PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Resoluciones por las cuales la dian compens

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resoluciones por las cuales la Dian compensó con la deuda por impuesto de renta DIAN-Emite resoluciones de compensación de saldos a favor, atendiendo las solicitudes que al respecto presente el contribuyente. LA COMPENSACION-Mientras no sean emitidas dichos actos administrativos no existe. Así las cosas, el Tribunal obró conforme a derecho al reconocer las compensaciones de acuerdo con las resoluciones allegadas con la demanda, por cuanto la mera existencia de un saldo a favor no conlleva de oficio la compensación, dado que el contribuyente, en los términos del artículo 815 del E.T., tiene opción de imputar o de solicitar la compensación de dicho saldo a favor, con deudas de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones que figuren a su cargo SALDO A FAVOR-De acuerdo al texto del artículo 850 Ibídem, el contribuyente podrá solicitar la devolución/ SALDO A FAVOR-Jurisprudencia del Consejo de

Estado: Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 24526 2 Concepto 201-2019-380277 Bogotá D.C., 8 de julio de 2019 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Referencia: 25000233700020160121201

Radicado: 24526

Asunto: Impuesto Renta - compensación

Actor: ECOPETROL S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- Previa solicitud de devolución y/o compensación elevada el 26 de noviembre de 2015 por ECOPETROL S.A., el 30 de noviembre de 2015 le fue notificada a dicha sociedad la Resolución 6282-1286 del 27 de noviembre de 2015, mediante la cual, con ocasión de la sentencia del Consejo de Estado de 3 de septiembre de 2015, la DIAN compensó el saldo a favor reconocido a la sociedad, con la deuda del impuesto de renta del año gravable 2014, por la suma de $1.670’872.000. La anterior decisión fue confirmada por las Resoluciones 632-0005 del 14 de diciembre de 2015 y 6112-0002 del 22 de diciembre de 2015, actos mediante los cuales la DIAN resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente. 2.- La sociedad ECOPETROL S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad

y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las referidas resoluciones, por las cuales la Administración de Impuestos compensó la suma de $1.670’872.000, con la deuda por impuesto de renta del año gravable 2014. Invocó como normas violadas los artículos: 6, 13, 29, 83, 123 y 363 de la Constitución Política; 29 de la Ley 344 de 1996; 683 y 815 del Estatuto Tributario. 3 Expediente 24526 3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 30 de enero de 2019 negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 3.1.- En los términos del artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 y conforme a la jurisprudencia1, del contenido de los actos demandados se advierte que la Administración se pronunció de forma expresa y concreta sobre la obligación fiscal que compensó y que las solicitudes de compensación de saldos a favor generados en IVA 2012, no tenían la virtualidad de cancelar obligaciones insolutas. Respecto a los intereses determinados, se indica que corresponden a la proporcionalidad de la obligación (art. 804 del E.T.). Por lo tanto, hubo motivación por parte de la DIAN en los actos administrativos y no prospera el cargo de falta de motivación de los mismos. 3.2.-El Consejo de Estado, mediante providencia de 3 de septiembre de 2015, ordenó a la DIAN la devolución a ECOPETROL S.A. de la suma de

$651.049.000, valor que junto con los intereses moratorios, fue compensado con el impuesto de renta del año gravable 2014, en el monto total de $1.670.872.000. La Administración, por disposición legal debe realizar las compensaciones de deudas fiscales, sin que se requiera la aceptación del contribuyente, pues tal condición no la contempla el Estatuto Tributario. El artículo 29 de la Ley 344 de 1996, indica que cuando, como consecuencia de una decisión judicial, la Nación resulte obligada a cancelar determinada suma de dinero, antes de proceder a su pago solicitará a la autoridad tributaria hacer una inspección al beneficiario de la decisión judicial y si resultare obligaciones pendientes por pagar, se compensarán con las contenidas en los fallos. Entonces, la compensación es un imperativo de orden legal no sujeto a condicionamiento alguno, razón por la cual en este caso la DIAN no vulneró su derecho al debido proceso, ni la actuación constituye aplicación indebida del artículo 29 de la Ley 344 de 1996. 3.3.- La DIAN, previo a la devolución, inició verificaciones para determinar si ECOPETROL tenía deudas fiscales con la entidad y el 18 de noviembre de 2015 el Jefe de la División de Gestión y Cobranza informó que con relación al impuesto de renta del año gravable 2014, figuraba sin pago una obligación por $98.054.163.894. Posteriormente, el 25 de noviembre de 2015, mediante correo electrónico la División de Gestión de Recaudo solicitó nuevamente la certificación y la División 1 Sentencia del 24 de septiembre de 2015, Consejo de Estado – Sección Cuarta, Expediente

21448. Expediente 24526 4 de Cobranzas informó el mismo valor $98.054.163.894 y que la proporcionalidad de la obligación de acuerdo al artículo 804 del E.T. sería: a Impuesto $1.558.842.000 y a Intereses $112.030.000, para un total de $1.670.872.000. En virtud de lo anterior, la División de Gestión de Recaudo compensó la deuda certificada por Cobranzas Conforme a las resoluciones de compensación allegadas al proceso, a la fecha de la expedición de la Resolución 6282-1286 (27 de noviembre de 2015), el saldo pendiente del impuesto de renta de 2014 era de $225.912.261.937, que difiere de la suma informada por la División de Cobranzas ($98.954.163.894). En ese orden, las compensaciones realizadas hasta el 27 de noviembre de 2015 no fueron desconocidas por la DIAN. Al existir un saldo insoluto por dicha obligación, la entidad demandada procedió a compensar la deuda fiscal. Por lo tanto, no procede el cargo de nulidad fundado en la vulneración de las normas en que debían fundarse los actos administrativos, como tampoco el de violación del principio de justicia. 3.4.- Respecto a los intereses a favor de la contribuyente, en los actos demandados se liquidaron los intereses ordenados por el Consejo de Estado en sentencia del 3 de septiembre de 2015 y al no existir la compensación improcedente, no es aplicable el artículo 863 del E.T. Por lo tanto, no procede el cargo del indebido cálculo de intereses a favor de

ECOPETROL S.A.

4.- La sociedad ECOPETROL S.A., por intermedio de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fundamentando su inconformidad en los siguientes puntos: 4.1.- El Tribunal no abordó adecuadamente el problema jurídico. Las consideraciones esbozadas conllevaron a un fallo equivocado y alejado de las pretensiones de la demanda. Utilizar el saldo a favor derivado del pronunciamiento del Consejo de Estado, a pesar de existir saldos a favor anteriores, generó distorsión en el cálculo de los intereses de mora, pues de haberse tomado los saldos a favor generados de retenciones y del impuesto sobre las ventas del año 2013 y siguientes, los intereses a cargo de Ecopetrol serían mucho menores que si se toma el saldo a favor por la sentencia del Consejo de Estado de 3 de septiembre de 2015. Insiste en el estado de las compensaciones del impuesto de renta de 2014, relacionando, entre otras, las resoluciones de compensación con renta del 2014 a las que se refirió la sentencia recurrida. ECOPETROL pretende la nulidad de los actos, por la forma como se compensó cuando ya existían saldos a favor que serían utilizados para compensar con el impuesto de renta 2014. 5 Expediente 24526 4.2.- La DIAN compensó erróneamente el saldo a favor de Ecopetrol, quien debió asumir los costos que se generaron por no haber ingresado dicha suma a su patrimonio ($1.670.872.000). Por lo tanto, se deben calcular los intereses a

la fecha, a favor de ECOPETROL. La DIAN no debió tomar el saldo a favor (sentencia del Consejo de Estado), por ser posterior a la consolidación de saldos a favor de Ecopetrol constituidos hasta el 5° y 6° bimestre de 2015 por IVA. 4.3.- El Tribunal no observó el principio de congruencia en la sentencia, pues no tuvo en cuenta todos los argumentos y pruebas expuestas por Ecopetrol. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la sociedad ECOPETROL S.A., el problema jurídico se concreta al análisis de la legalidad de las Resoluciones 6282-1286 de 27 de noviembre de 2015, 632-0005 del 14 de diciembre de 2015 y 6112-0002 del 22 de diciembre de 2015, por medio de las cuales la DIAN compensó la suma de $1.670’872.000, con la deuda por impuesto de renta del año gravable 2014. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- La sociedad recurrente insiste en que, antes de realizar la compensación materia de estudio, la DIAN debió aplicar a la deuda del impuesto de renta del año gravable 2014, todo saldo a favor que ECOPETROL tenía respecto de las declaraciones de IVA y de retenciones en la fuente. Al respecto, considera la Procuraduría Delegada que no le asiste la razón a la recurrente por cuanto la DIAN emite resoluciones de compensación de saldos a favor, atendiendo las solicitudes que al respecto presente el contribuyente. Por

lo tanto, mientras no sean emitidas dichos actos administrativos la compensación no existe. Así las cosas, el Tribunal obró conforme a derecho al reconocer las compensaciones de acuerdo con las resoluciones allegadas con la demanda, por cuanto la mera existencia de un saldo a favor no conlleva de oficio la compensación, dado que el contribuyente, en los términos del artículo 815 del E.T., tiene opción de imputar o de solicitar la compensación de dicho saldo a favor, con deudas de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones que figuren a su cargo. De la misma manera, de acuerdo al texto del artículo 850 Ibídem, el contribuyente podrá solicitar la devolución de saldos a favor. Expediente 24526 6 Es importante traer a colación los siguientes apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado2: Precisa la Sala que cuando un contribuyente liquida saldos a favor en sus declaraciones tributarias tiene derecho a solicitar su compensación (Art. 815 E.T.) o su devolución (Art. 850 E.T.). De conformidad con lo que ha dicho la Sala, la excepción de pago no se configura con la simple solicitud de devolución o compensación, pues la solicitud no constituye un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente o responsable, toda vez que, en desarrollo de la facultad de determinación oficial, la Administración puede rechazar o modificar los saldos a favor propuestos. En este sentido se reitera lo manifestado en la sentencia del 26 de noviembre de 2009, dictada en el expediente No. 1687311, que estableció: ‘La solicitud de compensación no implica su aprobación, mucho menos la extinción parcial o

total de la obligación del contribuyente, dado que, como lo dice el acto acusado, sólo constituye una expectativa. Lo anterior, por cuanto es probable que la petición no cumpla con los requisitos de los artículos 856 y 857 del Estatuto Tributario’. En ese orden de ideas, la excepción de pago propuesta por el demandante, en efecto, no estaba llamada a prosperar y, por lo tanto, no procede la nulidad de los actos demandados. Entonces, la existencia de saldos a favor y el hecho de haber elevado solicitudes de compensación, no implica la compensación de dichos saldos como extinción de obligaciones fiscales. Por lo expuesto, no prospera el cargo analizado. 2.- Por considerar que la compensación acusada fue errónea, solicita ECOPETROL que se calculen los intereses a su favor que el valor cuya devolución ordenó el Consejo de Estado, objeto de compensación, haya generado hasta la fecha. Esta petición no es de recibo, por cuanto la legalidad de la compensación que nos ocupa no ha sido desvirtuada, lo que conduce a que después de esta actuación no haya lugar a reconocer intereses a favor de la sociedad demandante, sobre el valor ordenado a devolver por el Consejo de Estado en sentencia de 3 de septiembre de 2015, teniendo en cuenta que con la compensación quedó cumplida la obligación de la DIAN, impuesta por el Consejo. 3.- Por lo anterior, tampoco prospera el cargo de falta de congruencia en la sentencia del a quo, fundamentado por la sociedad en que no se tuvieron en cuenta los argumentos y las pruebas allegadas, por cuanto lo pretendido era que el Tribunal tomara los saldos a favor de IVA y de retención en la fuente

como compensaciones anteriores a la compensación demandada. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera que la sentencia de 30 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debe ser confirmada. 2 Sentencia de 28 de enero de 2010, Sección Cuarta, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Expediente 16689 7 Expediente 24526 De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez