PGN - POSTULADO GENERAL DEL DERECHO DISCIPLINARIO - Cada persona responde por su conducta y sól

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad DETRIMENTO PATRIMONIAL-Al no velar por el cumplimiento y ejecución de contrato de compraventa FALTA DE CONGRUENCIA-No se configura entre el pliego de cargos y el fallo Esta Sala, al volver a revisar la formulación del cargo, concluye: Primero, que el comportamiento reprochado al disciplinado fue claro —permitir el detrimento del patrimonio público al no velar por el cumplimiento y ejecución del contrato de compraventa 240, como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual —, con el ingrediente de que «no obstante haber sido informado por el supervisor del contrato del incumplimiento del contratista no actuó en forma oportuna para declarar dicho incumplimiento». La defensa entendió así la formulación, como se observa incluso en el recurso que hoy ocupa la atención de esta instancia. Es decir, en modo alguno fue anfibológico; segundo, que el fallo aquí impugnado guarda estrecha relación, coherencia y concordancia con el cargo imputado, es decir, se refleja una congruencia fáctica y jurídica entre una pieza y otra, por lo tanto, no le asiste razón a la defensa en este planteamiento defensivo, congruencia que acogiendo la doctrina reiterada de este ente de control, incluida la traída por la defensa en esta instancia, se predica en tal forma.

SOLICITUD DE NULIDAD-En el caso sub judice no prospera Lo anterior significa que la nulidad alegada en esta instancia, que se toma como parte del presente recurso, tal y como ha sido criterio reiterado y pacífico de la Sala Disciplinaria,

no prospera y así se decretará en la parte resolutiva de esta decisión, por cuanto no existió la ambigüedad, la falta de congruencia y/o una irregularidad sustancial, conforme se alegó, por ende, se concluye, no se atentó contra el debido proceso y el derecho de defensa del disciplinado apelante, que amerite tomar la medida procesal reclamada. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARAI-Término y operatividad/ACCIÓN DISCIPLINARIA-En el presente caso no está prescrita El artículo 30 de la Ley 734 de 2002 señalaba un término de prescripción de la acción disciplinaria de cinco (5) años, contados a partir del día de consumación de la falta, en caso que ella sea instantánea, o desde la realización del último acto en las de carácter permanente o continuado. A su vez, la Directiva No. 010 de 12 de mayo de 2010, proferida por el Procurador General de la Nación, acató la sentencia del Consejo de Estado de 29 de septiembre de 2009, la cual determinó que «…la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de vía gubernativa» La Sala Disciplinaria considera que si bien es cierto existen posiciones jurídicas encontradas en relación con la interpretación que debe dársele a la citada normativa, no lo es menos que la jurisprudencia mayoritaria del Consejo de Estado ha reiterado la

decisión de 29 de septiembre de 2009, en el sentido que el término de los cinco (5) años que en ella se hace referencia sólo incluye la resolución y notificación del fallo de Radicado núm. 161 – 5206 primera instancia, es decir el que contiene la decisión principal o primigenia, más no el de segunda, pues es en aquél acto donde se concreta la voluntad del Estado de imponer la sanción disciplinaria. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Disciplinaria concluye que los argumentos relacionados por el apelante en lo que tiene que ver con que el fallo cuestionado forzó la fecha de vigencia de la presente acción para no declarar la prescripción no tienen sustento fáctico, ni jurídico, pues la apreciación esbozada simplemente acomoda a su parecer el reproche contenido en el cargo, incluso pretendiendo mostrar situaciones que no se abordaron o no consideraron por la primera instancia, valga aquí anotar, que la póliza estuvo vigente durante la vida del contrato y hasta la liquidación del mismo, si precisamente por no prorrogar su vigencia es que las arcas del Departamento de Arauca se vieron afectadas, al no poder hacerlas efectivas, toda vez que dicha garantía mantuvo vigencia hasta el 18 de julio de 2006 y la caducidad del contrato sólo se declaró hasta el 21 de septiembre de ese mismo año. PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA-Implica el respeto por la cosa juzgada/ GARANTÍA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA-En un Estado de Derecho Si bien es cierto, el principio de seguridad jurídica implica el respeto por la cosa juzgada,

el razonamiento que realizó el a quo frente a esta postura defensiva no fue acertado, porque en ningún momento el defensor realizó una solicitud en tal sentido o manifestó la aplicación del referido principio. No obstante, no se configura un «error insalvable» como lo alega el defensor, por cuanto la labor de esta instancia aclarará el punto, como se procede a continuación. Así pues que, la Sala Disciplinaria no acoge el planteamiento esbozado en el recurso, por cuanto no se desconoció en esta actuación la garantía de la seguridad jurídica, ya que — se repite— las decisiones que culminaron con las actuaciones disciplinarias descritas cobijaron hechos diferentes al aquí investigado. No obstante, sin profundizar en el tema, se precisa que en un Estado de derecho la garantía de la seguridad jurídica es un presupuesto del mismo, habida cuenta de que los administrados confían en que no serán sorprendidos con actuaciones que analizadas en forma aislada resulten contrarias con decisiones ya tomadas, basadas en distintos criterios de interpretación; igualmente que, cada actuación disciplinaria es independiente y se nutre de material probatorio único, aunque en algunos casos nos encontremos ante supuestos de hecho similares. POSTULADO GENERAL DEL DERECHO DISCIPLINARIO-Cada persona responde por su conducta y sólo excepcionalmente por la conducta ajena Para la Sala Disciplinaria, sin desconocer el ámbito de acción del señor Gobernador, como director de la actividad contractual en el Departamento de Arauca, para la época de los hechos, es claro que la responsabilidad que en materia disciplinaria se predica de

quienes tienen el deber funcional de evitar un resultado contrario a derecho, no es absoluta ni ilimitada. De ser así, el jefe de una entidad pública estaría ineludiblemente llamado a responder por las faltas cometidas por todos sus funcionarios, lo cual pugna con el postulado general del derecho disciplinario, según el cual, cada persona responde por su conducta y sólo excepcionalmente por la conducta ajena. Es claro entonces que el señor gobernador, no puede ser llamado a responder disciplinariamente en la presente actuación, por cuanto se demostró que no fue enterado, en forma oportuna, del incumplimiento en que incurrió la contratista CITYCOOP, para haber procedido de conformidad, ya que la labor que debía desplegar a su vez la Oficina o Coordinación Jurídica no se hizo en tiempo, lo que finalmente condujo a que sólo hasta el 21 de septiembre de 2006, se declarara la caducidad del contrato, por parte del señor Gobernador. 2 Radicado núm. 161 – 5206

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil catorce (2014). Aprobado en acta de sala extraordinaria n. ° 06 Radicación n.°: 161 - 5206 (IUC 021 – 172815 – 2008)

Disciplinado: Julio Enrique Acosta Bernal

Cargo y Entidad: Gobernador. Departamento de Arauca Quejoso: Diputado Juan Carlos Moreno Luna Fecha de la queja: 17 de julio de 2007

Fecha de los hechos: 21 de septiembre de 2006

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P. D. PONENTE: Dr. JOSÉ PABLO SANTAMARÍA PATIÑO (ad-hoc).

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado Julio Enrique Acosta Bernal, en contra del fallo de primera instancia proferido el 29 de julio de 2011 por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, mediante el cual se le declaró disciplinariamente responsable, en su condición de gobernador del Departamento de Arauca y le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cago por el término de doce (12) meses, convertida a salarios.

I. ANTECEDENTES PROCESALES ˗ Con base en la queja formulada por el diputado Juan Carlos Moreno Luna (folios 3 a 6, cuaderno uno), la Procuraduría Regional de Arauca, en auto del 26 de noviembre de 2007 dispuso la apertura de indagación preliminar en contra del gobernador del Departamento Julio Acosta Bernal y del interventor del contrato 240 del 18 de agosto de 2005, Oscar Salguero Castejón. (Folios 32 a 34, cuaderno uno). ˗ La Secretaría de la Procuraduría Regional de Arauca remitió el expediente al reparto de las Procuradurías Delegadas para la Contratación Estatal, con oficio SPRA 01960 del 18 de junio de 2008 (folio 217, cuaderno uno). Le correspondió su conocimiento a la Procuraduría Primera Delegada. ˗ Mediante providencia del 30 de septiembre de 2009, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal ordenó la apertura de investigación

disciplinaria en contra de los señores JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL y OSCAR SALGUERO CASTEJON, en sus condiciones de gobernador y asesor de cultura —(interventor)— de la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca (folios 219 a 224, cuaderno uno). Esta providencia fue notificada en forma personal a los disciplinados. Al señor gobernador por intermedio de su defensor (folios 275 y 289, cuaderno uno). ˗ El 31 de agosto de 2010, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal formuló pliego de cargos en contra de los disciplinados (folios 324 a 335, 3 Radicado núm. 161 – 5206 cuaderno uno). Esta decisión se les notificó en forma personal (folio 341 y 404, cuaderno uno). Los dos hicieron uso de su derecho a presentar descargos (folios 342 a 349 y 405 a 412, cuaderno uno). ˗ El 20 de mayo de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión (folio 563, cuaderno dos), derecho del que hizo uso el disciplinado Julio Enrique Acosta Bernal, a través de su defensor (folios 578 a 586, cuaderno dos). ˗ El 29 de julio de 2011, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal profirió el fallo impugnado, donde a su vez se absolvió de responsabilidad disciplinaria al señor Oscar Salguero Castejón (folios 602 a 623, cuaderno dos). ˗ El defensor del señor gobernador Julio Enrique Acosta Bernal interpuso, en tiempo, recurso de apelación (folios 640 a 655, cuaderno dos), el cual fue

concedido en auto del 12 de septiembre de 2011 (folios 656 y 657, cuaderno dos). ˗ Encontrándose el expediente en la Sala Disciplinaria, el procurador primero delegado de la Sala Disciplinaria, doctor Juan Carlos Novoa Buendía, manifestó su impedimento para conocer de la presente actuación, con base en la causal consagrada en el numeral 1.° del artículo 84 de la Ley 734 de 2002, por cuanto en su contra cursa en el despacho del Procurador General de la Nación el expediente radicado con el IUS 2012-280545, donde el señor Marco Aurelio Buitrago Romero denunció que en su condición actual profiere decisiones que favorecen la situación del disciplinado Julio Enrique Acosta Bernal. (Folios 662 y 663, cuaderno cuatro). ˗ Una vez dispuesto el trámite de rigor por la Sala Disciplinaria1, el despacho del Procurador General de la Nación en providencia del 17 de mayo de 2013, aceptó el impedimento manifestado por el doctor Juan Carlos Novoa Buendía, procurador primero delegado de la Sala Disciplinaria. En consecuencia, lo separó del conocimiento y designó al doctor José Pablo Santamaría Patiño, procurador segundo delegado para la Vigilancia Administrativa, con funciones en la Sala Disciplinaria, para el conocimiento de estas diligencias. (Folios 668 a 671, cuaderno cuatro).

II. CARGO FORMULADO AL DISCIPLINADO JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL: En el auto del 31 de agosto de 2010, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal le formuló la siguiente imputación:

4.1.1. Cargo Único: JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, en su condición de gobernador de Arauca y responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, permitió el detrimento del patrimonio público al no velar por el cumplimiento y ejecución del contrato de compraventa nro. 240, celebrado el 18 de agosto de 2005 con CITYCOOP ‘ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COOPERATIVA LTDA.’, cuyo objeto fue la adquisición 1 En providencia del 14 de marzo de 2013, aprobada en Sala No. 15, la Sala Disciplinaria ordenó la remisión de la actuación al despacho del Procurador General de la Nación, en cumplimiento del artículo 87 de la Ley 734 de 2002. (Folios 664 y 665, cuaderno cuatro). 4 Radicado núm. 161 – 5206 de un medio de transporte (bus intermunicipal); por cuanto no obstante haber sido informado por el supervisor del contrato del incumplimiento del contratista no actuó en forma oportuna para declarar dicho incumplimiento y hacer efectiva la póliza de cumplimiento y correcta inversión del anticipo y recuperar el dinero dado al contratista en calidad de anticipo, toda vez que dicha garantía tenía vigencia hasta el 18 de julio de 2006 y la caducidad del contrato solo se declaró el 21 de septiembre de 2006. Se le señaló la violación de las siguientes normas: De la ley 734 de 2002: Artículo 34, numerales 1 y 2, en lo que tiene que ver con «1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución .., las leyes…», «2. Cumplir

con diligencia, eficiencia (…) el servicio que le sea encomendado (…)»; artículo 35: «A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes…». La falta se calificó como gravísima, al tenor de lo normado por el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002, por participar en la etapa contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la Ley. Para su adecuación el a quo señaló como posiblemente vulnerados los siguientes preceptos: Artículo 4 de la Ley 80 de 1993: De los derechos y deberes de las entidades estatales: Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

1. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.

2. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.

Artículo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993: El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado (…) (…) La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de

la prima o por revocatoria unilateral. (…) Artículo 26 de la Ley 80 de 1993, numeral 5: La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual (…) será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma. El elemento subjetivo se calificó provisionalmente a título de DOLO.

III. FALLO IMPUGNADO:

5 Radicado núm. 161 – 5206 El 29 de julio de 2011, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal profirió el fallo impugnado, con base en las siguientes consideraciones: El Departamento de Arauca, representado por el gobernador Julio Enrique Acosta Bernal y CITYCOOP ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COOPERATIVA LTDA., suscribieron el 18 de agosto de 2005 el contrato de compraventa número 240, cuyo objeto fue la adquisición de un medio de transporte (bus intermunicipal para 35 pasajeros) para mantener la cobertura de la población escolarizada mediante la promoción de encuentros culturales y artísticos, con miras a la recuperación de la identidad cultural en el Departamento de Arauca, cuyo valor fue la suma de $268’375.112 y un plazo de ejecución de tres meses contados a la partir de la fecha de suscripción del acta de inicio. La Cooperativa CITYCOOP constituyó el mismo 18 de agosto de 2005 a favor de la Gobernación de Arauca la póliza de seguro de cumplimiento NC140515 de la

Compañía de Seguros Cóndor S.A., mediante la cual se cubrieron los amparos de cumplimiento, buen manejo y calidad del servicio con vigencia hasta el 18 de julio de 2007, la cual fue aceptada y aprobada por el Asesor Jurídico del Departamento Mediante orden de pago 004303 del 12 de octubre de 2005 expedida por la Gobernación de Arauca a nombre de CITYCOOP, por valor de $134’187.586, se canceló el 50% del anticipo del contrato, junto con el cheque 0005808 de Bancafé del 18 de octubre de 2005, por valor de $131.503.834. Con la Resolución 737 del 21 de septiembre de 2006 proferida por el gobernador de Arauca Julio Enrique Acosta Bernal se declaró la caducidad administrativa y la terminación del contrato de compraventa. A su turno, mediante Resolución 379 del 15 de mayo de 2007 suscrita por el interventor, el secretario de educación, la coordinadora del área jurídica, con el visto bueno del gobernador se ordenó la liquidación directa y unilateral del contrato de compraventa y de acuerdo con el balance económico se determinó que el contratista debía reintegrar la suma de $161’025.103, equivalente al 50% por concepto de anticipo ($134’187.586) y $26’837.517 por concepto de cláusula penal pecuniaria. Estas sumas no han sido canceladas, tanto que se demandó ejecutivamente la obligación, cuyo proceso en el momento de la visita realizada por el funcionario comisionado se encontraba con mandamiento de pago. Al tomar los argumentos expuestos por la defensa del disciplinado analizó los

siguientes cuatro puntos para despacharlos en forma desfavorable: Principio de congruencia: Busca que en la actuación disciplinaria exista concordancia entre la sentencia y la formulación de cargos, por lo tanto, el a quo no compartió el argumento relacionado con que se rompió con este principio, en la medida que el auto de investigación disciplinaria cuestionó la conducta del investigado por haber omitido exigirle al contratista la prórroga de la póliza y en el pliego de cargos se hizo una formulación distinta, esto es, no velar por el cumplimiento y ejecución del contrato de compraventa 240, por cuanto la formulación del reproche fue muy puntual y frente al mismo el disciplinado ejerció su derecho de defensa, amén de que esta imputación guarda estrecha conexidad con los hechos averiguados en la investigación disciplinaria y el fallo se pronunció 6 Radicado núm. 161 – 5206 exclusivamente sobre tal imputación. El acta de suspensión del plazo del contrato de compraventa 240 de 2005 y deberes funcionales del interventor: El acta de inicio fue suscrita el 4 de noviembre de 2005, lo que indica que el plazo inicial de 3 meses concluyó el 3 de febrero de 2006. No obstante, el 2 de febrero de ese año CITYCOOP dirigió un oficio al gobernador Acosta Bernal para solicitar la suspensión del plazo del contrato por el término de un mes. El fallador, acorde con la defensa, determinó que este escrito nunca fue conocido por el señor Gobernador, conforme lo corrobora el interventor y el documento respectivo donde no se observa firma o

visto bueno del señor Gobernador, lo que no se puede predicar de los restantes informes rendidos por el interventor, ya que uno de ellos se dirigió directamente al señor Gobernador y el informe final del cual se le envió una copia. Es incuestionable que el señor Oscar Salguero Castejón fue nombrado como interventor del contrato 240 de 2005, lo mismo que mediante la Resolución 008 del 8 de enero de 2002, proferida por el Gobernador del departamento de Arauca se le señalaron específicas funciones a los servidores que fueran designados en tal calidad, dentro de ellas, avisar oportunamente y por escrito a la oficina Asesora Jurídica Departamental sobre cualquier retraso, o incumplimiento parcial o total de obligaciones e irregularidades que se presenten durante la ejecución del contrato y recomendar que se hagan efectivas las sanciones previstas, cuando exista mora o incumplimiento, labor que cumplió el referido interventor, que al percatarse de las situaciones anómalas le informó al señor Gobernador, el 27 de febrero de 2006, que CITYCOOP no había cumplido, lo que corroboró en su informe final del 27 de mayo de 2006 que dirigió al Jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación, con copia al señor Gobernador, donde pedía hacer uso de los mecanismos legales por el incumplimiento del contratista. El fallador de primera instancia concluyó que el deber funcional descrito en cabeza del interventor, no exime al señor Gobernador de cumplir con su función y menos cuando fue enterado de las demoras y retrasos que se venían presentando en la

construcción del bus de la cultura por culpa de la Cooperativa contratista y el posterior incumplimiento que no permitió que se ejecutara el objeto del mencionado contrato. La Oficina Jurídica, a su vez, tenía dentro de su rol realizar el estudio jurídico de los contratos e informar cuando existieran circunstancias que potencialmente pudieran determinar la caducidad administrativa, pero ello no significa que el Gobernador, conociendo de la situación irregular, hubiera hecho caso omiso para no intervenir en un asunto que era igualmente de su competencia, máxime en su condición de responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual en el Departamento de Arauca, es decir, le correspondía declarar la caducidad del contrato con el fin de hacer efectiva la póliza que amparaba los riesgos de cumplimiento y buen manejo del anticipo antes de que terminara su vigencia y posiblemente evitar acudir a instancias judiciales. El a quo agregó que si la Oficina Jurídica se demoró, el señor Gobernador ha debido requerir al respectivo jefe para que actuara lo más pronto posible. Concluyó en este aspecto que el señor Gobernador tuvo conocimiento de la situación de incumplimiento presentada por CITYCOOP y es por esto el reproche 7 Radicado núm. 161 – 5206 elevado de no actuar oportunamente, toda vez que sólo hasta el 21 de septiembre de 2006, cuatro meses después del informe final de interventoría expidió la Resolución 737, en virtud de la cual declaró la caducidad administrativa y terminación unilateral del contrato 240 de 2005, fecha para la cual ya había expirado la vigencia de los riesgos de cumplimiento y buen manejo del anticipo

amparados por la póliza única de cumplimiento, demora esta que es posible que incida en la pérdida de la mayor parte del dinero que se dio en calidad de anticipo a la contratista, porque a la fecha no se ha recuperado. En efecto, a CITYCOOP se le canceló el 18 de octubre de 2005, por concepto de anticipo, la suma de $131.503.834 (50% del valor del contrato), de los cuales se giraron por solicitud del interventor, el valor de $32.400.000 a la empresa Industrias Metálicas ASM (para la construcción del bus) y la suma de $59.553.150 a la firma Centrodiesel (encargada de fabricar el chasis), el resto de dinero quedó en manos de la Cooperativa CITYCOOP, esto es, la suma de $39.550.684. De este dinero sólo se recuperó la suma de $32.400.000 que fue devuelto por la empresa Industrias Metálicas ASM Ltda., ante el incumplimiento de CITYCOOP, según consta en el recibo que obra en el folio 62 del cuaderno uno. Es indudable que se inició proceso ejecutivo contra CITYCOOP y la Compañía de Seguros El Cóndor S.A.; le correspondió conocerlo al Juzgado Primero Administrativo de Arauca. Allí se libró mandamiento de pago el 4 de octubre de 2007, pero dicha decisión no asegura que los dineros sean recuperados, tal y como lo hizo ver el abogado que lleva el proceso quien afirmó que éste presenta debilidades porque antes de la firmeza de los actos administrativos expiró la vigencia de la garantía única que amparaba los riesgos del contrato.

Principio de seguridad jurídica: El apoderado del señor Acosta Bernal solicitó la

aplicación de este principio en razón a que la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública en el proceso IUS 298936 adelantado en contra del mismo señor ordenó el archivo de las diligencias donde se cuestionó la inexistencia de las licencias de construcción en unos contratos de obra y se concluyó que quien debió coordinar la consecución de este requisito por parte del contratista era el interventor, al igual que el proceso IUS 2010-172711 adelantado por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal quien en análogas condiciones archivó otro proceso en favor de su representado, ante lo cual el a quo consideró que «en el caso sub-judice no es procedente aplicar «el principio de cosa juzgada» y concretamente «el principio de ejecutoriedad», previsto en el artículo 11 de la Ley 734 de 2002, porque para que ello sea posible se requiere que se trate de procesos que se adelantan contra el mismo implicado y por los mismos hechos, no basta que las conductas investigadas sean similares, se requiere inexorablemente que sean los mismos hechos, aunque se les de una denominación distinta. Prescripción de la acción disciplinaria: Es evidente que las faltas disciplinarias que se debaten en este proceso son de carácter permanente y continuado, en la medida que a partir del momento en que el gobernador de Arauca Julio Acosta Bernal tuvo conocimiento de las demoras y posterior incumplimiento por parte de CITYCOOP en el desarrollo del objeto del contrato 240 de 2005 —circunstancias que le fueron dadas a conocer en febrero y mayo de 2006—, debió actuar en 8 Radicado núm. 161 – 5206

forma diligente y eficiente y, antes de que venciera la vigencia de la póliza constituida a favor del Departamento, adelantar las diligencias que fueran necesarias para declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva dicha garantía, sin necesidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, sin embargo sólo hasta el 21 de septiembre de 2006 decretó la caducidad del contrato, acto que debe ser considerado como el último constitutivo de la falta disciplinaria, porque fue en ese momento que adoptó la medida que correspondía. Es decir, no se puede predicar, conforme lo alega el defensor, que la fecha del 2 de febrero de 2006 sea la referente de la de ocurrencia de los hechos, porque ésta corresponde a la fecha de la prórroga del plazo inicialmente pactado. La falta se calificó definitivamente como gravísima, al tenor de lo normado por el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave al considerar que el señor Julio Acosta Bernal fue descuidado y negligente en el debido cumplimiento de sus deberes. Por lo tanto, se le sancionó con suspensión en el ejercicio el cargo por el término de doce meses, convertida a salarios en la suma de $70’534.020.oo Mcte.

IV. RECURSO DE APELACIÓN: En escrito presentado oportunamente, el defensor del disciplinado sancionado interpuso recurso de apelación en contra del fallo sancionatorio, con el objeto de que se le absuelva de responsabilidad disciplinaria, principalmente por considerar que cuando se falló el proceso la acción se encontraba prescrita y subsidiariamente porque no existió incumplimiento de deberes funcionales de

parte de su representado. Al transcribir el cargo imputado a su defendido resaltó la fecha del 18 de julio de 2006, para señalar que cuando han transcurrido cinco años desde el momento en que se configuró la posible falta, como ocurrió en el presente caso, implica la pérdida de la facultad de adelantar y definir el proceso. Explicó que el origen de las diligencias fue la supuesta irregularidad consistente en que «la garantía se debió se debió (sic) prorrogar» dado que el contrato fue objeto de una suspensión el 2 de febrero de 2006 (subrayó esta fecha). La Delegada abrió la investigación disciplinaria porque se dejaron pasar las dos oportunidades que se tenían para hacer la prórroga de la garantía, el 4 de noviembre de 2005 y el 2 de febrero de 2006. (Fechas que se resaltaron por el apelante). Sin embargo, el a quo amplió este lapso hasta el 18 de julio de 2006, cuando se hizo la liquidación del contrato.

Afirmó textualmente: «aceptar la tesis de que la póliza si estuvo vigente hasta la liquidación del contrato acaba con el proceso porque ese fue el objeto de la investigación disciplinaria», por cuanto si hubo garantía suficiente no habría lugar siquiera a iniciar proceso disciplinario.

Argumentó que no se entiende por qué en el fallo se trae el tema de la liquidación si esto no fue motivo de reproche, a lo que agregó que estos nuevos hechos se ventilan sólo para sustentar que el fallo se profirió en el término de vigencia de la acción disciplinaria. ˗ En un capítulo que denominó «causal de nulidad por anfibología entre las etapas

procesales», el defensor planteó que los giros que ha tenido la investigación no 9 Radicado núm. 161 – 5206 pueden ser de recibo, porque jamás la liquidación del contrato fue objeto de reproche ni de investigación, lo que genera ambigüedad y anfibología entre la investigación, el pliego de cargos y el fallo, ya que cada vez se hace un pronunciamiento sobre un hecho nuevo que no ha sido materia de la investigación, con el único propósito de mantener viva la acción disciplinaria. El proceso se originó por no haber prorrogado la póliza de cumplimiento, luego en los cargos se habla de no velar por el cumplimiento y ejecución del contrato de compraventa 240, y en el fallo se trajo la declaratoria de caducidad y la liquidación del contrato, «sólo para ‘estirar’ artificialmente el término de la prescripción