PGN - NULIDADES - Pronunciamiento de la corte suprema de justicia

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

E. S. D.

REF.: Casación de ANTONIO LUIS IBÁÑEZ VILLARREAL por el delito de Tráfico de Estupefacientes. (Rad. 26.327) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Penal, en sentencia del 2 de junio de 2006, CONFIRMO el fallo condenatorio proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta en contra del señor ANTONIO LUIS IBÁÑEZ VILLARREAL por el delito de Tráfico de Estupefacientes, que le impuso las penas de dieciséis (16) años de prisión y multa de 1000 salarios mínimos legales vigentes, sin concederle el derecho a la libertad condicional.

1. HECHOS El día 20 de mayo de 2004 en la ciudad de Santa Marta en el Puerto Marítimo agentes de la Policía Antinarcóticos al hacer la inspección de dos camiones que contenían 480 y 487 cajas cargadas de banano que iba a ser exportado a Bulgaria, hallaron en su interior camuflado en las tapas internas la cantidad de 75.780 gramos de cocaína. Hechos por los cuales fue vinculado, entre otros, el

señor ANTONIO LUIS IBÁÑEZ VILLAREAL. 2.- SINOPSIS PROCESAL  Con fecha mayo 21 de 2004 el Jefe de Policía Judicial de la zona Norte de Antinarcóticos presentó informe ante el Fiscal Especializado del procedimiento realizado el día 20 de mayo de 2004 en el puerto de Santa Marta sobre dos

camiones que contenían cajas de Banano que iba a ser exportado a Bulgaria, dentro de las cuales se encontró camuflada en laminas adheridas a sus tapas internas, una sustancia a la cual al serle aplicado el reactivo dio positivo para clorhidrato de cocaína, con un peso bruto de 75.780 gramos. Procedimiento en el que fueron capturadas las 5 personas que estaban realizando la operación para la exportación, entre los que se encontraban: los dos conductores de los camiones, el representante de la SIA agencia intermediaria de aduanas, un 2 tramitador, y una persona dedicada a oficios varios que apoyaba las labores del funcionario de la SIA. Operativo en el que además fueron incautados y dejados a disposición los vehículos en que se movilizaba la carga y en el que se trasportaba el intermediario de la agencia aduanera, así como los equipos de comunicación que cada uno portaba y la documentación relacionada con la exportación.(fl. 1-49 c.o.1)  La Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados el 25 de mayo de 2004, profirió resolución mediante la cual declaró abierta la Instrucción, con ocasión del informe rendido por la Policía Judicial, ordenando entre otras diligencias vincular mediante indagatoria a los capturados (fl. 50 c.o. 1).  El 26 de mayo de 2004 rindieron diligencia de indagatoria los capturados señores JAIRO ENRIQUE CANTILLO RADA, JOSÉ LUIS SÁNCHEZ RODRIGUEZ, WILYER ANTONIO ECHAVARRIA; el 27 del mismo mes y año

fueron recibidas las injuradas de EDWIN MADERA DE LA CRUZ y ANDRÉS RAFAEL ROJAS y el 28 de mayo de 2004 rindió indagatoria ANTONIO LUIS IBÁÑEZ VILLARREAL. (fl 67 y ss. Y 114 y ss. C.o. 1).  El 2 de junio de 2004 se resolvió la situación jurídica de los sindicados imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación respecto del señor ANTONIO LUIS IBÁÑEZ VILLARREAL y absteniéndose de imponer medida alguna respecto de los demás capturados por lo que se ordenó su libertad inmediata. (fl. 180 y ss. c.o.1)  La Fiscalía entre las diligencias que ordenó dispuso escuchar en declaración a los señores Manuel Ortega, empleado de la bodega de Cartón de Colombia donde se adquirió el material. E igualmente al señor Alberto Haddad representante de la misma empresa con quien se realizó la negociación de las cajas. (fls. 224 y 241 c.o.1)  El día 13 de diciembre de 2004 se dejó a disposición de la Fiscalía en cumplimiento de la orden de captura al señor EDILBERTO MANUEL MARTÍNEZ BRITO (fl. 29.c.o.2).  Se escuchó en diligencia de injurada a MARTÍNEZ BRITO el 15 de diciembre de 2004 (fl.34.c.o.2)  La Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces del Circuito Especializados. El 3 20 de diciembre de 2004, resuelve la situación jurídica del sindicado,

imponiendo en disfavor de éste medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. (fl. 43.c.o.2)  El 17 de enero de 2005 se declaró parcialmente cerrada la investigación respecto de los señores JAIRO ENRIQUE CANTILLO RADA, JOSÉ LUIS SÁNCHEZ RODRIGUEZ, WILYER ANTONIO ECHAVARRIA, EDWIN MADERA DE LA CRUZ, ANDRÉS RAFAEL ROJAS y de ANTONIO LUIS IBÁÑEZ VILLARREAL; en relación con EDILBERTO MANUEL MARTÍNEZ BRITO se ordenó proseguir la instrucción, providencia que fue debidamente notificada a todos los sujetos procesales sin que haya sido materia de recurso alguno. (fl. 72.c.o.2)  La Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Especializados el 8 de febrero de 2005 calificó el mérito sumarial, profiriendo resolución de preclusión de la investigación a favor de los señores JAIRO ENRIQUE CANTILLO RADA, JOSÉ LUIS SÁNCHEZ RODRIGUEZ, WILYER ANTONIO ECHAVARRIA, EDWIN MADERA DE LA CRUZ y ANDRÉS RAFAEL ROJAS y dictó resolución de acusación contra el señor ANTONIO LUIS IBÁÑEZ VILLARREAL, en calidad de autor en la conducta de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, agravado. (Fl.90.c.o.2)  Mediante decisión del 18 de marzo de 2005 el Juzgado Penal del Circuito

Especializado de Santa Marta avoca el conocimiento de la causa y ordena correr el traslado del artículo 400 del C.P.P. (fl 173.c.o 2)  El 14 de julio de 2005 se realiza audiencia preparatoria (fl.187.c.o.2)  El 5 de agosto de 2005 inicia la vista pública que culmina el 28 de septiembre de 2005 (fl. 196.c.o.2)  Con fecha 6 de enero de 2006 se profiere fallo por el Juez Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, en el cual se condena al señor ANTONIO LUIS IBÁÑEZ VILLARREAL, en calidad de autor de la conducta de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, a la pena de 16 años de prisión y multa de 1000 S.M. L.V. (fl. 244-257 c.o.2)  La Sentencia proferida fue recurrida en apelación por el defensor del procesado y resuelta el 2 de junio de 2006 por el Tribunal Superior de Santa Marta en el sentido de CONFIRMARLA íntegramente (fl.4 y ss C. Tribunal 4 Superior).  En términos de ley el apoderado del procesado interpuso recurso de casación, el que fue concedido y declarada ajustada la demanda por la H. Corte el 16 de febrero de 2007.

3.- LA DEMANDA.

El casacionista en representación del señor ANTONIO LUIS IBÁÑEZ VILLARREAL, plantea TRES cargos así: 3.1.- CARGO PRIMERO: Propuesto al amparo de la causal tercera del artículo 207 del C.P.P. por haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad.

Indica como violados el artículo 306-2 de la Ley 600 de 2000, así como el artículo 92 Ibídem y el artículo 29 del Constitución Política. Inicia la demostración del cargo, trascribiendo el contenido del artículo 92 del estatuto procesal penal, para señalar que no se encuentra presente ninguna de las causales consagradas en el mismo para que tuviera validez la ruptura de la Unidad procesal, por lo que considera que encontrándose perfeccionada la investigación para los señores ANTONIO LUIS IBÁÑEZ VILLARREAL y EDILBERTO MARTÍNEZ BRITO, debió declararse cerrada para ambos y no disponer la ruptura de la unidad procesal como en efecto se hizo. Con el fin de soportar sus afirmaciones cita al profesor Jaime Bernal Cuellar y trae a colación la transcripción del artículo 29 Superior, para decir que se desconoció tal derecho fundamental en tanto que la decisión está viciada conforme lo prevé el artículo 306, numeral 2, del Código de Procedimiento Penal, referido a la comprobada existencia de irregularidades que afecten el debido proceso. Aduce que con tal determinación de la Fiscalía se violó el derecho de defensa que le asiste a su patrocinado, toda vez que como quiera que su defensor no impugnó la determinación, la Fiscalía lo condenó por el delito de Trafico de Estupefacientes sin que existiera prueba directa que demostrara su responsabilidad, para lo cual realiza una referencia probatoria y sostiene que la acusación se basó en conjeturas dado que toda la prueba apuntaba como autor del reato al señor EDILBERTO MARTÍNEZ BRITO, y acota que con ocasión de la ruptura de la

unidad procesal que se ordenó, este último fue condenado como cómplice por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta. 5 Como consecuencia de la nulidad sostiene el censor que se debe casar la sentencia y decretar la nulidad a partir de la resolución que calificó el mérito de la instrucción y decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de MARTÍNEZ BRITO. 3.2.- CARGO SEGUNDO: Propuesto al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 del C.P.P., por violación indirecta de la ley sustancial, debido a error de hecho en la apreciación de las pruebas. Cita como normas infringidas con el fallo impugnado los artículos 232, 235, 238, 284, 285, 286, y 287 del Código de Procedimiento Penal. Soporta el censor la demostración a partir de citas de la sentencia del Tribunal, en que se alude a los indicios que fueron tomados en consideración, para concluir que el juzgador colegiado cometió idénticos errores a los del Juez de primera instancia en torno a que los mismos fueron divididos, que en su texto dice: “Y es cierto, como lo afirma el recurrente, que varios de los indicios bautizados como tales por el Juez de Primera Instancia no son sino derivaciones de otros, por lo que se debe conceder parte de la razón al defensor cuando dice que un indicio se dividió para hacerlo aparecer como si se tratara de varios; sin embargo esa no fue la tónica general, como pasa a analizarse. Insiste la colegiatura que la prueba indirecta denominada indicio tiene elementos, los que reunidos forman dicho medio probatorio. En este caso concreto está

plenamente comprobado que la sustancia decomisada por agentes adscritos a la policía antinarcóticos…” De lo anterior deriva el casacionista que lo único real es que toda la inferencia giró a partir de que el señor LUIS IBÁÑEZ VILLARREAL era el gerente de la empresa MEGA IMPORT LTDA, encargada de efectuar la exportación del banano, “frustrada por la intervención de la Policía de Antinarcóticos” y cita a profesores que han tratado el tema de los indicios. E igualmente afirma alrededor de la gerencia de su prohijado y “de un conjunto de circunstancias insignificantes y sin trascendencia infiere un verdadero concurso de indicios graves lo cual no se compadece con la realidad existente…”. Se pregunta el censor respecto a qué relación puede existir entre las irregularidades de tipo administrativo de MEGAIMPORT con la comisión el delito de narcotráfico, al no encontrarse relación de causalidad entre ellas con éste. Enuncia que al inferir los indicios se desecharon pruebas legalmente producidas, tales como la declaración de Juan Alberto Avendaño, encargado de los camiones que transportaban la carga quien refiere que contrató el servicio con EDILBERTO 6 MARTÍNEZ BRITO, y que no conoce a IBÁÑEZ VILLARREAL.; la declaración de Omar Alberto Haddad Cure, gerente de Cartón Colombia Barranquilla, quien indicó que contrató con LUIS IBÁÑEZ y que éste se presentó con Martínez Brito; la declaración de FABIO ORTEGA CANTILLO, empleado de Cartón Colombia en las bodegas, quien manifiesto haber entregado las cajas al señor BRITO. Concluye el censor el cargo diciendo que se incurrió en violación indirecta de la ley

sustancial en la sentencia condenatoria por los defectos de apreciación de los indicios por parte del Tribunal, al haberse incurrido en error de hecho en la inferencia de unos presuntos hechos indicadores con “fundamento en sospechas o conjeturas” dejando de apreciar pruebas legítimamente producidas. Además que en su construcción no se dice cual es la regla de la experiencia que se aplica, por lo que no hay certeza para soportar la condena habiéndose transgredido las reglas de la sana crítica, los principios de la lógica y las máximas de la experiencia como el artículo 232. Como consecuencia del reparo solicita se case la sentencia y en su lugar se dicte la sentencia de reemplazo esto es, “se revoque la sentencia condenatoria…y se decrete la libertad inmediata e incondicional del señor ANTONIO LUIS IBÁÑEZ VILLARREAL”. 3.3CARGO TERCERO: “Por violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal” Cita como normas infringidas: “El artículo 27 del Código Penal, el cual establece la Tentativa y así mismo el Artículo 376 del Código Penal…norma que se aplicó como si el reato se hubiera consumado, cuando se probó en el caso subexamine estamos en presencia de un delito tentado, así como también el Artículo 232 del Código de Procedimiento Penal. Y se dejó de aplicar la norma que establece la tentativa, o sea, el Artículo 27 del Código Penal.” Desarrolla el censor la demostración del cargo a partir de citas doctrinales sobre lo

que constituye el delito tentado, para decir que en el sub examine se está frente a ese amplificador del tipo y que ello lo reconoce el propio juez de primera instancia al proferir el fallo así: “…con la incautación de más de 60 kilogramos de clorhidrato de cocaína embalados de laminas rectangulares camufladas en el fondo de las cajas entre las tapas inferiores que llevaban como destino el país de Bulgaria al que seguramente hubieran arribado, de no ser por la acción oportuna de la Policía Judicial, que más ingeniosa que los narcotraficantes supo detectar la droga a pesar del mimetismo al que recurrieron los narcotraficantes”. 7 “…En ese periodo solo habían realizado dos intentos por exportar, ambos al país de Bulgaria, el primero en el mes de Abril de 2004 y el segundo fallido con fecha 20 de Mayo día de la incautación…” “Diferente es la situación que predicó el ente acusador de ANTONIO LUIS IBÁÑEZ VILLARREAL, comprometido en la exportación fallida de drogas al país europeo” Cita un fragmento del fallo del Tribunal referido al mismo tema, el que había sido propuesto en la apelación, en el que la segunda instancia se pronuncia precisando que el tipo penal es alternativo, consta de doce verbos y entre ellos está transportar este tipo de droga. Realiza el censor una definición de lo que significa alternativo para concluir que en el sub examine el comportamiento se adecua a la conducta de exportar droga y no de transportar como lo dice la sentencia, en el entendido que la actividad final era sacar la droga del país y enviarla a Europa, adicionando que la actividad de transporte se concreta al territorio nacional y en el caso de estudio estaba

proyectado enviarla al exterior, por lo que se “infiere que se trata de un delito tentado”. Resalta que esta afirmación no significa aceptar responsabilidad de LUIS IBÁÑEZ sino que éste fue utilizado para una actividad lícita “de gestionar documentación ante las autoridades…”. Menciona que son las propias sentencias las que reconocen que no existe prueba directa en el proceso sobre la responsabilidad, punto aceptado en primera y segunda instancia, por lo que “se construyeron unos presuntos indicios con fundamento en sospechas y conjeturas que sin lugar a dudas violan las prescripciones del Artículo 232 del Código de Procedimiento Penal pues no se puede dictar sentencia sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la responsabilidad del procesado” En punto de la trascendencia, sostiene el censor que al haber resultado violada la ley sustancial por el fallador de segundo grado al dictar la sentencia impugnada, se debe Casar la misma y dictar la sentencia de reemplazo, “teniendo en cuenta que lo probado en el proceso está enfrentado con la aplicación de la ley que hizo el Honorable Tribunal al caso controvertido y se dejó de aplicar la norma que establece la tentativa, o sea el Artículo 27 del Código Penal”

3.4.- CASACIÓN OFICIOSA.

8 Por último solicita el censor se estudie la casación oficiosa “en el evento de que en el sentir de la Honorable Corporación exista otra causal diferente a la invocada por el suscrito en aras de la unificación de la Jurisprudencia nacional y para resarcir los agravios inferidos a mi defendido ANTONIO LUIS IBÁÑEZ VILLARREAL con la sentencia demandada, dado que por virtud del excesivo rigorismo de la casación

no resulta posible su acceso, sin embargo considera que con la sentencia de primera y de segunda instancia se conculcó el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el art. 29 de la Carta Política”.

4.- CONCEPTO.

A pesar de que la Corte declaró ajustada esta demanda y ello supone implícitamente la corrección formal de la misma, la Procuraduría no puede dejar pasar por alto que en la manera en que se plantearon los cargos se desatendieron parte del censor los contenidos de los principios que rigen el recurso extraordinario de casación, tales como el principio de prioridad a partir de que el casacionista acudió a la nulidad como censura y sí el propósito era demostrar su existencia debió presentarla como principal y los demás cargos o causales como subsidiarias, pues de prosperar la nulidad, no resulta necesario el examen de las demás causales por parte de la Honorable Corte. Adicionalmente se desatendió el principio de no contradicción. En torno a este último, no sobra recordar al demandante que este principio contempla la imposibilidad de enlazar o confundir en un mismo cargo, los diversos errores de lógica los cuales son diferenciables entre si, pues de hacerlo, como en el presente caso, rompen la exigencia de la preservación de la unidad conceptual con relación a los motivos de la censura, sin que se puedan confundir unos con otros; vale decir, se debe escoger con base en el expediente cual de ellos se violó para entrar a demostrarlo. En tratándose de violación directa es menester precisar con claridad si hubo falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de la norma por parte del juzgador en la sentencia, por ser estos los

únicos sentidos de violación directa de la ley. 4.1.- EN RELACIÓN CON EL PRIMER CARGO: Considera el censor que el fallo se dictó en un proceso viciado de nulidad, por cuanto la ruptura de la unidad procesal dispuesta, no estaba prevista dentro de las causales consagradas en el artículo 92 del Código de Procedimiento Penal. 9 Sea lo primero advertir como lo ha sostenido de manera reiterada la Corte Suprema que la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales. En el sub examine, el artículo 92 no sólo comporta en el numeral segundo la causal que echa de menos el censor para decretar con base en ella, como en efecto lo hizo el Fiscal de conocimiento, la ruptura de la unidad procesal, sino que además el casacionista no demostró la trascendencia del vicio que denuncia en término de afectación de garantías a su patrocinado. En punto de las Nulidades, se ha pronunciado la Honorable Corte en los siguientes términos: “1. En casación la causal de nulidad implica para el censor, el cumplimiento de las exigencias técnicas que de vieja data la Corte ha precisado, por lo tanto en la presentación de la demanda como en el desarrollo del cargo el recurrente debe: demostrar la clase de nulidad que invoca, mostrar sus fundamentos, especificar las normas que estima infringidas, precisar de qué manera la irregularidad procesal denunciada ha repercutido en la afectación del trámite que ha finalizado con la expedición de la sentencia impugnada; determinar la o las irregularidades que obligatoriamente conducen a la invalidación del proceso, ya sea porque quebranten la estructura de las

formas propias de cada acto o actos procesales, o porque vulneren garantías y derechos fundamentales; señalar el momento procesal de la nulidad y su fundamento, si son varias irregularidades seleccionar la más importante y de mayor cobertura y ordenar las demás de acuerdo con el alcance de las infracciones; si se postula violación al debido proceso es obligatorio identificar plenamente la irregularidad sustancial que lo ha alterado en forma contundente; si lo denunciado es la violación del derecho de defensa, debe determinar la actuación concreta que lo ha vulnerado, la normatividad exactamente infringida y su específica incidencia en la sentencia recurrida; separar los cargos cuando se acude a varias infracciones. En el caso de las nulidades como remedio extremo dentro del proceso, están regidas por principios que orientan su declaratoria y convalidación, entre ellos, el principio de trascendencia, artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, (antes art. 308), que implica no solo la demostración de la irregularidad sustancial sino además demostrar que la irregularidad afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, error de garantía o error de estructura.

Ha dicho la Corte: "...3. No basta la simple comprobación objetiva de la irregularidad para que su existencia apareje la invalidez de lo actuado; en eventos tales se impone determinar si el derecho realmente resultó comprometido por virtud de aquella, toda vez que, en frente del principio de trascendencia que orienta el instituto de las nulidades, éstas se hacen viables sólo en la medida en que el defecto conculque 10 realmente las garantías de los sujetos procesales o desconozca las bases

fundamentales de la instrucción, pues sustentada como ha sido la demanda de casación propuesta en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal y siendo incuestionable la obligación de revestir el pedimento con aquellas exigencias propias a un tal reproche, no basta sin embargo precisar la causal de la que emana el alegado defecto, es decir si se origina en la falta de competencia de los funcionarios judiciales, o en el desconocimiento de las formas propias del juicio, o en la violación del derecho de defensa, para que de tal manera se pretenda su prosperidad, sino que además de su específica concurrencia se impone demostrar la real afectación de los derechos del enjuiciado o de la estructura básica del proceso, habida consideración que dentro de ese esquema debe relevarse el principio de trascendencia que, en términos del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, implica que "quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento", pues, la nulidad como remedio procesal no opera por la simple enunciación de un supuesto vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento; sólo en cuanto aquél constituya un error de garantía o uno de estructura, a través del cual se afecten, por el primero, las prerrogativas procesales en perjuicio de los sujetos intervinientes, o, por el segundo, el esquema de la instrucción o el juzgamiento, se hace viable el éxito de un cargo en dicho sentido..." 1 Ahora bien, a pesar de que el censor en su planteamiento apunta a quebrar el fallo

a partir de enrostrar una nulidad y siendo aquellas taxativas, igualmente era su deber demostrar en que causal se enmarcaba el vicio, vale decir que no resulta suficiente con enunciar que se trató del desconocimiento del numeral 2 del artículo 306, “La comprobada existencia de irregularidades que afecten el debido proceso” dado que éste como derecho fundamental, comporta el conjunto de garantías consignado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos 1948, artículos 10 y 11; en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; cuyo tenor involucra entre otros: “las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal; el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características”2 1M.P. Conjuez: JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, Sent. de Cas. 24904; 23/10/2006 2 Corte Constitucional. Sentencia T-460 del 15 de julio de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). 11 Siendo ello así no resulta admisible que el casacionista proponga sin demostrarlo en forma general una violación al debido proceso, sin precisar que aspecto

fundamental considera vulnerado con la decisión que adoptó la Fiscalía. Y dejando de lado que las sentencias se encuentran amparadas con la doble presunción de legalidad y acierto, por lo que es su deber demostrar su ilegalidad, lo cual no acontece en el presente asunto. En suma, se tiene que en el texto de la norma procesal penal que consagra la Ruptura de la Unidad Procesal, y que el censor transcribe a pesar de desconocer su contenido normativo, se puede leer con suficiente claridad: “Artículo 92 Ruptura de la Unidad Procesal: además de lo previsto en otras disposiciones no se conservará la Unidad procesal en los siguientes casos: “1…

2. Cuando la resolución de cierre de investigación sea parcial o la resolución de acusación no comprenda todas las conductas punibles o a todos los autores o partícipes. 3…” No puede entonces desconocer el demandante que se encuentra prevista esta causal para decretar la ruptura de la unidad procesal, y fue con apego a la opción legal que la Fiscalía tomó la determinación de frente a la realidad procesal que se lo permitía. Vale decir: la captura de EDILBERTO MARTÍNEZ BRITO, se dio el 13 de diciembre de 2004, quien fue indagado el 15 del mismo mes y año, resuelta su situación jurídica el día 20 de diciembre y se dispuso la clausura de la instrucción el 17 de enero de 2005, siendo consecuente la decisión con el término de instrucción que se había agotado para la investigación relacionada con IBÁÑEZ VILLARREAL quien había sido capturado el 26 de mayo de 2004 no así para

Martínez Brito, por lo que validamente podía cerrarse el ciclo de la instrucción respecto del IBÁÑEZ como lo hizo el Fiscal de conocimiento, sin que con ello se haya desconocido ninguna garantía procesal, pues en efecto en desarrollo de la instrucción, tuvo la oportunidad de solicitar pruebas como así lo hizo, de interponer recursos como igualmente aconteció, de recurrir del cierre decretado, a lo cual no acudió, sin que sea de recibo la afirmación del casacionista que por “haberse hecho el abogado el de la vista gorda” frente a ese acto procesal fue que resultó condenado IBÁÑEZ VILLARREAL, y condenado BRITO en proceso separado como cómplice, lo cual ninguna incidencia representa para su prohijado. Pues ello es desconocer que la condena contenida en el fallo que se ataca, se dio en razón a la certeza que arrojó la prueba de cargo. 12 El debido proceso es garantía fundamental en la organización de una sociedad que aplica para todos los sujetos procesales, por lo que no encuentra la Delegada que se haya razonado en forma acertada al plantear que se quebraron garantías fundamentales a IBÁÑEZ VILLARREAL con la decisión vista en el contexto del desarrollo del proceso. Inclusive superando los defectos de la demanda en el entendido de que por tratarse de garantías fundamentales la Corte podría, aún siendo escasa la demostración en aras de proteger derechos fundamentales, hacer una revisión general del proceso para restablecer el yerro si se hubiese encontrado, pero en efecto no se evidencia vicio alguno. No sobra, en consecuencia, traer la atinada afirmación del Juez de primer grado:

“Es inconcuso que sin la participación del procesado no hubiera podido adelantarse la conducta punible de narcotráfico, se necesitaba una fachada para engañar a las autoridades aduaneras y de policía judicial con el fin de obtener los permisos requeridos para el envío de la carga al exterior, pasos que se cumplieron con la aquiescencia del señor Ibáñez Villarreal que como gerente de la empresa MEGAIMPORT reconocida legalmente a través de la Cámara de Comercio de la Ciudad de Barranquilla gestionó ante varias empresas privadas dedicadas a la intermediación aduanera, los requerimientos del ICA, de la DIAN y del Ministerio de Comercio Exterior y el envío del alijo con droga mimetizada en cajas de cartón con banano” Dice el fallo en otro de sus apartes: “Haciendo la reconstrucción del envío de fruta contaminada podemos atribuirle al señor Ibáñez Villarreal el completo conocimiento que le derivaba la actividad del señor Martínez Brito, en la consecución del supuesto cliente a quien iban a exportarle la fruta, la obtención de las cajas de cartón donde finalmente se infiltró la cocaína, los camiones que iban a trasportar, lo que exigía una completa colaboración entre estas personas para que a los ojos de las autoridades nacionales pasara inadvertida.” Recreó acertadamente el fallador, de frente al análisis que realizó de la prueba, cómo fue el acontecer fáctico que comprometía a IBÁÑEZ VILLARREAL como autor responsable del delito de narcotráfico, sin que la decisión de romper la unidad procesal le haya afectado, en punto de que el fallo del a-quo afirma:

“las recriminaciones que se hacen mutuamente Ibáñez Villarreal y Martínez Brito son la propias contradicciones de quienes participan en una empresa criminal y pretenden por todos los medios alejar las sospechas o mostrarse ajenos al reproche penal, inculpándose unos a otros” Ahora bien, menos resulta admisible que el censor en la insuficiente demostración que realizó en torno a la presencia de la sustancia ilícita, confunda o vincule el 13 aspecto probatorio a partir de afirmar que no existe prueba directa que comprometa la responsabilidad de su prohijado en tanto que sólo se encuentra presente un concurso de presuntos indicios “edificados en corazonadas y sospechas”, vale dec