D.C., Mayo 15 de 2019 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Magistrado Ponente MILTON CHAVES GARCIA Radicado: 250002337000201500502 01

Actor: CI CREYTEX S.A Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social UGPP. Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de

C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 465 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. DE LAS PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado de la sociedad CI CREYTEX S.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaré: 1.1. Nula la Resolución DRC 175 del 24 de enero de 2014 1.2. Nula las Resolución RDO 297 del 14 de junio de 2014, con la cual se confirmó en su totalidad la Resolución citada en el numeral

2. DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACION A LA MISMA Los hechos, concepto de violación y normas violadas obran en la demanda presentada por la actora, Así mismo, los argumentos de la parte demandada, razón por la cual no serán nuevamente transcritos. Sin embargo se hará un leve resumen de los mismos. 2.1. Dentro de los argumentos expuestos por el actor en la demanda, encontramos los siguientes: 2.1.1. Nulidad por violación al debido proceso. Indica el actor, q según se señaló en acta de inspección tributaria de la UGPP se realizó una supuesta visita el 17 de abril de 2013, a las instalaciones de la sociedad demandante donde se solicitó información y esta fue entregada a los funcionarios de dicha entidad por parte de quien atendió la diligencia. Que tal afirmación

no es cierta, pues según el demandante, nadie de la UGPP ha visitado le referida sociedad. Prueba de lo anterior, es que los representantes legales de la empresa realizaron una declaración extra-juicio el día 2 de septiembre de 2014, donde dejaron en claro, que ellos no atendieron la referida visita, Por lo cual consideran que tal se llevó a cabo de forma ilegal. 2.1.2. Nulidad por indebida motivación. Considera el Actor, que la UGPP entró a definir de manera arbitraria cuales elementos de la nómina eran considerados como salarios y cuáles no. Lo anterior, constituye una extralimitación de las funciones fiscalizadoras establecidas en la Ley. 2.2. Por su parte la Parte demandada, considera que: 2.2.1. Con base en acto administrativo debidamente expedido, el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP, comisionó a funcionarios de dicha entidad, a fin de adelantar las investigaciones necesarias para verificar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el pago de las contribuciones parafiscales de la protección social y la exactitud de las declaraciones presentadas por la sociedad CI CREYTEX, por el sistema de auto liquidación. 2.2.2. Considera la parte demandada, que la visita gozó de plena validez, pues fue suscrita por un empleado de la referida empresa y resalta que el acta de la visita no afecta la presunción de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 legalidad de los actos demandados por cuanto la misma es un

acto de trámite, el cual no fue demandado. Lo anterior, cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que las nóminas mensuales de la sociedad demandante fueron aportadas por el actor en la respuesta al Requerimiento de Información de fecha abril 12 de 2013. 2.2.3. Con relación a la indebida motivación alegada por el actor, considera que los pagos por concepto de bonificaciones realizados por el demandante a sus empleados, tienen la condición de salarios, pues no se demostró que estos fueran ajenos a la actividad laboral. Las mismas consideraciones fueron aplicadas a las indemnizaciones por vacaciones que fueron pagadas a la terminación de los contratos de trabajo. 2.2.4. Que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, establece que para efectos de las liquidaciones parafiscales con destino al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, se entiende por nómina mensual de salarios, la totalidad de los pagos hechos por el empleador por concepto de los elementos integrantes del mismo, sin importar su denominación.

3. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 19 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas a las partes.

Dentro de los argumentos expuestos por la referida Corporación al emitir la sentencia apelada, encontramos: 3.1. Que para el Tribunal se encuentra demostrado, que la UGPP tenía plenas facultades para ejercer las funciones de fiscalización, determinación y cobro

de las contribuciones de la Protección Social, según se desprende de los artículos 156 de la Ley 1151 de 2007 y el artículo 21 del Decreto 575 de 2013. 3.2. Frente a la inspección tributaria, la Sala consideró que no hubo visita tributaria a la empresa, sino que la funcionaria se limitó a registrar en el acta, los documentos aportados por el contribuyente en respuesta al requerimiento de información y los cuales sirvieron a la UGPP para formular el Requerimiento número 612 de 2013, para declarar y/o Corregir. 3.3. Que las bonificaciones no constituyen factor salarial, por lo tanto no hacen parte del IBC, sin embargo, los pagos realizados como retribución del trabajo son considerados como salarios, así se les dé una denominación diferente, motivo por el cual sobre ellos deben realizarse los aportes correspondientes. 3.4 Que la UGPP reconoce que en la relación laboral pueden existir pagos adicionales al salario y que los mismos no necesariamente deben integrar el ingreso base de cotización, pero para el efecto, el empleador debe acordar por escrito la naturaleza motivo frecuencia y valor. 3.5. Que del precedente jurisprudencial emitido por la Corte Constitucional se desprende que las partes contratantes cuentan con autonomía privada limitada al momento de pactar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST. 3.6. Sin embargo, se derivan las siguientes reglas interpretativas según la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, que: i) El pago de todo aquello que constituye salario corresponde al ingreso IBC sobre el cual el empleador debe liquidar y pagar aportes al sistema de protección social.

ii).Las sumas por concepto de bonificaciones, auxilios o beneficios acordados contractualmente no constituyen salario, siempre y cuando las partes lo hayan dispuesto expresamente, correspondiendo al contribuyente demostrar la existencia de tales estipulaciones y al evaluador si el pacto donde se acordaron obedece a una compensación ordinaria. iii). En todo caso la inclusión en el IBC de pagos no salariales no puede exceder del 40% del total de la remuneración. 3.7. Por último, la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que con las pruebas aportadas por el actor no se puede concluir que las bonificaciones y compensaciones que se le pagaron a los trabajadores y no se declararon en la liquidación privada no sean salarios.

4. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Mediante escrito radicado por el apoderado CI CREYTEX S.A se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual sustentó en los siguientes términos: 5.1. Insiste en la violación al debido proceso por cuanto considera que las pruebas con las cuales se le impuso la sanción son nulas, pues según el recurrente la visita de la UGPP nunca se realizó 5.2. Considera que se reconoció el principio de la realidad sobre la forma de acuerdo con los pactos de exclusión salarial suscritos entre los trabajadores y la empresa. 5.3. Que las compensaciones al terminar una relación laboral no hacen parte del salario

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 De acuerdo con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 19 de Octubre 2018, expedida por la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1. En lo que tiene que ver con la presunta violación al debido proceso alegada por el recurrente La Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado encuentra que la vista de verificación y fiscalización a la empresa actora, fue ordenada conforme a los procedimientos vigentes, por funcionario competente y no hay evidencias de que se haya formulado denuncia penal por una eventual falsedad del acta de vista o de la suplantación de la persona o empleado que atendió la misma, por parte del actor o del empleado. Adicionalmente, encuentra este despacho que la información en la que se sustentaron los actos administrativos demandados fue aportada por la sociedad demandante en la respuesta al requerimiento de información Así las cosas, este despacho no encuentra respaldo probatorio para solicitar la nulidad de los actos administrativos demandados.

2. Con relación a los elementos que integran el Ingreso Base para Cotización “IBC” para que el empleador liquide y pague los aportes al sistema de protección social 2.1. Lo primero que debemos señalar, es que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo determina los elementos integrantes del salario, así: ... “ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la

remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”... 2.2. Sin embargo, el artículo 128 ibidem, determina que los siguientes conceptos no constituyen salario: ... “ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.”... (Resaltado y / subrayado fuera de texto) 2.3. Por su parte, el artículo 17 de la Ley 21 de 1992, establece que las empresas deben liquidar por aportes parafiscales a la seguridad social, en los siguientes

eventos: ... “ARTÍCULO 17º. Para efectos de la liquidación de los aportes al Régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagas hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.”... (Resaltado y/o subrayado fuera de texto) Esta agencia del Ministerio Publico comparte la posición del Tribunal de primera instancia cuando señala en la parte considerativa de la sentencia objeto de apelación, que si bien en el expediente obran “otros si a los contratos laborales”, suscritos por los trabajadores y la representante legal de la empresa actora, donde se establece que algunas bonificaciones no hacen parte del salario, tales documentos no tenían la idoneidad jurídica para desvirtuar la legalidad del acto de liquidación emitido por UGPP, por cuanto indicaban expresamente que el reconocimiento de la bonificación surge como compensación ordinaria a la labor del trabajador. Lo que según el Tribunal llevan a concluir que si hacen parte del salario. En razón de lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que el actor no incluyo todos los elementos (bonificaciones) pagados a los trabajadores en la liquidación de los aportes parafiscales del sistema de protección social, motivo por el cual el cargo de falsa motivación no está llamado a prosperar

3. En lo referente a la compensación de vacaciones por retiro del trabajador.

Sobre este aspecto, debemos señalar, que la compensación por vacaciones hace parte de los conceptos que se deben incluir en la nómina mensual, y sobre las cuales se liquida las contribuciones parafiscales (SENA, ICBF y Cajas de Compensación, puesto que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, y la jurisprudencia del Consejo de Estado1, así lo han determinado. En consecuencia, esta Agencia del Ministerio Público concluye que la demandante no liquidó en debida forma los aportes parafiscales al sistema de protección social, lo cual ameritó la reliquidación de los aportes parafiscales como se efectúo por la UGPP, a través de las resoluciones demandadas Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmar la sentencia expedida por la Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 19 de Octubre de 2018, la cual fue apelada por la demandante. De los señores Consejeros, 1 Sentencia de 25 de septiembre de 2008, Radicación 16015 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado