PGN - NULLLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE - Postulado que recoge el artículo 29 constituc

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto de casación oficiosa (Rad. 26.153) La Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación que el defensor del procesado Ángel Ernesto Ruiz Sanjuán interpuso contra la sentencia por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la de condena que dictó el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad en relación con el concurso heterogéneo de delitos de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años y Actos Sexuales con Menor de Catorce Años, ambos con circunstancias de agravación punitiva.

Sin embargo, ordenó correr traslado al Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación para que conceptúe sobre la posible vulneración de la garantía fundamental del principio de legalidad de la pena.

1. RESEÑA FACTUAL.

En la providencia por medio de la cual se declara que la demanda adolece de defectos de técnica y es inadmitida, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia alude a la narración de los hechos que consideró probados el Tribunal en los siguientes términos: “En la ciudad de Barranquilla, en el hogar conformado por ÁNGEL ERNESTO RUIZ SANJUÁN y LUZ MARINA DEL VALLE, quienes hacían vida marial, su descendencia estaba compuesta por las dos hijas de LUZ

MARINA, de nombres YURANIS y …1, así como por los hijos habidos con su compañero, de nombres SILVANA, ÁNGEL y MICHEL RUIZ DEL VALLE. La menor… ingresó a este círculo familiar en el momento en que se fue a vivir con su señora madre LUZ MARINA DEL VALLE, cuando contaba doce años de edad; cuando cumplió los trece, es decir para el mes de diciembre de 2002, su padrastro ÁNGEL ERNESTO RUIZ SANJUÁN, comenzó a acariciarla y posteriormente a tener trato carnal con la menor, uniones que ocuparon un lapso de dos años, aproximadamente, a consecuencia de lo cual se produjo el embarazo de la menor”.

2. SINOPSIS PROCESAL. 1 Por expresa recomendación de los artículos 192 y 193 (numeral 7º) de la Ley 1098 de 2006 en concordancia con el principio 3º de la Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1959, se omite mencionar el nombre de la adolescente víctima del delito. En igual sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 30 de marzo 2006, M. P. Edgar Lombana Trujillo, radicado No.

24.468. 2 Una vez informados los hechos a las autoridades por el padre de la adolescente1, se abrió investigación, escuchó en indagatoria al procesado y resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin derecho a la libertad provisional, por los delitos de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años y Actos Sexuales con Menor de Catorce Años, ambos con

circunstancias de agravación punitiva. Perfeccionada en lo posible la investigación, se ordenó su clausura y la Fiscalía Cuarenta y Dos de la Unidad de Delitos contra la Vida y Otros, calificó el mérito probatorio del sumario con Resolución de Acusación del 13 de abril de 2005 contra el implicado como presunto responsable de los mismos delitos por los que le fuera impuesta medida de aseguramiento. Avocado el conocimiento de la etapa procesal del juicio por el Juzgado Cuarto Penal de Circuito de Barranquilla, agotó el periodo probatorio y finalizado el debate oral público dictó la sentencia del 18 de noviembre de 2005 por medio de la cual condenó al justiciable conforme los cargos imputados, a la pena principal de ciento veintiocho (128) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como también a la de carácter civil de pagar ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes por los perjuicios causados con las infracciones penales.. En virtud del recurso de apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la suya del 17 de abril de 2006, confirmó la sentencia de primera instancia.

3.- CONCEPTO.

El postulado nulla poena sine lege que recoge el artículo 29 Constitucional y desarrolla el 6º de la ley sustancial penal, no se agota con la simple observancia del contenido del tipo donde se asigna la sanción privativa de la libertad para la respectiva conducta punible, por cuanto como está diseñado el procedimiento para la fijación del castigo en la legislación vigente, en orden a asegurar un mayor

margen de seguridad al procesado se precaven dos etapas adicionales concurrentes. La primera de ellas, de carácter eminentemente objetiva, en cuanto no concede arbitrio al Juzgador, que consiste en establecer de una parte, los parámetros mínimo y máximo de la pena de acuerdo a lo consagrado en el artículo 60 del Código Penal, para inmediatamente y de otro lado, complementar ese procedimiento por medio de la identificación de los cuartos de movilidad y la ubicación que corresponda en uno de ellos, en cuanto se verifiquen o no simultánea o exclusivamente circunstancias de mayor o menor punibilidad, de conformidad con lo normado en el inciso primero del artículo 61 ibídem. 1 En adelante se utilizará el término “adolescente” en atención a lo consagrado en el artículo 3º de la Ley 1098 de 2006. 3 Una última fase, de naturaleza esencialmente valorativa, por cuanto concede margen de maniobrabilidad al Sentenciador, la constituye el ejercicio de ponderar, visto el caso concreto, aspectos relativos a la gravedad de la conducta, el daño creado, las causales de agravación o atenuación concurrentes, la intencionalidad, la necesidad y función de la pena, así como la mayor contribución en los eventos de participación o por el acercamiento a la consumación en los delitos frustrados, tal como lo dispone el mismo artículo 61 en sus incisos segundo y tercero. Es verdad averiguada en el sub judice, que la Resolución de Acusación procedió por los delitos de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años y Actos Sexuales con Menor de Catorce Años, pero también, que en ambos casos la

imputación jurídica se complementó con las circunstancias de agravación contenidas en los numerales 2º y 6º del artículo 211 del Código Penal, valga decir, porque el procesado tenía la calidad de padrastro de la adolescente víctima y fruto del trato carnal le había producido su embarazo, respectivamente. Fuera de discusión también está que la condena lo fue por igual imputación jurídica. Es evidente que el sentenciador incurre en el mismo error de la acusación, por la aplicación indebida del numeral sexto del artículo 211 del Código Penal, por cuanto la adolescente nació el 2 de diciembre de 1989 —de acuerdo al respectivo registro civil—, y determinarse su estado de gravidez el 20 de diciembre de 2004 por medio de experticia médico legal donde se daba cuenta que el periodo de gestación a la fecha era de veintiocho (28) semanas, todo ello permite concluir sin lugar a dudas que para el momento mismo de la concepción ya contaba con más de catorce años, y en consecuencia la circunstancia de agravación en cuestión no procedía. No obstante, para que proceda la casación en el fondo, es menester e insoslayable que el error manifiesto cometido en el fallo incida e influya en la parte resolutiva, esto es, a un sentido distinto del que tiene; si se llega a la conclusión que la resolución de forzosamente habría sido la misma, la infracción a la ley sustancial no ha tenido trascendencia. De modo específico, de vieja data enseña la doctrina: “Para que el error en la calificación de atenuantes y agravantes llegue a constituir un motivo de casación, es necesario que sea capaz de influir en la

pena. En consecuencia, aún cuando existan los errores de calificación, si estos no proceden al efecto indicado no será procedente el recurso“1. Es lo que no ocurre en este concreto particular, pues es patente que el reconocimiento del error anunciado no incide en la graduación de la pena. Si bien la causal contenida en el numeral 6º del artículo 211 del Código Penal evidentemente no se configura por haber quedado la adolescente en estado de embarazo luego de cumplir catorce años de edad, en todo caso aún se mantiene la consagrada en el numeral 2º de la misma norma que también imputó la acusación y avala la sentencia, y por ello el ejercicio de fijación o determinación 1 ORTÚZAR LATAPIAT, Waldo, Las causales del recurso de casación en el fondo en material penal, Editorial Jurídica de Chile, 1958, pág.310. 4 legal de la pena no comporta alteración alguna, en cuanto se refiere a su etapa eminentemente objetiva relativa a la aplicación de las circunstancias modificadoras de los límites de la sanción en virtud de presentarse agravantes punitivas. En efecto, si como se estipula en el artículo 60 de la Ley 599 de 2000 habrá de establecerse los límites de la pena teniendo en cuenta todas la circunstancias que objetivamente la modifiquen y luego a voces del 61 hay lugar a concretar los cuartos de movilidad, basta que en cuanto aquellas concurra siquiera una de la especie para con ella realizar el procedimiento respectivo, como sucede en el sub lite, pues aquí pervive la del numeral segundo, la cual constituye fundamento

suficiente para arribar a idéntico resultado al determinado por el Juzgador de primera instancia. Adicionalmente, de la observación del capítulo sobre la “dosificación de la pena” de la sentencia dictada por el a quo, tampoco hay lugar a deducir alguna consecuencia favorable, en el entendido de que allí se indicó, una vez se cumplió el procedimiento establecido en los artículos 60 y 61, inciso primero, del Código Penal y para el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años que: “Siguiendo la aplicación del Art. 61 del C. P., nos ubicamos en el primer cuarto, y atendiendo las orientaciones de esta norma, que habla de la mayor o menor gravedad de la conducta, etc., y por ser evidente la magnitud de la gravedad, el irreparable daño causado, no solo a… sino a los demás que componen ese núcleo familiar, el Juzgado estima debe imponerse una pena de prisión de 80 meses. Como se dio concurso de acceso carnal, con acto sexual abusivo, también agravado… Aplicando el Art. 31 del C. P. que dice que establecida la pena más grave se aumentará hasta en otro tanto, a los 80 meses le aumentaremos 48 por esta otra conducta punible, quedando una pena definitiva a imponer de 128 meses”. De lo anterior se sigue que establecido el marco punitivo y seleccionado el primer cuarto como correspondía, la movilidad que dentro de él se dio obedeció a aspectos eminentemente valorativos del Juzgador, en particular atendiendo a la gravedad de las conductas imputadas jurídicamente al procesado y por lo tanto

ningún efecto práctico de cara a la sanción impuesta se produce por el hecho de la eliminación de la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el numeral 6º del artículo 211 del Código penal. En palabras del Órgano Judicial de la Casación el asunto ha sido planteado de la siguiente manera: En el trabajo de individualización de la pena el primer paso a seguir, conforme el artículo 60 del C. P., es la fijación de los límites mínimo y máximo dentro de los cuales el juez se ha de mover, extremos a los cuales se puede acceder de manera directa (consultando el tipo penal violado), o como fruto de la aplicación de las circunstancias modificadoras de tales límites cuando éstas han hecho presencia. Al respecto y con miras a determinar a cuáles circunstancias se hace referencia, dígase que son aquellas que por regla general se estructuran al momento de la 5 comisión de la conducta, siendo —por ende— inescindibles de ésta como que permiten su individualización y la caracterizan, las cuales son predicables —entre otras razones— bien del comportamiento como tal, bien de la persona del sujeto agente o del sujeto pasivo, o bien de las propias condiciones de tiempo, modo o lugar en que se ejecutó el hecho, pudiéndose citar —a guisa de ejemplos— la tentativa (art. 27 C. P.), la complicidad (art. 30 C. P.), el exceso en las causales de exoneración de responsabilidad (art. 32, num. 7º, inc. 2 del C. P.), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C. P.), el estado de

ira o de intenso dolor (art. 57 C. P.), la agravación en el acceso carnal violento en menor de 14 años (art. 216-1 C..P.), la cuantía en los delitos contra el patrimonio económico (art. 267-1 C. P.), etc. Ahora, una vez determinados los mencionados extremos, el paso a seguir es el de precisar el ámbito punitivo de movilidad, el que corresponde a la diferencia matemática existente entre el máximo y el mínimo ya fijados. A continuación, ese ámbito se divide en cuatro cuartos, de modo tal que puedan identificarse un cuarto mínimo, dos medios y uno máximo, labor que una vez realizada abrirá paso a la cabal aplicación del artículo 61 del estatuto penal, que se asienta en seleccionar en cuál de aquellos cuartos se va a ubicar definitivamente el fallador, con lo cual —a su vez— se reduce significativamente la amplia discrecionalidad de que gozaba en vigencia de los códigos anteriores. La concreción o la selección del cuarto mínimo obedecerá a la presencia exclusiva de circunstancias de atenuación o a la inexistencia conjunta de agravantes y atenuantes; en tanto que la ubicación en los cuartos medios se originará en la concurrencia simultánea de circunstancias de agravación y de atenuación, al paso que en el cuarto extremo se ubicará el juez por razón de la existencia exclusiva de agravantes. Debe dejarse en claro que en este momento sólo ha de tenerse en cuenta la existencia o presencia de agravantes y/o de atenuantes, resultando indiferente su número (singular o plural) a la hora de la selección del

respectivo cuarto, así como expresamente ha de señalarse que en este específico paso del proceso punitivo no procede el análisis al interior de las circunstancias, vale decir, que sólo se requiere —se itera— la comprobación de su existencia o presencia. De igual modo, quiere hacer claridad la Sala respecto a que las circunstancias que en este punto se manejan son las genéricas de mayor y de menor punibilidad reguladas por los artículos 58 y 55 del C. P., siempre que las mismas “no hayan sido previstas de otra manera”, esto es, que no se hayan consagrado normativamente —y con la misma naturaleza— como específicas o confortantes de la estructura del tipo, pues de así suceder, ellas ya han debido tener aplicación al fijarse inicialmente los límites mínimo y máximo, sin que tengan cabida nuevamente, so pena de aplicar una doble incriminación… Una vez precisado el cuarto, dentro de sus linderos se individualizará la pena, a cuya consecución se llegará efectuando la ponderación de los aspectos señalados en el inciso segundo del mencionado artículo 61, tales como la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes en el accionar del agente, la gravedad de la conducta, el 6 daño creado, la naturaleza de las circunstancias de agravación, etc., debiendo advertirse alrededor de estas últimas que es aquí donde debe el juez valorar su número, alcance, gravedad, trascendencia y proyección de efectos hacia la comisión de la conducta. Concretada o individualizada la sanción, será respecto de ese quantum que se aplicarán los fenómenos postdelictuales, es decir, aquellas

circunstancias fácticas, personales o procesales que se estructuran con posterioridad a la comisión de la conducta… cómputo con el cual habrá finalizado el procedimiento de dosificación o de individualización de la sanción a purgar por el condenado”1. En las condiciones antes dichas y en definitiva se advierte con facilidad que el error de la sentencia, consistente en la violación directa de la ley de carácter sustancial, debido a la indebida aplicación por error de interpretación del numeral 6º del artículo 211 del Código Penal, carece de trascendencia y en consecuencia, no se haría necesaria la intervención oficiosa de la Corte Suprema de Justicia para casar parcialmente el fallo objeto de impugnación. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 28 de marzo de 2006 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de mayo de 2004, M. P. Alfredo Gómez Quintero, radicado No. 20.642.