PGN - OBLIGACION TRIBUTARIA - Retiro del cargo por expedirse resolución de jubilación sin

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ALEGATO No. 006 de 2008

Bogotá D. C., 15 de enero de 2008 Doctor

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E.S.D.

REF: 250002325000200407379 01

NO. INTERNO: 1468-2007

ACTOR: LIGIA GLADYS WALTEROS AMÉZQUITA

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES, DIAN

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

ASUNTO: RETIRO DEL SERVICIO POR RECONOCIMIENTO

PENSIÓN DE VEJEZ

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1. PRETENSIONES La ciudadana LIGIA GLADYS WALTEROS AMÉZQUITA, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la Resolución No. 03829 del 12 de mayo de 2004, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, 2 DIAN, por medio de la cual dio por terminada la relación legal y reglamentaria de la actora, a partir del 1° de junio del citado año; desconociéndole su derecho fundamental a permanecer en el cargo, hasta llegar a los 65 años de edad. Como consecuencia de esa declaración, solicitó, a título de restablecimiento, ordenar a la entidad demandada, reintegrar a la

accionante al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación, hasta cuando cumpla la edad de retiro forzoso (65 años). Igualmente, solicitó se reconozca y paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta la fecha en que cumpla la edad indicada. Solicitó condenar a la DIAN a pagar los perjuicios morales que se causaron a la demandante, estimados en 100 SMLM. Que se paguen los intereses moratorios teniendo como base el IPC; que no existió solución de continuidad para efectos prestacionales y legales, entre la fecha de separación del cargo y hasta que cumpla los 65 años de edad; se acate la sentencia de conformidad con los artículos 176 y 177 del C.C.A. y se condene en costas a la demandada.

1.2 HECHOS

1. La demandante prestó sus servicios a la DIAN desde el 18 de septiembre de 1961 hasta el 1° de junio de 2004; desempeñando como último cargo el de profesional en ingresos públicos III, nivel 32, grado 24.

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2. Mediante la resolución acusada fue retirada del servicio, por haberle sido reconocida su pensión de vejez, de acuerdo con lo ordenado en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y artículo 4° de la Ley 860 de 2003.

3. Según la última evaluación de desempeño laboral, la actora obtuvo calificación satisfactoria. Que nació el 22 de junio de 1941, es decir, al momento de su desvinculación contaba con 62 años de edad. Que se

encontraba inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, lo que le otorgaba el derecho a permanecer en el empleo hasta cumplir la edad de retiro forzoso. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El libelista señaló que con la expedición del acto administrativo acusado resultaron vulnerados los artículos 1°, 2°, 13, 25, 53, 58 y 125.4 de la Carta Política. Artículos 31 del D. 2400 de 1968; 122 del D. 1950 de 1973; 11, 33, 150.1 de la Ley 100 de 1993; 19 del D.R. 692 de 1994; 19 de la Ley 344 de 1996; 1, 2, y 37, literal d) de la Ley 443 de 1998; 14 de la Ley 490 de 1998; 52, 53, y 61 del C.R.P.M.; 1°, 9° parágrafo 3° y 24 de la Ley 797 de 2003; 4° de la Ley 860 de 2003 y artículos 2341 y 2356 del C.C. Señaló que lo que se debate en el presente juicio es la aplicación de la ley en el tiempo, su irretroactividad y el respeto a los derechos consolidados y establecidos en disposiciones anteriores, todas ellas de carácter laboral, que por regular relaciones de trabajo gozan de especial protección del Estado. 4 Adujo que la justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria prevista en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, es de aplicación futura o desde la

vigencia de la citada ley; pues las frases “cuando sea reconocida notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones”, “el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria”, expresan una acción hacia futuro y no contemplan desde ningún punto de vista la situaciones pasadas o consolidadas; ya que, si antes de la vigencia de la comentada ley, el afiliado ya tenía reconocido el derecho pensional por parte de la entidad de previsión respectiva, no se le puede desconocer el derecho que le otorgaron disposiciones anteriores, las cuales le concedían el derecho de permanecer hasta la edad de retiro forzoso (65) años; o de “seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para complementar los requisitos si fuere el caso”, como lo prevé el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, norma que no fue modificada o derogada por la mencionada Ley 797 de 2003. Expresó que ha sido una constante de la legislación nacional, el respeto a la estabilidad de los trabajadores públicos; por ello se han expedido normas que garantizan su permanencia en el empleo hasta los 65 años de edad, entre otras, mencionó los artículos 31 del D. 2400 de 1968; 122 del D. 1950 de 1973; 33, 150(1) de la Ley 100 de 1993. Advirtió que para los efectos de la petición subsidiaria de la demanda, debe precisarse que el legislador también ha expedido normas que garantizan el derecho de los servidores públicos y privados a no ser

obligados a pensionarse antes de la edad de 60 años, como puede 5 apreciarse en el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; en el artículo 4° de la Ley 860 de 2003; el artículo 19 del D. R. 692 de 1994, esta última disposición, en la parte pertinente para el caso en estudio, estableció que “no obstante haber cumplido los requisitos para la pensión de vejez, el afiliado podrá continuar cotizando, a su cargo hasta por cinco años adicionales para aumentar el monto de la pensión”. Según el apoderado, al confrontar las normas mencionadas anteriormente con la resolución acusada, se tiene que dicho acto administrativo se produjo con trasgresión de las normas que garantizaban el derecho de su prohijada a permanecer en el ejercicio del cargo hasta cumplir la edad de retiro forzoso, por lo que resulta evidente que con dicho acto, las normas citadas resultaron conculcadas. Por último, señaló que la resolución atacada desconoció los privilegios que otorgaban a la actora su inscripción en la carrera administrativa, entre ellos el de permanecer en el cargo hasta los 65 años, y a no ser desvinculada sino por la existencia de una justa causa, con observancia del trámite disciplinario. (fls. 21 al 34 C.P.). 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Dirección Nacional de Impuestos Nacionales – DIANse opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que la demandante fue retirada del servicio por habérsele reconocido la pensión de jubilación, y su consecuente inclusión en la nómina de

6 pensionados, en virtud de la Ley 797 de 2003, por lo cual, resultaba posible retirar del servicio a un funcionario o empleado público sin que hubiera llegado a la edad de retiro forzoso, siempre y cuando concurrieran las dos circunstancias mencionadas, lo que efectivamente sucedió en el sub lite. Señaló que no se tiene en cuenta, para el retiro, la edad, pues la justa causa que se estableció en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003), no se condiciona a ningún evento diferente de la inclusión en nómina de quien se pretende retirar. Manifestó que se equivoca la demandante, cuando señala que el artículo 9° arriba mencionado, estableció una causal de retiro para aplicarse hacia el futuro a quienes se vinculen al sector público, a partir de la entrada en vigencia de la referida ley; pues la sentencia C1037 de 2003, declaró exequible esa norma, y señaló claramente que la nueva causal de retiro prevista en la Ley 797 de 2003, obedeció a la necesidad actual del Estado de propiciar el trabajo de las personas en edad de trabajar, ante la crítica situación laboral del país y, por lo tanto, está por fuera de toda lógica pretender que el artículo 9° la Ley 797 de 2003, entre en aplicación dentro de 20 ó 30 años cuando las nuevas personas que se vinculen al Estado hayan reunido los requisitos para pensionarse. Consideró, además que no existe ningún derecho adquirido, ni ninguna situación consolidada por parte de la demandante, pues la posibilidad que tenía de trabajar con la entidad demandada era una

mera expectativa, no era un derecho adquirido y mucho menos una situación jurídica consolidada, que se vio truncada con la expedición 7 de la Ley 797 de 2003, en donde el legislador claramente señaló que constituye justa causa para dar por terminada la relación legal o reglamentaria que al trabajador se le haya reconocido su pensión y que esté incluido en nómina, sin que cuente para nada su edad. Indicó respecto a los derechos de carrera, que al expedir la Ley 797, el legislador ejerció la facultad constitucional con la que cuenta para regular y modificar aspectos de los empleados de carrera, tales como establecer nuevas causales de retiro, de acuerdo con el artículo 125 constitucional. Por último, propuso la excepción de inepta demanda, por falta de requisitos formales. (fls. 48 a 58 c.p.).

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda. Adujo que a la demandante, a través de Resolución 12546, del 8 de mayo de 2002, CAJANAL le reconoció pensión de jubilación; y, en marzo de 2004, esa entidad informó que se encontraba pendiente el acto de retiro para ser incluida en la nómina de pensionados; por lo tanto, el acto de retiro se encuentra ajustado a derecho y a los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia constitucional.

Observó que la norma no diferencia entre empleados de carrera y/o de libre nombramiento y remoción para los efectos de la aplicación de esa causal, ya que el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de

2003 señala que rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. Por ello, el hecho de que la actora hubiese sido empleada de carrera no limita ni condiciona la causal de retiro invocada en el acto atacado. 8 Precisó que la causal de retiro por haber obtenido el derecho a la pensión existe desde la reforma laboral de 1968 y que es equivocado sostener, como lo hace la demanda, que se trata de una causal nueva que se está aplicando de manera retroactiva. Señaló que la Ley 797 de 2003 estableció claramente como facultad del Estado empleador, la potestad unilateral de decretar la cesación del servicio público; y, que se trata de una facultad optativa que responde a la dinámica social y acabó con la vieja discusión jurisprudencial de si se tenía o no que contar con el consentimiento del trabajador para el retiro por dicha causal. Expuso que no solamente se le otorgó la facultad al empleador para acabar con la relación de trabajo, sino inclusive para tramitar su pensión, lo que antes no se permitía. (fls. 145 a 157).

4. RECURSO DE APELACIÓN La demandante en el recurso de alzada reiteró los argumentos de la demanda. Insistió en que lo debatido es la aplicación de la ley en el tiempo, su irretroactividad y el respeto de los derechos consolidados que regulan las relaciones de trabajo y que gozan de la especial protección del Estado.

Agregó que la justa causa prevista en la Ley 797 de 2002, es de aplicación futura, pues si antes de entrar en vigencia la precitada ley, el afiliado ya tenía reconocido el derecho pensional por parte de la

entidad de previsión respectiva, no es posible desconocerle el derecho que le otorgaron disposiciones anteriores, las que concedían la vocación de permanecer hasta la edad de retiro forzoso (65 años); o de seguir trabajando y cotizando hasta su retiro, para aumentar el 9 monto de la pensión, y en esta forma hacer efectivo el disfrute de la pensión, como lo prevé el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993. (fls. 158 a 163 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO En el recurso de apelación, se alega que esta causal de retiro no se aplica a quienes tuvieren reconocido el derecho a pensión al momento de entrar en vigencia la Ley 797, pues tenían el derecho adquirido de permanecer en el cargo hasta cumplir la edad de retiro forzoso; y como la pensión de la actora ya había sido reconocida para esa fecha, ella tenía derecho a conservar el empleo hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso.

Planteamiento que no se comparte por esta agencia fiscal, pues la ley es muy clara al regular su vigencia, y no establece ningún régimen de transición para efectos de aplicar la nueva causal de retiro: ARTÍCULO 24. La presente ley rige al momento de su publicación y deroga los artículos 30 y 31 de la Ley 397 de 1997 y demás normas que le sean contrarias. Según esta disposición, la ley entró en vigencia de inmediato y no consagró ninguna excepción en lo referente a la nueva causal de retiro. 10 La Ley 797 de 2003, por la cual se reformaron algunas disposiciones

del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, y se adoptaron disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales, dispuso: ARTÍCULO 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (…) PARÁGRAFO 3o. Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones (…) Esta agencia fiscal considera que el legislador no podía hacer la distinción que hace el apelante, pues eso sería desconocer el derecho a la igualdad, sin ninguna justificación. Se estaría permitiendo la formación de un grupo con la pensión reconocida antes del 29 de enero de 2003 que tiene derecho a permanecer en el

cargo hasta la edad de retiro forzoso, y otro grupo con la pensión reconocida después de esta fecha que puede ser retirado del servicio. De esta manera se estaría favoreciendo al primer grupo, sin ninguna 11 justificación, pues frente a estos se dejaría de cumplir el fin que habilitó la creación de la nueva causal de retiro. La H. Corte Constitucional, en sentencia C-10371, al declarar la exequibilidad de la norma que nos ocupa, consideró: La obligación estatal de garantizar el acceso de las personas a ocupar cargos públicos 6.- La Democracia es una forma de gobierno en la cual el soberano es el pueblo. La definición más característica de ella, es la contenida en el famoso discurso pronunciado por Abraham Lincoln, según la cual "la democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo". En ese orden, tanto el Constituyente como el Legislador pueden disponer el término durante el cual las personas pueden ocupar los cargos públicos. Así, la Constitución como estatuto fundamental del Estado, establece el período de duración de los cargos de elección popular y de las altas Corporaciones judiciales. La menor o mayor duración de ellos no puede entenderse como un menoscabo de los derechos y libertades de las personas que los ocupen. Es característico de los Estados modernos, conforme a la teoría de la institucionalización del poder público, la separación entre la función y la persona, de suerte que aquélla no es un patrimonio de éstas, tal como acontecía en las monarquías absolutas, donde los cargos eran de propiedad de individuos o familias, que se trasmitían por la herencia o por enajenación.

8.- En ese orden ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan. 1 Corte Constitucional. Sentencia del 5 de noviembre de 2003. M. P. Jaime Araújo Rentería. 12 Ahora bien, las circunstancias que fueron evaluadas por el Legislador en las discusiones que se surtieron para la aprobación de la 797 de 2003, fueron: "Todas estas tendencias en el sector productivo y el aparato social se reflejaron en el mercado laboral. La tasa de desempleo llegó a niveles no registrados nunca antes: más de 20% en el área urbana y cerca del 17% a nivel nacional, a finales de 2000, mientras que la tasa de ocupación se desaceleró en los últimos años y la participación se disparó. El número de desempleados llega en la actualidad a más de tres millones, siendo los más afectados las personas de menor educación, lo más pobres, los más jóvenes y las mujeres, grupos en los que se registran altas tasas de

desocupación. (...) "Lo anterior contrasta con las pocas figuras contempladas por nuestra legislación laboral para la contratación de mano de obra, situación que puede estar reduciendo la demanda de empleo. Para evitar que los ajustes a la economía se den vía empleo, sacrificando a los ciudadanos con menos posibilidades de defensa frente a fenómenos de esa naturaleza, se deben crear las condiciones que permitan absorber los choques de otra manera, y para esto se requieren cambios sustanciales en nuestras instituciones empresariales y laborales" . 11.- La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la "efectividad de los derechos", en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la "remuneración vital" que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nominas de pensionados correspondiente. La desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador activo al de pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación cercenaría, también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la persona,

en este evento del trabajador. Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la 13 relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión. La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P., art.128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral. Subrayas extra texto. Las razones que tuvo la Corte Constitucional para declarar exequible esta disposición, no permite que se excluya de su aplicación a los servidores que hubieren tenido reconocida la pensión para el momento de la entrada en vigencia de la ley, pues se les estaría dando un privilegio desproporcionado y no se estaría cumpliendo la finalidad para la cual fue creada la norma y que justificó su expedición. Por otra parte, con la aplicación de la nueva causal de terminación del vínculo a todos por igual, no se desconoce ningún derecho adquirido,

pues la fijación de la edad de retiro forzoso por la ley no implica el reconocimiento de un derecho a permanecer en el cargo hasta esta edad. El cumplimiento de la edad de retiro forzoso está previsto en la ley como otra causal de retiro del servicio, más no como un derecho a permanecer en el cargo, como equivocadamente lo entiende el apelante. 14 Tan solo el parágrafo artículo 150 de la Ley 100 de 1993 señalaba que no podía obligarse a ningún servidor público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso; sin embargo, esta disposición debe entenderse derogada tácitamente por el parágrafo del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por resultar contraria a una norma posterior. Por último, resta decir que la aplicación inmediata del parágrafo del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 a quienes tenían reconocida la pensión antes de su vigencia, no constituye una aplicación retroactiva de la ley, pues no se trata de ordenar su retiro del servicio desde la fecha del reconocimiento, sino después de la vigencia de la Ley 797. Por estas razones, considera esta agencia fiscal que no tiene razón el apelante. Adicionalmente, en el plenario está probado que a la demandante le fue reconocida su pensión de jubilación el 21 de diciembre de 2003, es decir después de la vigencia de la ley; por lo que ni siquiera se puede decir que ya tenía reconocida la pensión, como lo alega el apelante; además, fue retirada del servicio a partir del 1° de junio de

2004, y se incluyó en la nómina de dicho mes, es decir, la entidad demandada cumplió con los condicionamientos de la Corte Constitucional esbozados en al sentencia arriba trascrita; razón por la cual, la DIAN sí podía retirar a la demandante, sin esperar que esta cumpliera la edad de retiro forzoso de 65 años.

CONCLUSIÓN

15 Con base en las anteriores consideraciones, esta agencia del Ministerio Público solicita a la H. Sala, CONFIRMAR el fallo de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda. Atentamente.

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado FERA consejodeestado2@procuraduria.gov.co