PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Conteo de términos fijados en la ley

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMEINTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo sancionatorio RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por no legalización de caja menor El presente asunto hace relación a la no legalización de la caja menor del mes de diciembre de 2003, por parte del Director Sub-Regional Norte de la Secretaría General del Departamento, quien recibió un cheque por valor de $664.000 el 24 de diciembre de 2003 (folio 12 Cuaderno Expediente Disciplinario, copia) y no dio cuenta del pago al cual estaba destinado ese dinero público; es decir, no explicó si realizó el pago, evento en el que debió entregar el soporte documental correspondiente (factura o recibo de pago) o devolver el dinero, hechos no ocurridos y censurados. FALTA DISCIPLINARIA-Por omisión de deberes SANCIÓN DISCIPLINARIA-Criterios de graduación Está claro, que al imputársele la infracción a los deberes y a las prohibiciones, podía imponérsele como sanción la suspensión en el ejercicio del cargo y la inhabilidad especial por el término correspondiente (Art. 44 C.D.U.), es decir, no procedía la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad general. Las faltas graves, que hubieren acarreado el incumplimiento de los deberes y la incursión en las prohibiciones, no daban posibilidad diferente a la imposición de la sanción de suspensión, pero, al actor se le impuso la de destitución, hecho indicador que se le encontró responsable de una falta gravísima, la señalada en el artículo 48-1. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por comisión de conducta constitutiva

de delito RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por comisión de conducta de ejecución instantánea Lo anterior traduce, que la sanción impuesta, corresponde a una conducta descrita y tipificada como gravísima, es decir, sin que se hubiere citado la disposición exacta del código penal, la relativa a la apropiación de dineros públicos (peculado); significando esto, que la conducta por la cual se le procesó, encontró responsable y, se le sancionó, fue la apropiarse de los dineros de la caja menor, acción que fue de ejecución instantánea; contrario a si se hubiera sancionado por las faltas graves, porque legalizar la caja menor, podía hacerse en cualquier momento, de donde puede deducirse que fue una conducta de carácter continuado. 2 PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Conteo de términos fijados en la ley En el presente asunto se observa que hubo fallo de primera instancia el 21 de octubre de 2009 el cual fue notificado al defensor de oficio el 22 de octubre de 2009 (folio 101), fecha que contrastada con la fecha de apropiación del dinero de la caja menor (24-12-2003 o a lo sumo 02-01-2004), nos permite concluir que transcurrieron mas de cinco años desde la ejecución de la conducta censurada y causante de la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años, es decir, como mucho, el 2 de enero de 2009 la acción pudo haber prescrito, así es, que le acude razón al demandante al alegar el acaecimiento de la

prescripción en el presente asunto. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Se cuenta a partir de la notificación del fallo de primera instantánea El Honorable Consejo de Estado, ha señalado la línea jurisprudencial en materia de prescripción de la acción disciplinaria, fijando el límite a partir del cual se empieza el conteo de dicho término, que está constituido por la expedición o proferimiento del fallo de primera instancia y su notificación, pues es de esta forma en la que concluye la actuación administrativa, sin que la norma exija la firmeza de la misma a través de la resolución de los recursos de la vía gubernativa. 2 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 064 – 2013

SIAF 2013 - 60989

Bogotá, D. C. Marzo 7 de 2013. Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONSEJERA PONENTE: Dra. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

E. S. D.

No. INTERNO : 2294 - 2010

EXPEDIENTE : 110010325000201000281 00

ACTOR : OSCAR MARINO GÓMEZ GARCÍA C.C. 16’548.111

DEMANDADA : VALLE DEL CAUCA

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO TEMA : LEGALIDAD ACTOS DISCIPLINARIOS Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir su concepto como

interviniente en el presente proceso, en el que se corrió traslado a las partes y a esta Agencia para alegar de fondo en proceso de única instancia.

I. Debate planteado La parte actora demanda se declaren nulos los actos disciplinarios proferidos por la Directora del Departamento Administrativo de Control Interno Disciplinario del Valle del Cauca y su superior funcional, además del acto de ejecución de esa actuación administrativa, porque hubo violación al debido proceso, materializada en la falta de notificaciones al domicilio del actor dentro del proceso disciplinario y; porque esa actuación estuvo afectada por desviación de poder, por cuanto fue fallada en las dos instancias a pesar de haber prescrito la acción. Por su parte el demandado no se presentó al proceso y omitió posición alguna en su defensa.

1. Pretensiones Primera: Que es nulo el fallo de primera instancia, contenido en la Resolución 0010 del 21 de octubre de 2009, proferido dentro del radicado 0239-05 A, por la Directora del Departamento Administrativo de Control

3 4 Interno Disciplinario del Valle del Cauca, por el cual se impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.

Segunda: Que es nula la Resolución 011 del 26 de enero de 2010, contentiva del fallo de segunda instancia, expedida por el Secretario Jurídico de la Gobernación del Valle del Cauca, por la cual se resolvió el recurso de apelación contra el auto anterior y lo confirmó imponiendo la misma sanción.

Tercera: Que es nula la Resolución 0067 del 26 de abril de 2010, expedida por el Sr. Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, por la cual se

ejecutó la sanción disciplinaria impuesta. Pidió que, como consecuencia de las declaraciones que se demandaron, a título de restablecimiento, se le ordenara al Departamento del Valle del Cauca, desanotar de la historia laboral del actor las sanciones impuestas e, igualmente se le ordenara a la Procuraduría General de la Nación la misma desanotación de sus registros. Solicitó la aplicación de la forma y términos previstos por los artículos 176 y 177 del C.C.A.

2. Hechos Enumeró como hechos fundamento de la acción incoada; el primer acto de apertura de investigación disciplinaria del 25 de septiembre de 2007 (auto 358); auto similar que declaró la nulidad del anterior y abrió nuevamente investigación disciplinaria del 16 de enero de 2009 (auto 011); auto de pliego de cargos del 17 de junio de 2009 (auto 0237); designación de abogado de oficio para notificar el auto de cargos; expedición de la Resolución 010 del 21 de octubre de 2009, por la cual se dictó el fallo de primera instancia declarando la responsabilidad del actor e imponiéndole sanción de destitución e inhabilidad por el término de 10 años; expedición de la Resolución 011 del 26 de enero de 2010, por la cual se dictó el fallo de segunda instancia, confirmando la decisión anterior al resolver el recurso de apelación interpuesto; expedición de la Resolución 067 del 22 de abril de 2010, por la cual se ejecutó la sanción impuesta, notificada el 25 de junio de

2010.

Partiendo de estos hechos hizo exposiciones para fundamentar la ocurrencia de la prescripción y de la desviación de poder, por haber actuado a pesar de encontrar prescrita la acción. Dijo encontrarse trabajando en la CVC como jefe de control interno, al momento de la presentación de la demanda; cuando convivía con la Sra. Janeth Quintero García, con quien tenía dos hijos y un hijastro, dependientes económicamente del actor y con domicilio en vivienda que se encontraba pagando mediante un crédito para ese efecto; por lo que la sanción impuesta podría causarle graves perjuicios a el y a su familia; motivo por el cual logró a 4 5 través de la acción de tutela se suspendieran los efectos de dicha sanción mientras se presentaba la acción contenciosa correspondiente. El 6 de septiembre de 2010 se agotó el requisito de procedibilidad y luego se presentó la demanda dentro del término legal.

3. Normas violadas y concepto de violación Señaló el demandante como disposiciones infringidas por los actos administrativos acusados, los artículos 29 de la C.P., y los artículos: 85 del C.C.A.; 4, 5 y 8 de la ley 153 de 1887; ley 734 de 2002; jurisprudencia del H.

Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre casos semejantes. Invocó como causales de nulidad de los actos administrativos acusados, la violación al debido proceso y desviación de poder. La acción adelantada contra el demandante prescribió porque la presunta falta tuvo ocurrencia el 2 de enero de 2004, conforme se verifica con el oficio

TGD-2451 del 6 de septiembre de 2005 que dijo: “…, con el fin de que aportara la legalización de la caja menor del mes de diciembre de 2003, reclamada el 2 de enero de 2004 en cuantía de $664.000…”. Se dictó auto de formal investigación disciplinaria el 16 de enero de 2009 y se falló la primera instancia el 21 de octubre de 2009, a los 5 años y 10 meses de haberse configurado la conducta censurada; aun si se tomara el 2 de enero de 2004 como la fecha de la reclamación de la legalización de la caja menor, el término sería de 5 años, 9 meses y 19 días. El actor dirigió a la Tesorera del Departamento, el oficio de fecha 22 de agosto de 2005, radicado el 29 de agoto del mismo año, en el que manifestó haber legalizado la caja menor de la vigencia del año 2003, mediante cheque girado el 24 de diciembre de 2003. Por lo anterior, puede contabilizarse el término desde cualquier día referente y no habrá lugar a que la acción se hubiere ejercido dentro del término legal, por la ocurrencia de la prescripción. Al trascurrir el término de 5 años previsto por la ley para adelantar la acción disciplinaria, sin que la administración hubiere tomado las decisiones dentro de ese lapso, esto es , lo hubiere dejado vencer, ello implicó la pérdida de la potestad para imponer sanciones. Siguiendo los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, por los cuales para efectos de aplicar la prescripción de la acción habrá de tenerse

en cuenta la fecha de expedición y notificación del acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y, no el que resuelva la segunda instancia; puede afirmarse que en este caso 5 6 la primera instancia fue fallada el 21 de octubre de 2009 y se notificó el 22 de octubre de 2009 al abogado de oficio, quien recibió dicha notificación el 26 de octubre siguiente. Aclaró que el auto de apertura de investigación disciplinaria del 16 de enero de 2009, se dio luego del auto del 21 de mayo de 2008, por el cual se declaró la nulidad del auto de apertura que se hubiere dictado el 21 de septiembre de 2007; es decir, ese auto de investigación disciplinaria fue proferido cuando ya había prescrito la acción disciplinaria. Fincó su acusación de desviación de poder, en que al haberse omitido la aplicación de la prescripción de la acción, se desconoció, en forma arbitraria y buscando fines diferentes a la moralidad, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia; todo lo cual hizo incurrir a las autoridades sancionatorias en abuso de autoridad, extralimitación de funciones o desviación del poder, en detrimento de los derechos del investigado a tener un debido proceso justo, ceñido a las garantías constitucionales.

3. Contestación de la Demanda.

La parte demanda no dio respuesta a la demanda ni presentó alegatos de

conclusión.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema jurídico.

Se contrae a determinar si los fallos disciplinarios demandados adolecen de ilegalidad por no dictarse dentro del término previsto por la ley para ejercer la actuación disciplinaria y, por derivarse de allí una finalidad diversa a la dispuesta por la ley para el ejercicio de la potestad disciplinaria.

2. Normas reguladoras del caso 2.1. Constitución Política (…) “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

6 7 Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.” (…) 2.2. Ley 734 de 2002

CAPITULO SEGUNDO.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA.

ARTÍCULO 30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

DISCIPLINARIA. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48.

3. Caso Concreto El tema de controversia se centra en la presunta ilegalidad de los fallos disciplinarios acusados porque infringieron el término de prescripción, evidenciando con esa actuación una clara desviación de la finalidad de la norma que autoriza la investigación y decisión dentro de un margen temporal determinado, lo cual dejó ver a las claras la intención torcida de la actuación.

El presente asunto hace relación a la no legalización de la caja menor del mes de diciembre de 2003, por parte del Director Sub-Regional Norte de la Secretaría General del Departamento del Valle del Cauca, quien recibió un cheque por valor de $664.000 el 24 de diciembre de 2003 (folio 12 Cuaderno Expediente Disciplinario, copia) y no dio cuenta del pago al cual estaba destinado ese dinero público; es decir, no explicó si realizó el pago, evento en el que debió entregar el soporte documental correspondiente (factura o recibo de pago) o devolver el dinero, hechos no ocurridos y censurados. 7 8 De folios 55 al 59 del Cuaderno Original, aparecen los cargos disciplinarios formulados al actor, en donde se describió en el acápite de “Descripción y

determinación de las conductas investigadas” que la Tesorera Departamental informó “la conducta desplegada por el señor OSCAR MARINO GÓMEZ GARCÍA, al no haber legalizado la caja menor reclamada el 2 de enero de 2004 por valor de $664.000”; y que con fundamento en lo anterior se abrió investigación disciplinaria “al presuntamente haber omitido sus funciones cuando no legalizó la caja menor por valor de $664.000, que le fuera entregada el 2 de enero de 2004”. Se le citaron como normas presuntamente infringidas el artículo 1º de la C.P., po0r prevalecer el interés general sobre el particular; 4º inciso 2º. por haber actuado irresponsablemente al no legalizar la caja menor de diciembre de 2003; el artículo 6º. Por abusar de sus funciones al no legalizar la caja menor de diciembre de 2003; el artículo 83 por no obrar de buena fe; el artículo 123, porno haber adecuado su comportamiento al ordenamiento jurídico, en cuanto legalizar la cuenta mencionada. Además se le dijo que infringió el artículo 22 de la ley 743 de 2002 (Garantía de la Función Pública) “en razón a que con el despliegue de la citada conducta incumplió los deberes establecidos en los numerales 1º. 2º. 5º. 8º. 15, 21, 22 del artículo 34; e incurrió en las prohibiciones previstas en los numerales 1º y 13 del artículo 35 y el numeral 1º del artículo 48 de la ley 734” (folio 56 C.O.).

De lo expresado, está bien claro, que al imputársele la infracción a los deberes y a las prohibiciones, podía imponérsele como sanción la suspensión en el ejercicio del cargo y la inhabilidad especial por el término correspondiente (Art. 44 C.D.U.), es decir, no procedía la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad general. Las faltas graves, que hubieren acarreado el incumplimiento de los deberes y la incursión en las prohibiciones, no daban posibilidad diferente a la imposición de la sanción de suspensión, pero, al actor se le impuso la de destitución, hecho indicador que se le encontró responsable de una falta gravísima, la señalada en el artículo 48-1. La única referencia encontrada que puede tener relación a la comisión de una conducta descrita como delito, es la vista en el fallo de primera instancia (folio 90), último párrafo del acápite del “análisis de las pruebas”, donde se encuentra el siguiente texto: “No existiendo que permita desvirtuar lo ya expuesto, El Departamento Administrativo de Control Interno Disciplinario, de la Gobernación del Valle del Cauca, concluye sin lugar a dudas que el señor OSCAR MARIONO GÓMEZ GARCÍA, es responsable de la conducta endilgada al apropiarse de dineros de la Caja menor por valor de $664.000, reclamados por él día 2 de enero de 2004”. En honor a la verdad procesal, la cita del artículo 48-1 del C.D.U. como infringido, carece de fundamento jurídico, pues allí no se hace una 8 9 descripción de conducta específica, sino que se hace referencia a las

conductas específicas que se encuentren tipificadas como delitos y las cuales, conceptualmente pasaron a ser faltas disciplinarias; así, en los cargos disciplinarios no se le censuró al actor haberse apropiado de dinero, se le reprochó una conducta diferente, de pronto complementaria o anterior, pero diferente, como fue la de no legalizar la caja menor del mes de diciembre de 2003. Lo anterior traduce, que la sanción impuesta, corresponde a una conducta descrita y tipificada como gravísima, es decir, sin que se hubiere citado la disposición exacta del código penal, la relativa a la apropiación de dineros públicos (peculado); significando esto, que la conducta por la cual se le procesó, encontró responsable y, se le sancionó, fue la apropiarse de los dineros de la caja menor, acción que fue de ejecución instantánea; contrario a si se hubiera sancionado por las faltas graves, porque legalizar la caja menor, podía hacerse en cualquier momento, de donde puede deducirse que fue una conducta de carácter continuado. Lo explicado permite concluir que el proceso disciplinario cursado contra el actor, estuvo completamente justificado, porque el sujeto pasivo de la acción, no explicó lo ocurrido con el dinero recibido, por lo que al haberlo tomado se lo apropió, incurriendo en la conducta descrita como peculado y que por virtud del artículo 48-1 pudo servir para imponer la destitución en forma legal. Sin perjuicio de la hipótesis anterior y con el completo convencimiento de que las cosas ocurrieron como se dijo en el proceso disciplinario, debemos admitir, que a pesar de haberse dado el comportamiento reprochable de

apropiarse de dineros públicos confiados a su custodia, la acción prescribió, porque esa conducta fue de ejecución instantánea al apoderarse de dichos recursos. En el presente asunto se observa que hubo fallo de primera instancia el 21 de octubre de 2009 el cual fue notificado al defensor de oficio el 22 de octubre de 2009 (folio 101), fecha que contrastada con la fecha de apropiación del dinero de la caja menor (24-12-2003 o a lo sumo 02-012004), nos permite concluir que transcurrieron mas de cinco años desde la ejecución de la conducta censurada y causante de la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años, es decir, como mucho, el 2 de enero de 2009 la acción pudo haber prescrito, así es, que le acude razón al demandante al alegar el acaecimiento de la prescripción en el presente asunto. El Honorable Consejo de Estado, ha señalado la línea jurisprudencial en materia de prescripción de la acción disciplinaria, fijando el límite a partir del cual se empieza el conteo de dicho término, que está constituido por la expedición o proferimiento del fallo de primera instancia y su notificación, pues es de esta forma en la que concluye la actuación administrativa, sin que la norma exija la firmeza de la misma a través de la resolución de los 9 10 recursos de la vía gubernativa; explicó la Corporación mencionada esta tesis en sentencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009), Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA, Radicación número:

11001-03-15-000-2003-00442-01(S),Actor: ALVARO HERNAN VELANDIA HURTADO, así: (…) “En este lapso es preciso imponer la sanción, entendiendo por tal verbo rector expedir y notificar el acto principal, esto es, aquel mediante el cual se concluye la actuación con la atribución de responsabilidad al investigado pero no se exige su firmeza porque la norma no lo prevé así, razón por la cual imponerle la condición de ejecutoria al acto sancionatorio principal que decidió la actuación administrativa disciplinaria significa ir más allá de lo que el legislador quiso al consagrar el artículo 12 de la ley 25 de 1974 modificado por el artículo 13 de la ley 13 de 1984. La decisión sobre los recursos que se interpongan contra el acto sancionatorio primigenio corresponde ya no a la actuación administrativa propiamente dicha sino a la definición sobre el agotamiento de la vía gubernativa.” (…) Conforme las normas reguladoras del caso en particular y las consideraciones expresadas, esta dependencia del Ministerio Público, está en la convicción de que los actos administrativos demandados adolecen de expedición extemporánea y merecen salir del ordenamiento, por motivos de omisión de los operadores disciplinarios.

III. CONCEPTO En atención a las consideraciones expresadas, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la

Honorable Sala de Decisión, ACCEDER A LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA.

Atentamente,

ALBA CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

ACGS/GARF

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