PGN - ORDENADOR DEL GASTO - Jurisprudencia

Dependencia DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE

LA NACIÓN.

Radicación No 214-165248-07

Investigado MARÍA CRISTINA ZAPATA ORTEGA

Cargo y Entidad SECRETARIA DE DESARROLLO TERRITORIAL Y

BIENESTAR SOCIAL DE LA ALCALDÍA

MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI Quejoso DE OFICIO Fecha hechos 28 DE ABRIL A 23 DE MAYO DE 2007

Asunto FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D. C., 14 SEP. 2009 ASUNTO POR DECIDIR Este despacho conoce el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia del 1 de diciembre de 2008, proferido por el Viceprocurador General de la Nación dentro del proceso de la referencia, por medio del cual sancionó a MARÍA CRISTINA ZAPATA ORTEGA, en su condición de secretaria de desarrollo territorial y bienestar social de la alcaldía municipal de Santiago de Cali, con suspensión e inhabilidad especial para ejercer funciones públicas por el término de doce (12) meses. HECHOS MARÍA CRISTINA ZAPATA ORTEGA, secretaria de desarrollo territorial y bienestar social de la alcaldía municipal de Santiago de Cali, celebró una serie de contratos de prestación de servicios, durante el 2007, al parecer, con irregularidades, siendo éstas las siguientes:

1. No realizó los estudios previos para determinar el valor económico de los contratos de prestación de servicios.

2. No dejó constancia escrita y previa respecto de la capacidad de las personas que debían ejecutar los contratos, de su idoneidad y de su experiencia.

3. No se acreditó, previamente a la celebración de los contratos de

prestación de servicios, la inexistencia de personal suficiente para realizar las actividades que se requerían contratar en la Secretaria de Desarrollo Territorial y Bienestar Social de la alcaldía municipal de Santiago de Cali. ANTECEDENTES PROCESALES Se tuvo conocimiento de los anteriores hechos por la actividad preventiva que desarrolló la Procuraduría Regional del Valle del Cauca. El 18 de septiembre de 2007, con fundamento en los hallazgos de dicha actividad, se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria1 contra MARÍA CRISTINA ZAPATA ORTEGA, etapa durante la cual se realizaron una serie de pruebas, y con fundamento en ellas, se le formularon cargos a la disciplinada el 21 de mayo de 20082 por: (…) 2.1 Los contratos de prestación de servicios 4146-26-1-001del 28 de marzo, 4146-26-1-002 del 11 de abril, 4146-26-1-004 del 8 de mayo, 4146-26-1-006 del 8 de mayo, 4146-26-1-008 del 9 de mayo y 4146-26-1-011 de 23 de mayo todos del 2007, celebrados por la Doctora MARIA CRISTINA ZAPATA ORTEGA, Secretaria de Desarrollo Territorial y Bienestar Social de la Alcaldía de Santiago de Cali, no contaron con los estudios previos requeridos para estimar el valor económico de cada uno de estos contratos. 2.2 La doctora ZAPATA ORTEGA, como ordenadora del gasto no dejó constancia escrita de la idoneidad y experiencia de los contratistas con los que celebró los contratos de prestación de servicios indicados anteriormente. 2.3 Previo a la celebración de los contratos de prestación de servicios

mencionados, no se acreditó por el jefe de la entidad la inexistencia de personal suficiente para realizar las actividades contratadas. (…) Con los anteriores comportamientos, según el pliego de cargos, se trasgredieron el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el numeral 4 del artículo 8 y el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 y el artículo 1 del Decreto 2209 de 1998. La falta se calificó, para el primer cargo, como gravísima, y para el segundo y tercer cargo, como graves, y la culpabilidad se calificó a título de culpa grave. Presentados los descargos, el 1 de diciembre de 2008, se emitió fallo sancionando a MARÍA CRISTINA ZAPATA ORTEGA, suspendiéndola en el ejercicio del cargo e inhabilitándola para ejercer funciones públicas por el término de doce (12) meses, decisión contra la cual se interpone el recurso de apelación. FALLO IMPUGNADO El fallo de primera instancia enuncia los cargos imputados a la disciplinada y hace una síntesis de los descargos y alegaciones presentados por la actora, seguidamente indica que la prueba aportada al proceso demuestra que no se consignaron los soportes económicos del valor estimado de los contratos, no existiendo por tanto estudios previos, violándose, de esta manera, el principio de economía en su componente de planeación, principio consagrado en el numeral 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002.

Indica, igualmente, el pliego de cargos que se demostró dentro de la investigación que la disciplinada no dejó constancia escrita y previa a la 1 Confrontar folios 137 y siguientes del cuaderno original 1. 2 Confrontar folios 671 y siguientes del cuaderno original 2. 2 celebración de los contratos objeto de investigación, de la capacidad de las personas que debían ejecutar los contratos, así como de su idoneidad y experiencia, lo que desconoció lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002. Por otra parte, se afirma que obra prueba en la actuación respecto al no adelantamiento, por parte de la disciplinada, de los trámites para acreditar la inexistencia de personal suficiente con capacidad para realizar las actividades que se requerían contratar, lo cual llevó a la violación del artículo 1 del Decreto 2209 de 1998 y que: (…) Como lo expresa la Corte Constitucional en la sentencia referida (C-948 de 2002), no es el incumplimiento del deber en sí el que da lugar a la falta disciplinaria, sino que ese ilícito disciplinario se establece con la inobservancia injustificada del deber funcional que resquebraja el buen funcionamiento del Estado y de sus fines, tal y como sucedió en el presente caso al inobservarse la disciplinada lo previsto en los artículo 8 y 13 del decreto 2170 de 2002 y 1 del decreto 2209 de 1999. (…) Con las conductas reprochadas se trasgredió, según el fallo de primera instancia, el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, al incumplir lo establecido en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en

concordancia con los artículos 8 numeral 4 y 13 del Decreto 2170 de 2002 y el artículo 1 del Decreto 2209 de 1998. Se calificó finalmente la conducta imputada en el primer cargo como gravísima, por disposición del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y las imputadas en el segundo y tercer cargo como graves, teniendo en cuenta el grado de culpabilidad, la jerarquía y mando de la investigada. La culpabilidad se calificó a título de culpa grave y por estas razones se sancionó a MARÍA CRISTINA ZAPATA ORTEGA con suspensión e inhabilidad especial para ejercer funciones públicas por el término de doce (12) meses. Contra este fallo se interpuso el recurso de apelación, el cual se sustentó con los siguientes argumentos: DEL RECURSO DE APELACIÓN La defensa técnica está en desacuerdo con el fallo de primera instancia por las siguientes razones: En cuanto al cargo primero, sostiene que: A diferencia de lo que sostiene el A Quo en su fallo, se probó dentro del expediente que en cada uno de los contratos suscritos existe el soporte técnico y económico del valor estimado de cada contrato, el cual está determinado en la ficha EBI del proyecto, con la cual se encuentra inscrita. 3 Este valor no surge del azar o por el capricho del funcionario público, es la consecuencia de la conjugación de todas las normas que regulan la materia con la de contratación estatal. Afirma, entonces, que de las fichas febim se extrae la información exigida por el Decreto 2170, en sus artículos 8 y 13, y que, por tanto, la conducta

imputada a su defendida es atípica, recalcando que: (…) la tipicidad que se exige en las faltas disciplinarias, requiere establecer la antijuridicidad de la falta, lo que no se puede probar en el presente caso porque los contratos fueron ejecutados debidamente por entidades idóneas y sin que se presentara contratiempo alguno, por ejemplo, por la falta de estudios previos o cosas similares (…) En cuanto al segundo cargo, argumenta que la exigencia de dejar una constancia escrita y previa, respecto de la capacidad de las personas que debían ejecutar los contratos, de su idoneidad y de su experiencia, no se predica de los de prestación de servicios de inversión: (…) la constancia que indica el Despacho, está encaminada a los contratos que se celebren con presupuesto de funcionamiento de la entidad, cuyo presupuesto está directamente relacionado con la gestión de la misma, lo cual no aplica para el presente caso. Ahora bien, respecto a la IDONEIDAD Y EXPERIENCIA, es importante manifestar que cada contrato contiene en su expediente el certificado de existencia y representación legal que en cada caso, no se trata de entidades recién constituidas, sino de que por el contrario superan varios años de constitución (…) En cuanto al tercer cargo, sostiene el memorialista que éste es atípico por cuanto la norma invocada no se encuentra vigente, ya que el Decreto 2209 de 1998 se expidió para aplicación de la austeridad en el gasto de esa vigencia. (…) Con base en el principio de anualidad del presupuesto, regulado por el artículo 12 y 14 del decreto 111 de 1996, estatuto orgánico de presupuesto, las

normas que se dicten en una vigencia fiscal, solo tendrán aplicación en la vigencia en que se dicte (…) por lo tanto, con la expedición del presupuesto siguiente se entienden tácitamente derogadas las normas que afectaron el presupuesto de la vigencia anterior. En el caso que nos ocupa, con la expedición del presupuesto de 1999, se derogaron estas normas, por lo tanto y sin más explicaciones legales se trata de una conducta atípica y por lo tanto, no puede prosperar el cargo (…) Respecto a la culpabilidad, el actor manifiesta que las pruebas demuestran que el comportamiento de MARÍA CRISTINA ZAPATA ORTEGA jamás estuvo dirigido a desconocer el procedimiento reglado para la celebración de los contratos cuestionados. 4 (….) la Conducta presuntamente disciplinable, contraria a desconocer los principios de la contratación estatal se encuentran ajustados a ellos, por lo que determinar reproche sobre la conducta desarrollada por mi cliente es tanto como determinar responsabilidad objetiva, la cual en materia disciplinaria esta proscrita (…) Concluye afirmando que los contratos y la etapa precontractual se realizaron con la convicción que no existía un vicio de procedimiento y sin que se avizorara ninguna irregularidad. Por las razones planteadas, la defensa solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en consecuencia se exima de responsabilidad disciplinaria a MARÍA CRISTINA ZAPATA ORTEGA. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El despacho entra a analizar los cargos que han sido el objeto de la impugnación, con sujeción a los parámetros contenidos en el parágrafo del

artículo 171 del Código Disciplinario Único, por virtud del cual el ámbito funcional de la segunda instancia está restringido a la revisión de los aspectos recurridos y a los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos.

1. CARGO PRIMERO La conducta que se le reprocha a MARÍA CRISTINA ZAPATA ORTEGA, en el cargo primero, se concreta a que esta servidora pública no realizó los estudios previos para determinar el valor económico de los siguientes contratos de prestación de servicios: Número de contrato Fecha 4146-26-1-001 28 de marzo de 2007 4146-26-1-002 11 de abril de 2007 4146-26-1-004 8 de mayo de 2007 4146-26-1-006 8 de mayo de 2007 4146-26-1-008 9 de mayo de 2007 4146-26-1-011 23 de mayo de 2007

En el fallo de primera instancia, se afirma que dentro de la actuación obran los antecedentes precontractuales y contractuales de los mencionados negocios jurídicos, en los cuales consta que no se consignaron los soportes económicos del valor estimado de dichos contratos. Por su parte, el apelante no comparte la anterior conclusión e indica que se demostró dentro del expediente que cada uno de los contratos suscritos contiene los soportes técnicos y económicos en donde están los valores de éstos. Dicha información consta, según el actor, en las fichas EBI de los 5 proyectos. Este argumento también fue expuesto en los descargos y el a quo respondió a este argumento de la siguiente manera:

(…) No es de recibo la manifestación de la defensa, en el sentido de que el valor estimado de dichos contratos estaba determinado en la ficha EBI de cada proyecto, y que “no es necesario un estudio minucioso” (folio 747 cuaderno 2), puesto que legalmente lo que debe efectuarse es un análisis de los costos, de los valores y de las alternativas, que a precios de mercados reales, podría demandar la celebración y ejecución del contrato, cualquiera sea su presupuesto o modalidad, comparación que no existe en los estudios de conveniencia que reposan en el expediente a folios, 370 al 473, 278 al 381, 402 al 4004, 413 al 415 del cuaderno 1, que al respecto solo se establece que “PRESUPUESTO OFICIAL. La Secretaría de Desarrollo Territorial y Bienestar Social del Municipio de Santiago de Cali ha previsto como presupuesto oficial la suma de: TREINTA Y NUEVE MILLONES valor dentro del cual están incluidos todos los costos en que incurra el proponente.” y en otros escasamente se señala el valor de contrato, tal y como se puede establecer a folios 354, 390 cuaderno 1. (…) En tal sentido, el problema jurídico que se plantea y que debe responder el despacho se puede sintetizar de la siguiente manera ¿La ficha EBI del proyecto se puede identificar con los estudios previos para determinar el valor económico de los contratos de prestación de servicios? el a quo sostuvo que no y la defensa, por el contrario, manifestó que sí. Para dar respuesta a este interrogante, se entrará a estudiar cuál es la naturaleza de las fichas EBI. 1.1 Del banco de proyectos y de la ficha EBI

El artículo 109 del Decreto 111 de 1996 ordenó a las entidades territoriales, entre ellas los municipios, que sus normas orgánicas de presupuesto debían adaptarse a la Ley Orgánica de Presupuesto y que mientras se expedían dichas normas, se aplicaría, en esos entes territoriales, el Decreto 111 de 1996. Ahora bien, una de las normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto, el artículo 68, señaló que para poder ejecutar un programa o proyecto del presupuesto, debía haber sido evaluado por el órgano competente y haber sido registrado en el banco de programas y proyectos3. De acuerdo con lo anterior, el trámite a seguir para la aprobación de un proyecto, tiene los siguientes pasos.

1. Presentación del proyecto

2. Evaluación del proyecto

3. Aprobación del proyecto 3 En el banco de proyectos municipal, se deben registrar los proyectos que se pretendan incluir en el presupuesto, para que sean evaluados social, técnica y económicamente. Si superan dicha evaluación, serán seleccionados como viables.

6 La presentación del proyecto, según el artículo 22 del Decreto 841 de 1990, normatividad que reglamentó el artículo 68 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, se debe hacer en una ficha esquemática en la que se sintetice los principales datos del proyecto, esta ficha se llama de estadísticas básicas de inversión –EBI-, la cual incluye la información básica necesaria para identificar los principales aspectos inherentes al proyecto en cuestión. En tal sentido la ficha –EBIno constituye un estudio técnico, es apenas una ficha que contiene una información básica. Por su parte, el artículo 7.º del Decreto 841 de 1990, señaló los aspectos

del proyecto que deben ser evaluados; la norma en mención señaló lo siguiente: (…) Todos los proyectos de inversión que vayan a ser registrados en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional serán evaluados, entre otros, en los siguientes aspectos: a) EVALUACIÓN TECNICA. Establece la viabilidad técnica de ejecutar un proyecto y el tipo de obras o de infraestructura física y de personal que se requiere para hacerlo. b) EVALUACIÓN ECONOMICA. Valora costos y beneficios atribuibles a un proyecto con el fin de determinar la conveniencia de su ejecución, tanto independientemente como en relación con otros proyectos de inversión que se estén considerando y c) EVALUACIÓN SOCIAL. Corrige los valores utilizados en la evaluación económica e incorpora otros nuevos, con el fin de determinar los costos o beneficios que representa la ejecución de un proyecto para el conjunto de la economía en general. Será aplicable en los casos en los cuales el manual de operación y metodologías del Banco de Proyectos de Inversión Nacional lo disponga, en la forma que allí quede establecida. (…) (Negrillas fuera del texto original) Una vez evaluado el proyecto, conforme a las directrices fijadas en el Decreto 841 de 1990 y conforme el manual de operación y metodologías del Banco de Proyectos de Inversión Nacional, se devolverá o se incluirá en el Banco de Proyectos. Cabe señalar que la inclusión de un proyecto en el Banco, sin que se reúnan los requisitos señalados anteriormente, puede conllevar responsabilidades disciplinarias. Solo los proyectos aprobados pueden ser incluidos en el presupuesto correspondiente. Lo anterior quiere decir, que el banco de proyectos, como

la ficha –EBIson instrumentos de planeación y herramientas para estructurar el presupuesto, pero no son estudios técnicos precontractuales. De lo expuesto hasta ahora, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1. Que la ficha EBI no corresponde a un estudio técnico, es simplemente un instrumento de planeación y una herramienta para estructurar el 7 presupuesto que sirve para la presentación de proyectos y en donde se incluyen apenas datos básicos de éstos;

2. La evaluación del proyecto sí corresponde a un estudio técnico y entre ellos se encuentra el económico, el cual debe valorar, por lo menos, los costos y beneficios de éste, tanto independientemente como en relación con otros proyectos de inversión que se estén considerando, así lo exige el artículo 7.º del Decreto 841 de 1990;

3. Una evaluación insuficiente puede llevar a responsabilidad disciplinaria y;

4. Que tanto el banco de proyectos como la ficha –EBIno son evaluaciones precontractuales.

De acuerdo con lo expuesto, queda desvirtuada la afirmación de la defensa que sostiene que el soporte técnico y económico del valor estimado de cada contrato estaba determinado en la ficha –EBIdel proyecto, pues dicho instrumento es apenas una herramienta que sirve para la presentación básica de éste y no constituye una evaluación, ni un soporte técnico del proyecto. Debe tenerse en cuenta sin embargo, que los estudios previos sobre conveniencia y oportunidad de los contratos cuestionados se allegaron al expediente4 y en ellos no se hace una evaluación económica seria, tan solo se enuncia el presupuesto oficial destinado para la ejecución de éstos. No es cierto entonces, como lo señala el memorialista, que se hayan

realizados todos los estudios conforme a las normas establecidas, ya que, por un lado, la elaboración de la ficha –EBIno sustituye la obligación de realizar los estudios económicos correspondientes y, por otro lado, en los estudios previos sobre conveniencia y oportunidad de los contratos no se realizaron estudios económicos serios, en ellos tan solo se enunciaron los valores del presupuesto oficial destinado para la ejecución de los contratos. Ahora bien, el apelante sostiene que la conducta endilgada a su defendida es atípica, dando a entender que el anterior comportamiento es irrelevante para el derecho disciplinario, sobre esta posición nos referiremos en el punto siguiente. 1.2 Sobre la tipicidad disciplinaria de la conducta de MARÍA CRISTINA ZAPATA ORTEGA 4 Cfr. folios 370 al 473, 278 al 381, 402 al 4004, 413 al 415 del cuaderno 1 de la actuación. 8 La conducta imputada en el primer cargo se adecuó en el fallo de primera instancia a la falta gravísima consagrada en el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002, al considerarse que se había trasgredido el artículo 25, numeral 12, de la Ley 80 de 1993, que desarrolla el principio de economía, y el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002. El numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 señala lo siguiente: Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios

que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. (…) (Negrillas por fuera del texto original) La Corte Constitucional, refiriéndose a la manera como debía interpretarse esta norma, indicó que los tipos disciplinarios: (…) deben describir en términos absolutos, precisos e incondicionales las conductas que impliquen la existencia de una obligación, deber, prohibición, incompatibilidad o inhabilidad que impidan que el juzgamiento de una persona quede sometido al arbitrio del funcionario investigador. Ahora bien, los principios como norma jurídica también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal (o en términos generales: reglas), que permitan concretar de manera clara e inequívoca, los conductas prohibidas en materia disciplinaria. Se trata de acudir al empleo de la técnica de remisión del tipo disciplinario en blanco o abierto que exige para la constitucionalidad de la descripción de una infracción disciplinaria, la definición de un contenido normativo específico mínimo que garantice a los destinatarios de la norma, protección contra la aplicación arbitraria de la misma.(…) El legislador al intentar ampliar el catálogo de infracciones disciplinarias, mediante el señalamiento como falta gravísima del desconocimiento de los principios de la contratación estatal y de la función administrativa, incurre en una flagrante vulneración de los principios de legalidad y tipicidad que rigen el ejercicio del derecho punitivo del Estado, pues como previamente se expuso, los principios en

cuanto normas jurídicas, por sí solos, sin mas, no pueden servir de instrumento para la descripción de los comportamientos constitutivos de faltas disciplinarias. (…) Conforme a esta argumentación, estaríamos en principio ante una disposición que por desconocer la taxatividad y certeza que se exige en la descripción de las infracciones disciplinarias, debería ser objeto de declaratoria de inexequibilidad pura y simple. Sin embargo, es preciso recordar que los principios como norma jurídica también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal, que permitan concretar de manera clara e inequívoca, las conductas prohibidas en materia disciplinaria. (…) De acuerdo con lo expuesto, la Corte concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario: 9 (i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo. Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa; (b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica. Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta

imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único. Finalmente, es obligación del funcionario investigador determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada. (…)”5 Se desprende de lo anterior que el precepto que hace parte de un tipo disciplinario, por regla general, no puede estar sustentado en normas con estructura de principios, pues dicho tipo de normas, al tener una textura abierta, desconocería el principio de taxatividad de las faltas disciplinarias. Sin embargo, la taxatividad se respetaría si el principio tiene un desarrollo en la constitución, en la ley o en la jurisprudencia constitucional a través de normas adscritas también llamadas subregla6. En estos casos, estamos ante tipos disciplinarios en blanco, pues el precepto es construido finalmente con otros ordenamientos jurídicos. Bajo estos términos, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del numeral 31, del artículo 48, del Código Disciplinario Único. Se debe dejar en claro que para que se respete el principio de taxatividad, la norma constitucional y legal que complementa el tipo sancionatorio en blanco, debe tener la estructura de regla7 completa. Si la remisión es a un subprincipio, o a otra norma sancionatoria en blanco, sigue siendo el tipo disciplinario indeterminado y violatorio del principio de taxatividad. Ahora bien, los principios que regulan la contratación estatal, están desarrollados en la Ley 80 de 1993 y cuando su desarrollo se hace a través

de reglas, resulta absolutamente admisible sancionar disciplinariamente al servidor público que desconozca las reglas establecidas en la Ley 80. Sin embargo, de lo anterior surge un cuestionamiento ¿Todos los principios de la contratación estatal están desarrollados a través de reglas?, interrogante que para el caso en estudio se podría concretar en los siguientes términos ¿Las normas de la Ley 80, que el fallo de primera instancia señaló como vulneradas, tienen estructura de reglas, principios o normas en blanco?8 5 Cfr. Sentencia C-818/05 Rodrigo Escobar Gil. 6 Sobre el alcance y contenido de las subreglas o reglas adscritas, Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos, Editorial Universidad Externado de Colombia, tercera reimpresión de la primera edición, junio de 2006, pág. 260. 7 Las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. 8 Esta misma posición fue expuesta por este despacho en fallo de segunda instancia del 3 de abril del 2009, Rad. 154-132381. En dicha ocasión el apelante sostenía que la conducta imputada al disciplinado era atípica, pues no se le podía reprochar la violación de un principio contractual, para lo cual se apoyaba en la sentencia de la Corte Constitucional C-818 de 2005. 10 Procederemos entonces a resolver el problema jurídico propuesto. En el presente caso, el artículo de la Ley 80 que el funcionario de primera instancia consideró vulnerado fue el numeral 12 del artículo 25; al respecto señaló: (…) La conducta imputada en el primer cargo se considera falta gravísima por

disposición del numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, el cual señala como falta gravísima, participar en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal contemplados en la ley, como es el contemplado en el numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1990 –principio de economía- (…) En efecto, la norma contemplada en el numeral 12, del artículo 25, de la Ley 80, tiene la estructura de regla; dicho precepto, para la fecha de los hechos, señalaba lo siguiente: ARTÍCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: (…)

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia. (…) La anterior regla, fue reglamentada por el artículo 8.º del Decreto 2170 de 2002, norma que también se le imputó a la disciplinada en el fallo de primera instancia. Dicha norma señala lo siguiente: (…) Artículo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la

contratación.

2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.

3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.

4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.

5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.(…) (Negrillas fuera del texto original.) Al verificar el contenido de los estudios de conveniencia y oportunidad de los proyectos de contratos de prestación de servicios objeto de la presente actuación, en lo que tiene que ver con los soportes económicos, nos

encontramos con lo siguiente: 11 Soportes económicos del contrato 4146-26-1-001: (…) PRESUPUESTO OFICIAL La Secretaría de Desarrollo Territorial y Bienestar Social del Municipio de Santiago de Cali ha previsto como presupuesto oficial la suma de: TREINTA Y SIETE MILLONES DE PESOS M/CTE ($37.000.000.oo) MCTE valor dentro del cual están incluidos todos los costos en que incurra el proponente. Los oferentes no podrán exceder en su propuesta el valor del presupuesto oficial estimado. Cuando el valor de la propuesta exceda el presupuesto oficial previsto para el contrato, se procederá al RECHAZO.9 Soporte económico del contrato 4146-26-1-002: (…) PRESUPUESTO OFICIAL La Secretaría de Desarrollo Territorial y Bienestar Social del Municipio de Santiago de Cali ha previsto como presupuesto oficial la suma de: TREINTA Y

NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS PESOS ($39.274.900.oo) MCTE