PGN - PENSIONES - Fondo de solidaridad - destinación y definición

Bogotá, D.C. octubre 31 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 25 (parcial) de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad integral y se dictan otras disposiciones”

Actor: Carlos Arturo Hurtado Vélez

Magistrada Sustanciadora: Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Expediente No. D-5955 Concepto No. 3971 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano CARLOS ARTURO HURTADO VELEZ, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte Constitucionalidad que declare la inconstitucionalidad del artículo 25 (parcial) de la Ley 100 de 1993, referente a que los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional serán administrados por sociedades fiduciarias de naturaleza pública y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario o por las administradora de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario.

1. Planteamiento de la demanda El ciudadano Hurtado Vélez manifiesta que el aparte de la disposición impugnada vulnera los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, por las siguientes

razones: Procurador General 1.1. Los recursos que hacen parte del fondo de solidaridad pensional son

recursos parafiscales que no ingresan al patrimonio público, por lo que si fuesen de naturaleza pública o que implicase una erogación presupuestal, la exclusión de las fiduciarias privadas para administrar los recursos del fondo tendría fundamento constitucional y es por tanto que la expresión demandada vulnera el principio de igualdad en la medida que se consagra un trato inequitativo en relación con las fiduciarias de naturaleza privada que no encuentra justificación en la Constitución Política. 1.2. La norma impugnada no contempla un objetivo, el legislador no lo menciona por lo que no hay una justificación explícita en relación con la exclusión de las fiduciarias de orden privado. Además, el objeto es inválido, pues si bien el sistema general de pensiones es público, los dineros que componen el sistema les corresponde a los mismos trabajadores, y es por tanto que pueden ser administrados por fiduciarias de naturaleza privada. Así mismo, el trato desigual no es razonable ni es la medida proporcional, pues sacrifica otros derechos constitucionales como la libre empresa. 1.3. Se desconoce injustificadamente la libertad de empresa y la iniciativa privada, por cuanto al no existir un objetivo, tampoco hay los motivos suficientes que permitan o autoricen la limitación al funcionamiento a las fiduciarias privadas, respecto a la administración de los recursos del fondo de solidaridad pensional.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si la decisión del legislador de asignar a las fiduciarias de orden público y del sector solidario, así como a las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del mismo sector, la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional vulnera los

derechos de igualdad, la libertad económica y la libre iniciativa privada. Al respecto, el Procurador General de la Nación (E) ha de conceptuar lo siguiente. 2 Procurador General

3. Libertad de configuración normativa del legislador para diseñar el sistema de seguridad social en pensiones. La norma de ajusta a la Constitución Política 3.1. Conforme a la estructura constitucional, la seguridad social es un servicio público que está a cargo del Estado, pero que puede ser prestado por los particulares, siempre bajo la inspección, control y vigilancia en los términos que establezca la ley, es decir, que conforme a la misma Constitución el legislador goza de un amplia libertad de configuración normativa para darle alcance al precepto superior que regula este servicio estatal.

Es así, que la Corte Constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que la Constitución ha conferido al Congreso una gran libertad para que defina el alcance de estos derechos y concrete los mecanismos institucionales y los procedimientos para su realización efectiva (sentencia C-1489 de 2000). Claro está, que esa libertad tiene unos límites consagrados en la misma Constitución Política como son los derechos, principios y valores constitucionales. Es por ello, que el legislador cuando toma decisiones para configurar el sistema de seguridad social con el fin de que se cumplan los cometidos constitucionales y hace exclusiones o establece distinciones, éstas deben encontrar fundamento en las disposiciones constitucionales, garantizando básicamente los elementos y alcance del derecho a la igualdad. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado que: “En ese orden de ideas, es claro que las regulaciones de la

seguridad social no pueden ser discriminatorias pues las autoridades están sometidas al principio de igualdad (CP art. 13). Sin embargo, en la medida en que el Congreso goza de una amplia discreción en la materia, el examen de igualdad no puede ser adelantado de manera tal que el juez constitucional desconozca la libertad de configuración del Legislador. Por ello, esta Corte ha señalado que, salvo si el Legislador recurre a criterios de diferenciación sospechosos o potencialmente discriminatorios, el examen de igualdad tiene que ser deferente con los criterios desarrollados por el Congreso al regular los sistemas de salud y de seguridad social. Así, la sentencia C-613 3 Procurador General de 1996, MP Eduardo Cifuentes Muñoz, estudió si una diferencia establecida para el pago de un subsidio familiar a miembros de la Policía Nacional era o no discriminatoria. La Corte señaló que un examen de igualdad excesivamente severo no era adecuado, pues desconocería la libertad de configuración del legislador en materia de derechos prestacionales, como la seguridad social. Dijo entonces el fundamento 18 de esa sentencia: “…Sólo en aquellos casos en los cuales una ley que establezca un derecho prestacional consagre un trato discriminatorio, o vulnere concretos y específicos mandatos constitucionales, puede la Corte formular el correspondiente reproche. Salvo en estos específicos eventos, la configuración, más o menos amplia, de tales derechos, o la forma en la cual han de ser liquidados, o los requisitos que se establecen para acceder a los mismos, son asuntos que hacen parte de la órbita de acción del poder legislativo”.

(Sentencia C-671 de 2002). (resaltado fuera de texto) Como se observa, en el análisis de constitucionalidad de una disposición legal que regule algún aspecto relacionado con la seguridad social, para que sea contraria a la Carta, aquélla debe tener un contenido de discriminación odiosa e injustificada o que de la misma norma se desprenda un criterio sospechoso que haga de la misma un mecanismo de diferenciación sin fundamento constitucional alguno. 3.2. El Fondo de Solidaridad Pensional se erige como un instrumento de compensación social cuyo objetivo es ampliar la cobertura de la seguridad social en pensiones a través del subsidio a los grupos de población que por sus características y especiales condiciones socioeconómicas no tienen acceso a este derecho prestacional, como trabajadores independientes, desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados, indigentes, entre otros. Los recursos del referido Fondo, en gran parte provienen de los trabajadores que devengan más de cuatro salarios mínimos, y es fundamental el manejo que se les de al mismo no solamente por la importancia de la destinación sino también de donde provienen, dado que de conformidad con la ley, el Fondo es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Protección Social, que se erigen en recursos públicos y por ende administrados y destinados como tal. 4 Procurador General Es por ello, que la Constitución al deferir en el legislador la manera de regular el sistema de seguridad social, éste no hizo otra cosa que cumplir con el mandato constitucional y diseñó un mecanismo adecuado para administrar los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, a través de fiduciarias de orden estatal y del sector

solidario. Según el ciudadano Hurtado Vélez, al excluirse a las fiduciarias de naturaleza privada se genera una vulneración al principio de igualdad, y advierte que la ley debió haber señalado por qué razón se excluían a las mismas, argumento que obviamente se debe desechar en la medida que no hay fundamento alguno para que en cada ley que pretenda establecer determinado diseño incluyendo o excluyendo ciertas situaciones sea necesario explicar a continuación porqué lo hace, tal apreciación es invasiva de la libertad de configuración normativa, pues todo contenido normativo implica la expresión del principio democrático, que solo puede desvirtuarse cuando haya superado los límites constitucionales. Por tanto, que el legislador no tiene obligación constitucional de explicar en los textos normativos el porqué de sus determinaciones, una decisión en ese sentido, constituye un desconocimiento a la naturaleza y esencia de un cuerpo democrático como el Congreso de la República. 3.3. La decisión del legislador de excluir como lo señala el demandante, a las fiduciarias de naturaleza privada, no es violatoria del derecho a la igualdad ni de la libertad de empresa ni de la libre iniciativa privada, puesto no es mas que el diseño legal entorno a un aspecto fundamental de la seguridad social como es el subsidio para que los menos favorecidos accedan a la misma en materia de pensiones. La no inclusión de las fiduciarias del orden privado, no configura de manera alguna un tratamiento discriminatorio en relación con aquéllas, pues, sencillamente el legislador señaló la forma mas adecuada al disponer qué entes se encargarían de la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional. Por tanto, cumple

a cabalidad con los elementos primordiales del derecho a la igualdad, a pesar de que no es dable mencionar que existe un trato desigual que encuentra sustento en la Constitución Política, pues se reitera que lo pretendido por el legislador es implementar 5 Procurador General de forma adecuada e idónea la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional. Veamos. La norma tiene un objetivo que se ajusta a la luz de los mandatos superiores como es que la debida administración de los recursos cumplan la finalidad para lo que fueron dispuestos, esto es, que los sectores de la población más desfavorecidos accedan a la seguridad social en pensiones. Por tanto, la medida es válida puesto que cuenta con la autorización constitucional contenida en el articulo 48, en el que se señala que la seguridad social es un servicio público que se regulará conforme a la ley, es decir, que el legislador como quedó antes anotado goza de un amplio margen de configuración normativa para diseñar la estructura de la seguridad social y como en efecto sucedió en el presente caso. Igualmente es razonable, en la medida que la norma señala al sector solidario, el cual tiene una especial protección constitucional tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en diversas ocasiones: “La Constitución Política en varios de sus preceptos hace referencia a la propiedad solidaria, cuya consagración guarda estrecho vinculo con el principio de solidaridad y con la concepción de la democracia económica propia de un Estado Social de Derecho, toda vez que ese tipo de propiedad fortalece la sociedad civil en cuanto constituye una respuesta alternativa a las necesidades individuales y colectivas en esta materia. En efecto, las siguientes disposiciones de la Carta Política se

refieren concretamente a la propiedad solidaria: el artículo 1° (la solidaridad como fundamento del Estado); el artículo 38 (derecho de asociación de los trabajadores); al artículo 51(formas asociativas de ejecución de programas de vivienda); el artículo 58 (protección y promoción de las formas asociativas y solidaria de propiedad); el artículo 60 (promoción del acceso a la propiedad y en particular de los trabajadores y las organizaciones solidarias en los procesos de privatización); el artículo 64 (obligación del Estado de promover el acceso a la propiedad de la tierra en forma individual y asociativa) y artículo 333 (obligación del Estado de fortalecer las organizaciones solidarias y promover el desarrollo empresarial). 6 Procurador General “El anterior conjunto normativo patentiza la voluntad del Constituyente de promover y proteger esta clase de propiedad, para lo cual se le impone al legislador la obligación de desarrollar estos postulados constitucionales otorgándole un tratamiento especial que garantice materialmente la competitividad de estas empresas”. (Sentencia C-948 de 2001). ( resaltado fuera de texto). De acuerdo con esta fundamentación, el legislador no toma una medida irrazonable y desproporcionada como lo señala el ciudadano Hurtado Vélez, sino por el contrario al consagrar la posibilidad de qué organizaciones del sector solidario pueden administrar los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, no hace otra cosa que darle alcance a los postulados constitucionales que propenden por proteger y darle especial protección al mismo y es por ello que en nada vulnera la Constitución, al contrario reafirma los preceptos constitucionales que propenden por favorecer los intereses del sector solidario, cuando le concede la función de administrar los recursos del referido

Fondo, a través de las fiduciarias y las administradoras de fondos de pensiones y cesantía que pertenezcan al mencionado sector.

4. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Honorable Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “… cuyos recursos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector solidario…” , contenida en el artículo 25 de la Ley 100 de 1993, por los aspectos aquí analizados.

Señores Magistrados, 7 Procurador General CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU Procurador General de la Nación (E)

SPTB/AEB

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