PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Término a aplicar en proceso disciplinario ante e

PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Término a aplicar en proceso disciplinario ante entrada en vigencia de ley 1862 de 2017 Código Disciplinario Militar FUNCION CONSULTIVA-La Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios no resuelve casos particulares o concretos CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN-En materia disciplinaria CADUCIDAD-Limita en el tiempo el derecho que tiene el Estado a dar inicio a acción disciplinaria [L]a caducidad, en materia disciplinaria, es un instituto jurídico en virtud del cual se limita en el tiempo el derecho que tiene el Estado, a dar inicio a la acción disciplinaria para que se esclarezca el alcance de una conducta atribuible a un servidor público […]; por tal razón, el auto de apertura de investigación disciplinaria, pone fin a la expectativa de que ello no suceda, que podría albergar el infractor del ordenamiento disciplinario. PRESCRIPCION-Permite extinguir la acción disciplinaria por el transcurso del tiempo Por su parte, la prescripción se debe entender como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a seguir investigando una conducta y, por ende, a imponer la sanción correspondiente; ocurre cuando quien tiene a su cargo el proceso deja vencer el plazo señalado por el legislador para el efecto […], sin haber proferido decisión de fondo. La prescripción de la acción disciplinaria es una causa de extinción de la pretensión punitiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo luego del inicio de la acción, por la comisión de la conducta que la motiva.

PROCESO DISCIPLINARIO-Aplicación de ley 1862 de 2017 al ser norma que regía al momento de realización de la conducta ….Por ende, —y en vista de que el imperativo de juzgar las conductas conforme a normas preexistentes, a que alude el principio de legalidad, recae sobre disposiciones sustantivas… a los procesos disciplinarios que el 5 de febrero de 2018 estaban en curso, y aún aquellos que no se hubieren iniciado para esa fecha, pero que se refieran a hechos ocurridos antes de ella, se les aplicará el artículo 69 de la Ley 836 de 2003, por ser la norma que regía al momento de realización de la conducta. A contrario sensu, se aplicará al artículo 88 de la Ley 1862 de 2017 respecto de los hechos acaecidos a partir del 5 de febrero de 2018. Todo lo expuesto se efectúa bajo el entendido de que no se trata de conductas que trasciendan la función propiamente militar Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., 19/09/2019 C-135 – 2019

SALIDA 126388 20/09/2019

Coronel OSWALDO SOLANO ERAZO Jefe Estado Mayor Infantería de Marina Con traspaso de funciones y atribuciones de mando y administrativas Comando I. M. Armada de Colombia Avenida calle 26 69-76, edificio Elemento Torre 4, piso 6

Ciudad juan.chacon@armada.mil.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2019-319936 del 31/05/2019

Respetado coronel: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la aplicabilidad del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria ante el tránsito de legislaciones, en particular, el término prescriptivo a aplicar en un proceso disciplinario que para la fecha en que entró a regir la Ley 1862 de 2017 no contaba con auto de cargos, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, para abordar el tema por el cual se indaga resulta necesario precisar los conceptos de caducidad y prescripción en el campo disciplinario; para ello, a continuación se transcribirán los apartes pertinentes de la consulta

C-81 – 2017 —que, a su vez, reitera la postura consignada en la consulta C-3 – 2012—: 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 3 [L]a caducidad, en materia disciplinaria, es un instituto jurídico en virtud del cual se limita en el tiempo el derecho que tiene el Estado, a dar inicio a la acción disciplinaria para que se esclarezca el alcance de una conducta atribuible a un servidor público […]; por tal razón, el auto de apertura de investigación disciplinaria3, pone fin a la expectativa de que ello no suceda, que podría albergar el infractor del ordenamiento disciplinario. Por su parte, la prescripción se debe entender como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a seguir investigando una conducta y, por ende, a imponer la sanción correspondiente; ocurre cuando quien tiene a su cargo el proceso deja vencer el plazo señalado por el legislador para el efecto […], sin haber proferido decisión de fondo. La prescripción de la acción disciplinaria es una

causa de extinción de la pretensión punitiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo luego del inicio de la acción, por la comisión de la conducta que la motiva. Ahora bien, como institutos jurídicos liberadores de la responsabilidad, deberá entenderse que contienen un derecho sustantivo a favor del disciplinado, pues lo benefician de la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se le defina su situación jurídica en un plazo razonable, pues no puede quedar sujeto perennemente a la posibilidad de que se le cuestione por su proceder o a la imputación que se ha proferido en su contra. En este orden de ideas, si la caducidad y la prescripción comportan garantías sustantivas para el disciplinado, mal puede considerarse que las disposiciones que las modifican en la Ley 1474 de 2011 [léase Ley 1862 de 2017], puedan ser de efecto general inmediato, como ocurre con las normas procesales […]. Por ende, —y en vista de que el imperativo de juzgar las conductas conforme a normas preexistentes, a que alude el principio de legalidad, recae sobre disposiciones sustantivas (arts. 29 C. P., y 40 y 43 Ley 153 de 1887)4— a los procesos disciplinarios que el 5 de febrero de 20185 estaban en curso, y aún aquellos que no se hubieren iniciado para esa fecha, pero que se refieran a hechos ocurridos antes de ella, se les aplicará el artículo 69 de la Ley 836 de 2003, por ser la norma que regía al momento de realización de la conducta.

A contrario sensu, se aplicará al artículo 88 de la Ley 1862 de 2017 respecto de los hechos acaecidos a partir del 5 de febrero de 2018. Todo lo expuesto 3 Comoquiera que este extremo final de contabilización del término de caducidad es el contemplado en el artículo 30 del CDU, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, debe revisarse el momento establecido por el legislador en los artículos 87 y 88 de la Ley 1862 de 2017, por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar. 4 En la sentencia del 4 de agosto de 201, la Sección Primera del Consejo de Estado señaló que «“[e]n materia sancionatoria, el principio de que la ley rige las situaciones de hecho que surgen durante su vigencia se traduce en la máxima jurídica nullum crimen, nulla poena sine lege, cuya consagración constitucional se encuentra en el artículo 29 de la Carta que dispone: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto se le imputa” (art. 29, C. P.). El claro mandato que se incluye en la carta señala que, por regla general, la norma aplicable en un caso determinado es aquella que se encuentra vigente al momento de la comisión del hecho imputado, lo que en otros términos significa que los efectos de la norma jurídica no son retroactivos. 5 Fecha en la que entró en vigencia la Ley 1862/17. 4 se efectúa bajo el entendido de que no se trata de conductas que trasciendan la función propiamente militar6.

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20117 y 12 de la Resolución 9 de 20178. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios (E) Proyectó XPGH C-135 – 2019

E-2019-319936 6 Se sugiere revisar la Directiva 3 del 4 de marzo de 2019 (la cual se adjunta), mediante la cual el procurador general de la nación efectuó unas precisiones en torno al régimen disciplinario aplicable a los miembros de las fuerzas militares y demás servidores públicos por conductas constitutivas de violaciones a los DD. HH. y al DIH, y frente a la imprescriptibilidad de la acción disciplinaria respecto de las graves violaciones a los DD. HH. y a las graves infracciones al DIH, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general. Se advierte que lo dispuesto en el artículo primero, parágrafo segundo de este acto administrativo fue modificado por el artículo 140 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 «PACTO POR COLOMBIA, PACTO POR LA EQUIDAD», que prorrogó hasta el 1 de julio de 2021 la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019 o Código General Disciplinario. 7 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por

medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 8 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5