PGN - PERSONA JURIDICA - Certificado de existencia y representación donde conste la calidad de

PROHIBICIONES SERVIDORES PÚBLICOS-Celebrar contrato con entidades estatales No podía intervenir en el proceso contractual con REDEHOSPITAL pues la constitución y la ley claramente le tiene prohibido a los servidores públicos celebrar contratos con entidades estatales. INTERVENCIÓN CONTRACTUAL-No se limita solo a la etapa de celebración, se extiende a la precontractual y poscontractual Si se analiza detenidamente el cargo imputado al investigado fácilmente se aprecia que la intervención a que hace referencia la norma supuestamente violada (Art. 48.30 de la ley 734 de 2002), no esta limitada a la etapa de la celebración sino que se extiende tanto a la fase precontractual como a la fase poscontractual, pues la norma se refiere a la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato. CAUSAL DE INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDADLey disciplinaria castiga que se conozca la causal, se haga caso omiso de la misma Lo que si castiga la ley disciplinaria es que a pesar de existir una causal de inhabilidad o incompatibilidad del contratista puesta en conocimiento del contratante antes de la celebración del contrato estatal, éste a pesar de la advertencia, contrate con esta persona, en dicho caso si se configuraría la causal de inhabilidad aquí enrostrada, lo cual no sucedió en esta investigación. PERSONA JURÍDICA-Certificado de existencia y representación donde conste calidad de comerciante requisito contractual Quien adelanta un proceso contractual público y tiene en sus manos el Certificado de existencia y Representación legal de la persona jurídica con quien va a celebrar el

contrato, en la que se certifica que determinada persona es comerciante, supone de plano que ésta no está inhabilitada para contratar; presunción que si bien no es de derecho es perfectamente válida como exculpación en un caso como el aquí analizado. DEBER DE SERVIDOR PÚBLICO-Informar a la cámara de comercio el tipo de vinculación con el estado No era deber del procesado investigar si el comerciante estaba vinculado a la Administración pública, era un deber si del servidor público informar de su situación a la Cámara de comercio, tal como lo ordenan las normas del Código de Comercio (art. 15) Finalmente conviene precisar, que la obligación de informar a la Cámara de Comercio la situación del cambio del representante legal de la sociedad, si bien es un asunto que compete a las directivas de la sociedad que hace el cambio, con el objeto de que se actualice la información registrada en la Cámara de Comercio, no deja de ser menos

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registrada en la Cámara de Comercio hubiese sido otro. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Diferencia con los Principios de la Contratación Estatal Los principios de la función administrativa, valga decir, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; más no los principios de la contratación pública, los cuales constituyen una gama más amplia que los primeros, que igual se encuentran contenidos en éstos, así tenemos que la ley 80 de 1993 – Estatuto de la Contratación de la Administración Públicaseñala como principios de la contratación estatal el de transparencia, economía y responsabilidad y los postulados que rigen la función administrativa. SELECCIÓN OBJETIVA-Consagrado como procedimiento/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Rige la actuación disciplinaria Dentro de los principio de la función administrativa no se encuentra el principio de selección objetiva previsto en la ley 1150 de 2007, que dicho se de paso, está consagrado como un procedimiento más no como un principio en sentido estricto. Por lo tanto en respeto del principio de legalidad previsto en el artículo 4º de la ley 734 de 2002 que rige para toda la actuación disciplinaria INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA-Se aplica en materia sancionatoria/INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA-Aplicabilidad jurisprudencial constitucional En reiteradas ocasiones la honorable la Corte Constitucional ha sostenido que [e]n el ámbito del derecho sancionador –del cual hace parte del derecho disciplinariono cabe la interpretación y aplicación extensiva de las disposiciones que consagran la falta. Así

por ejemplo, en la sentencia T-1285 de 2005 .

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Dependencia: PROCURADURIA PROVINCIAL DE BARRANQUILLA

Radicación Nº: IUC 071-18211-08

GUSTAVO ADOLFO ROMERO HANY y ENDIS

Disciplinado:

GUERRERO LLERENA.

Ex Gerente ( e) de la RED PUBLICA DE HOSPITAL DE Cargo y Entidad: BARRANQUILLA – REDEHOSPITAL; y, ex empleado de la Contraloría Distrital de Barranquilla.

Quejoso: Diario EL HERALDO de Barranquilla Fecha de Queja: 25 y 26 de agosto de 2008

Fecha hechos: 01-Jul-2008

Audiencia lectura de fallo de primera instancia (Art.

Asunto: 178 y 188 de la ley 734 de 2002) Barranquilla DIEP, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre del año 2010, siendo las nueve (9:00) de la mañana, se da continuación a la audiencia pública iniciada el 30 de julio del año 2010 en la que se adelanta procedimiento especial verbal disciplinario en contra de los señores GUSTAVO ADOLFO ROMERO HANY Gerente (e) de la RED PUBLICA DE HOSPITAL DE BARRANQUILLA – REDEHOSPITAL, y ENDIS GUERRERO LLERENA, Auxiliar administrativo de la Contraloría Distrital de Barranquilla para la época de los

hechos Concluidas las intervenciones dentro del presente proceso verbal abreviado, procede el Despacho a emitir fallo de primera instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 178 de la ley 734 de 2002.

I. HECHOS Los días 25 y 26 de agosto de 2008 el periódico El Heraldo de esta ciudad publicó dos informes relacionados con los cuestionamientos hechos por el Contralor Distrital de Barranquilla a la empresa REDEHOSPITAL, en virtud de un contrato estatal celebrado con la empresa TRANSERHI S.A., cuyo gerente aparecía como empleado del ente de control.

La noticia del día 25 lo tituló la casa periodística en su página principal como ‘Mensajero era gerente de empresa de residuos’. En desarrollo de la noticia se

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Carrera 44 No. 38-11 Piso 6º del Edificio Banco Popular TEL IP 53100 – 53101 - 53102 Barranquilla – Atlántico Página 3 de 18 dijo además: “Hace más de 4 meses, Endis Guerrero Llerena fue empleado como mensajero del área financiera de la Contraloría Distrital, pero la semana pasada lo despidieron porque descubrieron que figuraba como gerente de una empresa para transportar residuos sólidos: Transerhi”. “…empleados de la Contraloría consultados sobre Endis Guerrero manifestaron que este presuntamente, era cuota burocrática del mismo dirigente político” (HARRY SILVA: Concejal de Barranquilla) Al día siguiente, es decir el 26 de agosto de 2008, el medio de comunicación denunció también en su página principal: ‘POLÍTICO CUESTIONADO NO

APARECE’ “Alex Char dice que gerente de Redehospital debe irse tras denuncia de EL HERALDO’…. “El gerente de Redehospitales tiene que irse” sentenció el alcalde Alex Char luego de que EL HERALDO denunciara que el representante de Transerhi, firma que ganó un millonario contrato para transportar desechos hospitalarios era en realidad mensajero de la Contraloría Distrital.” (fl. 1 a 4) TRAMITE PROCESAL CUMPLIDO Con base en la nota periodística la Procuraduría Regional del Atlántico en ejercicio de sus competencias funcionales mediante auto del 26 de agosto de 2008 ordenó la apertura de indagación preliminar y vinculó a los señores HARRY SILVA LLINAS (Concejal de Barranquilla) en razón al presunto interés en la adjudicación del contrato de REDEHOSPITAL a TRANSERHI S.A., firma gerenciada por un supuesto miembro del grupo político del concejal; a GUSTAVO ADOLFO ROMERO HANY (Director (e) de REDEHOSPITAL) y ENDIS GUERRERO LLERENA (Funcionario de la Contraloría Distrital) en razón a las presuntas irregularidades en la celebración del contrato REH-011-2008, y al señor HUGES MANUEL LACOUTURE DANÍES (Director del DAMAB) quien fue uno de los funcionarios que expidió autorización a TRANSERHI para su funcionamiento; así mismo dispuso vincular, una vez identificado, al funcionario de Salud Pública Distrital en razón de los permisos concedidos a la firma TRANSERHI (fl. 5). A todos ellos se les notificó personalmente el auto de apertura de indagación, tal como consta en los folios 20, 21 y 24.

La Procuraduría Regional del Atlántico al evaluar el mérito probatorio de la indagación preliminar dispuso el archivo de la investigación mediante auto del 29 de abril de 2009 a favor del concejal HARRY SILVA con fundamento en los artículos 26, 73, y 164 de la ley 734 de 2002 al considerar que las irregularidades denunciadas no eran atribuibles al citado servidor público, al tiempo que ordenó remitir por competencia la actuación a esta Procuraduría Provincial para que continuara con el trámite disciplinario respecto de los demás funcionarios. Avocado el conocimiento de la actuación por parte de este Despacho, y tras evaluar el mérito probatorio de la Indagación Preliminar, se dispuso mediante

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Carrera 44 No. 38-11 Piso 6º del Edificio Banco Popular TEL IP 53100 – 53101 - 53102 Barranquilla – Atlántico Página 4 de 18 auto del 30 de julio de 2010 llamar a juicio disciplinario a los señores GUSTAVO ROMERO HANNY y ENDIS GUERRERO LLERENA (Veáse folios 310 a 324). Continuando con el trámite procesal pertinente, el 23 de agosto de 2010 se celebró la audiencia pública y en ella rindieron descargos los disciplinados, así mismo solicitaron la práctica de pruebas, mismas que fueron decretadas y practicadas por el Despacho (Fl. 335-373) Concluido el periodo probatorio se suspendió la audiencia para que los disciplinados, haciendo uso de sus derechos procesales, presentaran sus alegaciones de conclusión, las cuales

hicieron allegar oportunamente al proceso en medio escrito el 16 de septiembre de 2010 a través de sus apoderados Dr. JORGE LUIS MORALES BLANCO y la Dra. CARMEN ROSARIO MANOTAS MERCADO a quien el investigado ENDIS GUERRERO LLERENA le otorgó poder para actuar a partir de esta momento procesal. (ver folio 374 y 381).

PRUEBAS RELEVANTES EN LA ACTUACIÓN

1. Publicación del diario EL HERALDO de fecha 25 y 26 de agosto de 2008

(fls 1 a 4)

2. Copia auténtica de la escritura pública 360 del 11 de febrero de 2008 correspondiente a la constitución de la sociedad TRANSERHI LIMITADA ESP (fls 66 a 75)

3. Certificado de existencia y representación legal de la firma

TRANSPORTE ESPECIALIZADO DE RESIDUOS HOSPITALARIOS E

INDUSTRIALES S.A. E.S.P SIGLA TRANSERHI S.A. E.S.P. (fl. 81)

4. Declaración jurada rendida por el señor ERNESTO PLACIDO GUTIÉRREZ DE LA HOZ (fl. 147 a 149)

5. Versión libre del señor ENDIS GUERRERO LLERENA rendida el 13 de febrero de 2009 (fls a 153)

6. Escrito firmado por el señor ENDIS GUERRERO LLERENA de fecha 18 de marzo de 2008 dirigido a la Junta de socios de la firma TRANSERHI S.A. (Fl. 157)

7. Acta No. 003 de fecha 02 de abril de 2008 correspondiente a la junta de socios de la empresa TRANSERHI

8. Contrato No. REH-011-2008 de fecha 01 de julio de 2008 suscrito entre la

E.S.E. RED PUBLICA HOSPITALARIA DE BARRANQUILLA –

REDEHOSPITAL Gerente GUSTAVO ROMERO HANY y LUIS

EDUARDO ARIAS GARCIA , Representante legal de TRANSERHI S.A. E.S.P. (Fls. 159 a 163; 177 a 181)

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9. Copias simples de solicitudes firmadas por el señor ENDIS GUERRERO LLERENA de fechas 16 de abril y 29 de agosto de 2008 (fls 164 y ss) 10. oficio del 08 de mayo de 2008 suscrito por la Contraloría Distrital ( e ) (fl

165)

11. Versión libre del señor GUSTAVO ADOLFO ROMERO HANY (fls 168 a

173)

12. Copias simples de documentación relacionada con el Contrato No. REH011-2008 de fecha 01 de julio de 2008 (fls 177 a 231)

13. Acta de visita especial practicada en las instalaciones de la E.S.E.

REDEHOSPITAL el 19 de febrero de 2009 (fl. 232) 14.Documentación correspondiente a Acta de visitas para expedición de certificación sanitaria, Resolución 0572 de abril 16 de 2008, Propuesta de servicio, acta de visita DAMAB, aportado por el Coordinador

Administrativo de REDEHOISPITAL EN LIQUIDACIÓN (fls 248 a 298)

15. Anexo # 1 que contiene copia de la Declaración jurada del Dr. LUIS ALEXANDER MOSCOSO OSORIO rendida ante al Procuraduría Regional del Atlántico; y, el Plan de Mejoramiento de REDEHOSPITAL del año 2007 y la Superintendencia Nacional de Salud. 16.Anexo # 2 que contiene Estatutos de la ESE REDEHOSPITA, copias de las actas de Junta Directiva del año 2008 y Manual de Funciones

(resolución 058 de 2006)

17. Anexo # 3 que contiene Contrato REH-001-2008 suscrito por la ESE REDEHOSPITAL con la firma TRANSPORTAMOS A.L. S.A. E.S.P. cuyo objeto es la recolección de residuos hospitalarios; y correspondencia de TRANSERHI y REDEHOSPITAL.

18. Anexo # 4 que contiene documentación que acredita las acciones judiciales de ASEAR SAE y TRANSPORTAMOS en contra de REDEHOSPITAL; y, certificación firmada por el señor VICTOR GUERRERO TAJÁN. 19.Acta de visita especial practicada en el Juzgado Tercero Civil municipal de Barranquilla (folios 356-357)

20. Acta de visita especial practicada en el Juzgado Quinto Civil Municipal de Barranquilla (fl. 358-359)

21. Declaración jurada rendida por el señor LUIS EDUARDO ARIAS GARCÍA (folios 360-363)

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22. Declaración jurada rendida por el señor NESTOR COBA ESPINOSA

(folios 363-365) 23.Declaración jurada rendida por la señora ROSARIO SOTO CHING (folios 360-363) CONSIDERACIONES JURÍDICAS En virtud de la competencia conferida por el artículo 76 numeral 1°, literal a) del Decreto 262 de 20001, el cual nos otorga competencia para decidir de fondo el presente caso, procede esta Dependencia al análisis del material probatorio recaudado con apego a las reglas de la sana crítica, tal como lo dispone el artículo 141 de la ley 734 de 2002. Por cuestiones netamente metodológicas y en razón a que son dos los implicados en esta investigación, se efectuará un análisis separado de cada uno los cargos endilgados a los procesados. I.- ANALISIS DE LOS CARGOS IMPUTADOS AL DR. GUSTAVO ADOLFO ROMERO HANY Como se indicó en el auto de citación a audiencia, los cargos imputados al doctor GUSTAVO ADOLFO ROMERO HANYson: 1) “Haber intervenido en la celebración y ejecución del contrato REH-011-2008, el cual se suscribió en Barranquilla el 01 de julio de 2008, en su condición de representante legal de la E.S.E. RED PÚBLICA HOSPITALARIA DE BARRANQUILLA – REDEHOSPITAL con la firma TRANSERHI S.A. cuyo representante legal y gerente era el señor ENDIS GUERRERO LLERENA quien ostentaba la el

cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 03 adscrito a la Contraloría Distrital de Barranquilla, y como tal se encontraba inhabilitada para celebrar el referido contrato dada su condición de servidor público.”; y 2) “En su condición de Gerente y Representante legal de la E.S.E. REDEHOSPITAL DE BARRANQUIILA, escogió a la firma TRANSERHI S.A. con quien celebró el 01 de julio de 2008 el contrato REH-011-2008 por valor de $ 120.000.000 (Ciento veinte millones de pesos) por un término de seis (6) meses sin haber tenido en cuenta las condiciones de experiencia, capacidad jurídica, financiera y organizativa del contratista; desconociendo el principio de selección objetiva al que están obligadas las entidades estatales en el proceso contractual.” Como normas violadas se le imputaron las siguientes: Ley 734 de 2002 - ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son 1 ARTICULO 76. FUNCIONES. Las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones…: 1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos,

y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso. …

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Carrera 44 No. 38-11 Piso 6º del Edificio Banco Popular TEL IP 53100 – 53101 - 53102 Barranquilla – Atlántico Página 7 de 18 faltas gravísimas las siguientes: 30) Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental. También se imputó la falta prevista en el literal 31) ibídem: 31) Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función a administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. Los faltas imputadas fueron calificadas como gravísimas toda vez que el legislador así lo dispuso expresamente en el Libro II, Titulo Único, Capitulo I, artículo 48 numeral 17 y 31 de la ley 734 de 2002; y en lo que respecta a la culpabilidad se calificó provisionalmente a título de culpa grave. Se dijo en el auto de citación audiencia que el doctor GUSTAVO ADOLFO ROMERO HANY violó el artículo 48 numeral 30 de la ley 734 de 2002 en razón a que en su condición de Gerente de REDEHOSPITAL, y como tal

representante legal de la entidad, fue la persona que estuvo al frente del proceso pre contractual y contractual adelantado con la firma TRANSERHI S.A.. Fue la persona quien recibió la propuesta, fue quien examinó la documentación jurídica que requiere este tipo de contratos, tal como lo dijo en su versión libre visible a folio 170, y finalmente fue quien suscribió el contrato REH-011-2008 el 01 de julio de 2008 con la sociedad TRANSERHI S.A., incurriendo así en la causal de inhabilidad arriba trascrita toda vez que para esa fecha su representante legal, ENDIS GUERRERO LLERENA era servidor público de la Contraloría Distrital de Barranquilla y como tal estaba impedido para celebrar contrato con entidades estatales. Pues bien, se tiene demostrado documentalmente que el señor ENDIS GUERRERO LLERENA en asocio del señor LUIS EDUARDO ARIAS GARCÍA el 11 de febrero de 2008 mediante escritura pública No. 360 extendida en la Notaría Séptima de Barranquilla constituyeron la sociedad TRANSPORTE ESPECIALIZADO DE RESIDUOS HOSPITALARIOS E INDUSTRIALES “TRANSERHI LIMITADA” siendo nombrado el primero de ellos provisionalmente como Gerente de la compañía (folios 66 a 75), cargo en el cual fue ratificado al momento de la inscripción de la escritura pública ante la Cámara de Comercio de Barranquilla el 15 de febrero de 2008, es decir dos días después de su creación (ver folios 81-83). En ejercicio de la representación legal de TRANSERHI LTDA ESP, el señor ENDIS GUERREO LLERENA preparó una propuesta de prestación de

servicios, la cual fue presentada a la empresa REDEHOSPITAL el 15 de junio de 2008 por la señora CARMEN MANOTAS MERCADO, quien para esa fecha estaba encargada de la gerencia de TRANSERHI (véase folios 191 a 200), propuesta que finalmente fue seleccionada por el investigado GUSTAVO

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Carrera 44 No. 38-11 Piso 6º del Edificio Banco Popular TEL IP 53100 – 53101 - 53102 Barranquilla – Atlántico Página 8 de 18 ROMERO HANY, Gerente de REDEHOSPITAL quien suscribió el contrato REH-011-2008 el 01 de julio de 2008 con TRANSERHI LTDA. (Folio 270 a 274). Ahora bien, se tiene demostrado en esta investigación que el señor ENDIS GUERERRO LLERENA fue vinculado la Contraloría Distrital de Barranquilla el 13 de mayo de 2008, fecha a partir del cual adquirió la condición de servidor público (véase folio 79). Es decir que a partir de esa fecha -13 de mayo de 2008el señor GUERRERO LLERENEA ya no podía intervenir en el proceso contractual con REDEHOSPITAL pues la constitución y la ley claramente le tiene prohibido a los servidores públicos celebrar contratos con entidades estatales; asì lo establece el Artículo 127 que dice: “Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las

excepciones legales”. Por su parte la Ley 80 de 1993 tiene establecido en su artículo 8 que Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: a)… f) Los servidores públicos. Si se analiza detenidamente el cargo imputado al investigado fácilmente se aprecia que la intervención a que hace referencia la norma supuestamente violada (Art. 48.30 de la ely 734 de 2002), no esta limitada a la etapa de la celebración sino que se extiende tanto a la fase precontractual como a la fase poscontractual, pues la norma se refiere a la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato. En ese orden de ideas, y para el caso en estudio podría afirmarse que la intervención del señor ENDIS GUERRERO LLERENA en el proceso contractual de REDEHOSPITAL y TRANSERHI se hizo en la fase precontractual, toda vez que el contrato se firmó el 01 de julio de 2008, y fue el señor ENDIS quien elaboró y firmó la propuesta que se le presentó a REDEHOSPITAL, propuesta que fue presentada el 15 de junio de 2008, es decir cuando ya ostentaba la condición de servidor público vinculado a la Contraloría, investidura adquirida desde el 13 de mayo de 2008. Vista así las cosas, puede afirmarse entonces que el señor GUSTAVO ADOLFO ROMERO HANNY intervino en la tramitación y aprobación del proceso contractual que se concretó con la firma del contrato REH-011 de 2008, con persona que estaba inhabilitada, pues el señor ENDIS GUERRERO LLERENA se desempeñaba como Auxiliar Administrativo de la

Contraloría Distrital de Barranquilla cuando se presentó la propuesta de servicios a REDEHOSPITAL. Sin embargo, conviene aclarar que si bien esta propuesta fue presentada el 15 de junio de 2008 a REDEHOSPITAL, es decir ya encontrándose vinculado el señor ENDIS GUERRERO LLERENA a la Contraloría Distrital de Barranquilla, la misma fue presentada por la señora CARMEN MANOTAS

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Carrera 44 No. 38-11 Piso 6º del Edificio Banco Popular TEL IP 53100 – 53101 - 53102 Barranquilla – Atlántico Página 9 de 18 MERCADO en su condición de Gerente encargada y no por él. En otras palabras, si bien la propuesta de servicios fue elaborada y firmada por el aquí investigado (ver folio 200 y 259), no puede afirmarse que ésta fue realizada en esa misma fecha, es decir el 15 de junio de 2008, pues esa fue la fecha en que la señora CARMEN MANOTAS MERCADO la radicó ante REDEHOSPITAL en su condición de gerente encargada, lo cual deja entrever la posibilidad de que cuando el señor ENDIS GUERRERO LLERENA elaboró y firmó la propuesta fue antes del 15 de junio de 2008, es decir antes de vincularse a la Contraloría Distrital, no existe prueba que demuestre lo contrario; luego si la intervención de la firma TRANSERHI en el proceso contractual inició el 15 DE JUNIO DE 2008, mal puede afirmarse entonces que el señor ENDIS GUERRERO LLERENA intervino en la fase precontractual estando desempeñando el cargo de Auxiliar Administrativo de

la Contraloría Distrital. Así las cosas, esta Procuraduría concluye que en ninguna de las etapas del proceso contractual (incluidos los actos previos y posteriores) el señor GUSTAVO ROMERO HANY tuvo relación con el señor ENDIS GUERRERO LLERENA, pues si bien fue la persona que elaboró la propuesta de servicios, no está demostrado que su elaboración haya sido estando vinculado a la Contraloría. Lo anterior, sin lugar a dudas deja sin fundamento el cargo enrostrado al señor GUSTAVO ROMERO HANY pues se demostró que en el proceso contractual de TRANSERHI con REDEHOSPITAL no existió ninguna participación del señor ENDIS GUERRERO LLERENA en su condición de servidor público, toda vez que su participación la hizo mucho antes de adquirir la connotación de servidor público. Pero es que además de haberse constatado que la intervención del señor ENDIS GUERRERO LLERENA en el proceso contratactual de TRANSERHI y REDEHOSPITAL, se hubiese realizado ostentando la calidad de servidor público, y como tal inhabilitado para intervenir ene le proceso contractual, no podía exigírsele al disciplinado GUSTAVO ROMERO HANY el conocimiento de esa especial condición al momento de contratar, pues dentro de las exigencias documentales que se le hace al contratista para firmar el contrato no está un certificado que así lo indique, pues para ello el contratista siempre firma un documento en el cual bajo la gravedad de juramento manifiesta no estar incurso en causal de inhabilidad e incompatibilidad, de tal manera que de evidenciarse uno de estos dos impedimentos para contratar, el contratante pueda exculpar su responsabilidad precisamente con esa

declaración jurada. Lo que si castiga la ley disciplinaria es que a pesar de existir una causal de inhabilidad o incompatibilidad del contratista puesta en conocimiento del contratante antes de la celebración del contrato estatal, éste a pesar de la advertencia, contrate con esta persona, en dicho caso si se configuraría la causal de inhabilidad aquí enrostrada, lo cual no sucedió en esta investigación. Finalmente y ya para rematar el asunto, conviene decir que quien adelanta un proceso contractual público y tiene en sus manos el Certificado de

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Carrera 44 No. 38-11 Piso 6º del Edificio Banco Popular TEL IP 53100 – 53101 - 53102 Barranquilla – Atlántico Página 10 de 18 existencia y Representación legal de la persona jurídica con quien va a celebrar el contrato, en la que se certifica que determinada persona es comerciante, supone de plano que ésta no está inhabilitada para contratar; presunción que si bien no es de derecho es perfectamente válida como exculpación en un caso como el aquí analizado. Las reglas de la experiencia nos enseñan que las normas aceptadas en consenso por la comunidad o colectividad se cumplen por quienes tienen el deber de hacerlo, llámese particular o servidor público, y en ese sentido, aplicando ésta premisa al caso en estudio, no era deber del procesado investigar si el comerciante estaba vinculado a la Administración pública, era un deber si del servidor público informar de su situación a la Cámara de comercio, tal como lo ordenan las normas del Código de Comercio (art. 15) En consecuencia, las consideraciones antes anotadas le permiten al

Despacho dejar sin fundamento legal el cargo imputado, razón por la cual se le absolverá al doctor GUSTAVO ADOLFO ROMERO HANY de responsabilidad disciplinaria. En lo que respecta al segundo cargo, esto es, haber escogido a la firma TRANSERHI S.A. para celebrar el contrato REH-011-2008 por valor de Ciento veinte millones de pesos ($ 120.000.000) meses, sin haber tenido en cuenta las condiciones de experiencia, capacidad jurídica, financiera y organizativa del contratista; desconociendo el principio de selección objetiva al que están obligadas las entidades estatales en el proceso contractual, se hace necesario hacer las siguientes precisiones. La falta gravísima imputada es la prevista en el literal 31) del artículo 48 de la ley 734 de 2002 que dice: Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función a administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. Para soportar el cargo imputado el despacho aplicó el artículo 13 de la ley 1150 de 2007 que dispone:

ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD

CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán

sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. (Subrayado por la Procuraduría)

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Carrera 44 No. 38-11 Piso 6º del Edificio Banco Popular TEL IP 53100 – 53101 - 53102 Barranquilla – Atlántico Página 11 de 18 En aplicación de los postulado trascritos se dijo en el auto de citación a audiencia que el investigado GUSTAVO ROMERO HANY no aplicó el principio de Selección Objetiva del contratista previsto en el artículo 5º de la ley 1150 de 2007 que modificó la ley 80 de 1993 cono