PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Exige la aplicación de normas similares a un caso en particula

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de pensión de sobrevivientes PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Por muerte en actos meritorios del servicio PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Normatividad aplicable para los miembros de la policía nacional PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Aplicación de los principios de favorabilidad y de igualdad El tema de la aplicación del régimen general de preferencia al especial, por aplicación de los principios de favorabilidad y en su caso de igualdad, se ha venido estudiando y decidiendo por el H Consejo de Estado en el sentido de dar aplicación a estos principios y al de universalidad, los que inspiran las normas protectoras del trabajo y del trabajador, en cuanto se ha definido la aplicación del régimen general de la ley 100 en acatamiento a la sentencia C-461 de 1995 que privilegió la aplicación del régimen general sobre el régimen de los docentes, en materia de pensión de sobrevivientes, en cuanto se encontrara afectado el derecho a la igualdad. El tema fue decidido en variadas oportunidades por el C. de E. en el sentido de privilegiar la aplicación del régimen general sobre el especial por su tratamiento favorable al trabajador. Los casos apropiados para dar la aplicación mencionada son los ocurridos en vigencia de dos ordenamientos reguladores de la materia, que permitan por favorabilidad inclinarse por uno de estos, es decir, los casos ocurridos a partir de la vigencia de la ley 100 y de las vigencias contemporáneas con esta, correspondientes a regímenes especiales que no atiendan a sus beneficiarios en la forma como lo hace el régimen general, sino de manera más exigente y difícil para acceder al

derecho a la pensión de sobrevivientes. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Normatividad aplicable con anterioridad a la Ley 100 de 1993 En el presente asunto, es claro que el causante, el Agente, falleció el 26 de octubre de 1985, cuando prestaba sus servicios como Agente de la Policía en Antioquia, fecha en la que no existía la ley 100 de 1993 y si regía el Decreto 2063 de 1984, lo cual indica que el caso debía regularse por la norma vigente al momento de ocurrencia de los hechos generadores de los derechos, en aplicación al principio de legalidad o de irretroactividad de la ley, por el cual, ésta rige hacia el futuro. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Exige la aplicación de normas similares a un caso en particular Alega la parte actora, que el principio de favorabilidad supone la existencia de dos regímenes o normas aplicables y vigentes a un caso pero en diferente sentido; concepción que no es completa, porque la favorabilidad no exige estrictamente que las normas o regímenes sean contemporáneos, precisamente cobra aplicación cuando se da la diferencia de tratamientos, bien por un ordenamiento nuevo más flexible y benéfico o, al contrario, más estricto, exigente y, odioso, pues es allí cuando surge la posibilidad de aplicar la norma favorable. 2 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-No se aplica respecto a normas que no regían al momento de ocurrir los hechos PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Normatividad aplicable al momento del fallecimiento del causante

Conforme al contenido de la jurisprudencia citada, es claro que los elementos que dieron origen al derecho a la pensión de sobrevivientes tuvieron ocurrencia el 26 de octubre de 1985, es decir, algo más de 8 años antes de la entrada en vigencia de la ley 100 y específicamente del régimen general de pensiones (1-4-94), de ahí que al consolidarse tal prerrogativa, la norma aplicable era la vigente en ese momento, que no era otra que el artículo 122 del Decreto 2063 de 1984, y esta exigía 12 años de servicios, requisito que no era cumplido por el Agente. 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 419 - 2013

SIAF 2013 - 402084

Bogotá, D.C., diciembre 5 de 2013 Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez Consejera Ponente Sección Segunda

H. Consejo de Estado

E. S. D.

No. REFERENCIA: 050012331000200501082 01

No. INTERNO: 2579 – 2013

ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho

ACTORA: María Rosa Muñoz Agudelo DEMANDADO: Ministerio de DefensaPONAL ASUNTO: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Procede El Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte recurso de apelación contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2012 por el

Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. DEBATE PLANTEADO

La demandante pide que se le reconozca pensión de sobrevivientes como esposa del causante, Señor Agente Mario Gómez Rodríguez, quien falleció siendo empleado del Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en actos meritorios del servicio, cuando llevaba más de 5 años de servicios; por lo que pretende se le dé aplicación al régimen general de la ley 100 de 1993 y no al especial del Decreto 1213 de 1990; posición no aceptada por la Policía Nacional que aplica el régimen especial consagrado en el Decreto 2063 de 1984, que concede ese beneficio cuando el servidor lleve más de 12 años de servicios.

1. PRETENSIONES La ciudadana demandante, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., pretende la nulidad de la Resolución No. 9675 GRUSO UNDIN RAD4678-13493 del 2 de agosto de 2004, expedida por la Jefe de Orientación e Información del Grupo de Prestaciones Sociales de la Secretaría General de la Policía Nacional, por la cual se negó pensión de sobrevivientes como esposa del Agente Mario Gómez Rodríguez y la correspondiente indexación.

4 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se condene al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a reconocer y pagar una pensión equivalente al 100% del sueldo devengado por todo concepto un agente de la Policía Nacional al momento de la ejecutoria de la sentencia condenatoria. Como restablecimiento del derecho, que se condene a la demandada a pagar las mesadas pensionales dejadas de percibir desde el 26 de octubre de 1985, cuando falleció el Agente Gómez Rodríguez; incluyendo las primas, salarios , aumentos,

bonificaciones y demás derechos causados desde esa fecha. Como restablecimiento del derecho que se le condene a la demandada a pagar por indemnización por diferencia pagada, frente a la verdadera liquidación que corresponde a la actora, conforme al Decreto ley 1213 de 1990. Que se declare que no ha operado la prescripción cuatrienal, toda vez que la petición efectuada en vía gubernativa fue formulada en términos, pero nunca fue atendida. Que se reconozca a título de perjuicios morales, por las postraciones física y psíquica sufridas por la demandante a causa del no reconocimiento del derecho por la demandada. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y del Decreto 768 de 1993. Que se condene en costas a la demandada si se opone a la demanda.

2. HECHOS La parte actora relacionó como hechos: Por cumplir con las aptitudes físicas y psíquicas y aprobar el pensum académico, el Sr. Mario Gómez Rodríguez, fue dado de alta como Agente de la Policía Nacional, permaneciendo por 5 años, 7 meses y 8 días en la institución.

Cuando prestaba sus servicios en la Policía del Departamento de Policía de Antioquia, fue emboscado por grupos subversivos y perdió la vida. El ex esposo de la demandante laboró por 5 años, 7 meses y 8 días, a la Policía Nacional, su muerte fue calificada como actos meritorios del servicio y conforme al Decreto 1213 de 1990 tendrían derecho a una pensión los beneficiarios si el causante hubiere laborado por 15 años o más.

La demandante otorgó poder especial para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión por muerte de su esposo, el cual le fue negado en atención a que el causante no alcanzó a laborar 15 años o más; por lo que se demandó el derecho debido a los pronunciamientos del Consejo de Estado que lo ha reconocido en repetidas oportunidades. Se agotó debidamente la vía gubernativa ante la Dirección de la Policía Nacional, en atención a que la prestación pretendida se enmarca en el artículo 136 del C.C.A., es decir, que es un derecho que puede reclamarse en cualquier tiempo. 5

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró violados los artículos 13 de la Constitución Política, 46, 47 y 48 de la ley 100 de 1993.

El acto acusado olvidó que el régimen común solo exige una cotización de 26 semanas por parte del causante para que sus beneficiarios puedan recibir su pensión. A pesar de que el Agente fallecido perteneció a un régimen excepcional frente a la pensión por muerte, existía una flagrante desigualdad frente al régimen general de pensiones, pues debía ser más beneficioso el régimen especial, pero a contrario sensu, exigía 788 semanas cotizadas para acceder a ese derecho, pero el régimen general de la ley 100 de 1993, exigía a sus beneficiarios 26 semanas cotizadas, es decir, 6 meses; lo cual violaba el derecho de igualdad, causando una desmejora en el tema de pensiones de sobrevivientes; configurándose una inconstitucionalidad sobreviniente cuando se exigían en cada caso 15 años de servicios.

Citó la sentencia dictada dentro del proceso 1707-2002, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, que explicó los casos de aplicación del régimen general frente al régimen especial; contenidos que comparó con la decisión adoptada en el acto demandado y la calificó como disímil y diametralmente opuesta a esa jurisprudencia, agregando que el causante cotizó más de las semanas exigidas por la ley 100, pues prestó servicios por más de 5 años, lo que era suficiente para que se le hubiera reconocido el derecho. Citó apartes de la sentencia C-461 de 1995 y de allí afirmó que a la accionante se le negó el reconocimiento de la pensión, con fundamento en una norma violatoria al derecho a la igualdad: Citó otro aparte de un pronunciamiento de constitucionalidad, pero no lo identificó. De los anteriores apartes, concluyó, por sustracción de materia constitucional y legal, le era permitido afirmar que en la actualidad la actora tenía derecho a que se le concediera la pensión, en aras de no violar el derecho de igualdad y los artículos 46 a 48 de la ley 100 de 1993; esto por ser la esencia y sustancia de un derecho adquirido y por tanto, susceptible de reclamarse en cualquier tiempo sin temor a la caducidad, pues se causa día a día. Con fundamento en un aparte de la sentencia C-309 de 1996, argumentó que hubo profundo yerro y violación al artículo 13 superior y a los artículos 46 a 48 de la ley 100 de 1993, en el acto demandado, pues negó la pensión solicitada y la atención médica, a pesar de cumplir las exigencias de la ley para acceder al

derecho, como lo han aceptado el C. de E. y la Corte Constitucional.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Se presentó contestación de la demanda (folios 42-47), en donde se aceptó el hecho del tiempo laborado, pero no que se hubiere alcanzado el derecho a la pensión de sobrevivientes por su esposa, debido a no tener el tiempo exigido y, de los demás hechos, expresó que no le constaban y debían probarse; frente a la 6 pretensiones se opuso porque habrá de llegarse a la conclusión de la no existencia del derecho reclamado.

Formuló excepciones de: Legalidad del acto que se demanda, en cuanto las apreciaciones de la parte actora no deben tener prosperidad porque el acto demandado cumplió las prescripciones legales vigentes.

En el acápite de “Razones de la Defensa” explicó que el asunto debatido estaba claramente establecido por el Decreto 2063 de 1984, norma vigente para el momento de los hechos, cuyo artículo 122 consagraba que para tener derecho a la pensión se requería que el policial hubiera cumplido 12 años o más de servicio, lo que no fue cumplido por el policial desaparecido y así no dio lugar al reconocimiento a sus beneficiarios. Recordó que a los Agentes de la Fuerza Pública los cobijaba una reglamentación especial en materia prestacional, , por lo que mal podría la institución aplicar selectivamente normas diferentes a dicho régimen, pues éstas son de aplicación restrictiva y para acceder a los derechos allí consagrados debían cumplirse los requisitos previstos taxativamente; lo cual no fue cumplido por la actora.

Transcribió el artículo 122 del Decreto 1213 de 1990 (Muerte en actos del servicio) en el que consagraron los derechos de los beneficiarios en caso de muerte en actos del servicio, así: compensación equivalente a 3 años de los haberes correspondientes; pago doble de las cesantías debidas por el tiempo laborado y; una pensión mensual si el Agente hubiera cumplido 12 años o más en el servicio. Dijo causarle extrañeza que la demandante quisiera revivir términos ya prescritos, pues del libelo de la demanda podía extraerse que la actora solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, casi 20 años después de la muerte de su esposo.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, en fallo de primera instancia del 23 de agosto de 2012 (folios 106 al 117) declaró la nulidad del acto demandado y ordenó el pago de la pensión reclamada en forma indexada, luego de hacer mención de las pretensiones, los hechos, las normas violadas y el concepto de violación, la posición de la demandada y los alegatos de conclusión; previas sus consideraciones sobre el caso.

Precisó el problema jurídico en la determinación si a la demandante, como cónyuge del Agente fallecido Mario Gómez Rodríguez, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el deceso de su esposo. El citado causante estuvo vinculado a la Policía Nacional del 15 de noviembre de 1981 hasta el 26 de octubre de 1985, cuando falleció; luego su cónyuge, en

nombre propio, pidió a la Policía Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a lo que se le respondió negativamente con el oficio acusado, en consideración a que se trataba de un régimen especial de prestaciones sociales y dando aplicación a éste, el Agente no cumplió con los requisitos exigidos. 7 El 15-10-2002 se inició la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo la nulidad del oficio por el cual se negó la pensión de sobrevivientes, acción contestada en forma negativa por la demandada, que insiste en haber aplicado las normas vigentes y reguladoras del caso. Enumeró como material probatorio: Oficio original No 9675/ GRUSO UNDIN RAD. 4678-13493 del 2 de agosto de 2004, por el cual se negó la petición de pensión de sobreviviente (folio 2); Certificado de radicación 11437 GARGE en la que consta la Unidad en la que laboró el causante (folio 7); copia de la petición formulada el 26 de febrero de 2004, relativa al pensión de sobrevivientes (folios 8 y 9); jurisprudencia del C. de E. (folios 10-23); historia laboral (folios 59, 65 a 68); Resolución 3207 del 25-05-de 1989, por la cual se hicieron unos reajustes a las cesantías definitivas (folios 71 y 72) y; registro civil de matrimonio de la accionante con el causante (folio 73). En el capítulo de Análisis de Fondo, se refirió el Tribunal de instancia al C de E., quien se ha pronunciado sobre el tema de los regímenes especiales

excepcionados de la aplicación del sistema general de pensiones de la ley 100, dentro de los cuales está el de la Policía Nacional; dijo la Alta Corte que los regímenes especiales son válidos en la medida en que contemplen situaciones más favorables para sus destinatarios que las consagradas en el régimen general u ordinario, de ahí que si éste es más beneficioso, se le da aplicación, conforme al principio de favorabilidad. En el acápite de la jurisprudencia aplicable, citó sentencia del C de E. del 3 de febrero de 2011, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila (0892-2008), en la que se trató el tema del sistema de seguridad social integral, también el de la favorabilidad en materia laboral y el de los aspectos relevantes para reconocer la pensión de sobrevivientes en el caso concreto conocido en el asunto decidido en esa sentencia. Atendiendo los postulados de esa jurisprudencia y en aplicación del artículo 170 del C.C.A., la Sala consideró que, en el presente caso, debe aplicarse el régimen general por ser más favorable, tal como lo han señalado el C. de E. y la Corte Constitucional, por cuanto de no hacerlo se incurriría en violación de otro principio fundamental, como es el de igualdad frente a quienes se les aplicó el régimen de la ley 100 en preferencia al especial que los cobijaba. Estudió el caso concreto con el fin de establecer si la demandante cumplió los requisitos exigidos para acceder a la pensión de sobrevivientes, para lo cual citó el artículo 46 de la ley 100, lo que al confrontar con lo probado en el expediente,

permitió concluir que el requisito de las 26 semanas fue cumplido, porque el causante laboró 5 años, 7 meses y 8 días, además se le hicieron descuentos como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional conforme al Decreto 1091 de 1995 (artículos 28 y 31) con destino a la Caja de Sueldos de Retiro de la PONAL, a donde se encuentran homologadas más de las 26 semanas exigidas por el sistema general de pensiones. El artículo 47 de la ley 100 estableció los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, enlistando en el literal a) en forma vitalicia, al cónyuge o la compañera permanente supérstite y, en el caso de muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera supérstite deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante no menos de 2 años continuos anteriores a su muerte, salvo que hubiere procreado uno o más hijos con el pensionado; luego se enlistan los hijos menores de 18 años y los mayores de esa edad y hasta los 25 años incapacitados para trabajar por estudios y dependientes económicamente del de 8 cujus hasta cuando murió, los hijos inválidos que dependieran económicamente del causante, mientras permanezca la invalidez; luego y a falta de los anteriores, .los padres y, luego a falta de toso los anteriores los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. Obra prueba del vínculo de la actora con el Agente Gómez Rodríguez (folio 73), es el documento exigido por la ley 100 para el reconocimiento de la pensión de

sobrevivientes. Con relación a las prestaciones por muerte en actividad de los miembros del nivel ejecutivo de la PONAL, la Sala se declaró inhibida para pronunciarse porque no fue demandado el acto administrativo por el cual se concedió y liquidó la indemnización por muerte del Agente; además que al momento de presentarse la demanda el término de caducidad había pasado. Citó jurisprudencia del C. de E., M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (0548-2009) en la que se analizó el tema de la retrospectividad de la ley por aplicación del principio de favorabilidad, haciendo posible la aplicación de la ley a hechos anteriores a su expedición, por bondad del principio de favorabilidad en materia laboral. Finalmente, la Sala consideró procedente declarar la nulidad del acto acusado y ordenar el reconocimiento y pago de la pensión pretendida; pero no frente a la reliquidación de la indemnización por muerte, pues como ya se registró se declaró inhibida la Sala. Frente a la prescripción de las mesadas, estimó procedente aplicar la trienal, contada desde la presentación de la petición el 24 de febrero de 2004, por lo que las mesadas generadas con anterioridad al 24 de febrero de 2001 se entiendes prescritas.

6. Apelación El apoderado de la demandada presentó recurso de apelación (folios 119 a 121

Vto.), manifestó como razones de inconformidad con el fallo de primera instancia, que los hechos ocurridos el 26 de octubre de 1985 determinaron que el ordenamiento regulador del tema fuera el Decreto 2063 de 1984, que establecía en su artículo 122, muerte en actos meritorios del servicio, el orden de derecho de

sus beneficiarios a la pensión mensual, si el Agente hubiere cumplido 12 años o más de servicio. Citó el artículo 122 del Decreto 2063 de 1984, destacando los 12 años de servicios, y observando que ese Decreto, vigente para la época de los hechos, exigía una serie de requisitos que debía cumplir el causante; sin embargo, se le reconoció la compensación e indemnización al Agente Gómez Rodríguez, a pesar de no cumplir con lo previsto en el literal c). Insistió en que el Agente causante de la pensión de sobrevivientes no cumplió con el tiempo exigido por la ley para reconocer tal derecho. Sobre el principio de favorabilidad, acudió a una sentencia de la Corte Constitucional, la C-434 de 2003, de la que destacó: “ante dos normas jurídicas aplicables ante un mismo supuesto fáctico o cuando una misma norma es 9 susceptible de dos interpretaciones distintas, en este tipo de eventos el juez tiene el deber ineludible de optar por la interpretación que favorezca al trabajador”. En el momento de los hechos no había una norma u ordenamiento más favorable que el Decreto 2063 de 1984, por lo que no puede aplicarse otra disposición que tratara mejor la muerte por actos meritorios del servicio como tampoco la pensión de sobrevivientes. Cuando falleció el Agente Gómez Rodríguez no se había expedido la ley 100 de 1993, por lo que no puede dársele aplicación a una ley que no estaba vigente. En el acápite de la inescendibilidad de las normas, acudió a un fallo del Tribunal

de Antioquia, en el que no se accedió a pretensiones porque el hecho generador de la prestación, esto es, la desaparición de un Agente, se dio cuando la ley 100 aún no se encontraba vigente, por lo que no podía aplicarse el principio de favorabilidad, ya que procede dicha aplicación en el evento de la existencia de dos normas vigentes que regulan la misma materia de manera diferente, lo cual no ocurrió en este caso, pues la única disposición reguladora del tema en esa época del fallecimiento del causante era el Decreto 2063 de 1984. Citó la sentencia del 29 de mayo de 2008, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que resolvió en el sentido recién señalado. Además, insistió, el Agente no cumplió con el tiempo exigido para que se le reconociera a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes. ii. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico. El problema por resolver es el de determinar si a la demandante, le acompaña el derecho a percibir una pensión de sobrevivientes (post morten), como beneficiaria del Agente Mario Gómez Rodríguez, quien falleció en actos del servicio el 26 de octubre de 1985; prestación pagada por la Policía Nacional. Normas aplicables al caso

ARTÍCULO 122. MUERTE EN ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO.

(Decreto derogado por el artículo 179 del Decreto 97 de 1989) Durante la vigencia del presente estatuto, el Agente de la Policía nacional que muera en servicio activo y en actos meritorios del servicio o encontrándose en acciones de orden público, o por razón de combate o

conflicto internacional, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, cualquiera que fuere el tiempo de servicio. Además sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una indemnización equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado 10 de Cabo Segundo, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este estatuto. Al pago doble de la cesantía, por el tiempo servido por el causante. Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente. Caso concreto. La parte actora pide simple y llanamente que se le dé aplicación a la ley 100 de 1993 (artículos 46 a 48), en razón a que le es favorable a la actora, como lo han reconocido el C. de E. y la Corte Constitucional. La parte demandada manifiesta su inconformidad con la decisión de primera instancia, alegando que el régimen general no es aplicable porque la única norma vigente al momento de ocurrencia del fallecimiento del causante era el Decreto 2063 de 1984, que exige 12 años de servicios, los cuales no fueron cumplidos, pues el Agente Gómez Rodríguez estuvo vinculado por más de 5 años. El tema de la aplicación del régimen general de preferencia al especial, por aplicación de los principios de favorabilidad y en su caso de igualdad, se ha venido

estudiando y decidiendo por el H Consejo de Estado en el sentido de dar aplicación a estos principios y al de universalidad, los que inspiran las normas protectoras del trabajo y del trabajador, en cuanto se ha definido la aplicación del régimen general de la ley 100 en acatamiento a la sentencia C-461 de 1995 que privilegió la aplicación del régimen general sobre el régimen de los docentes, en materia de pensión de sobrevivientes, en cuanto se encontrara afectado el derecho a la igualdad. El tema fue decidido en variadas oportunidades por el C. de E. en el sentido de privilegiar la aplicación del régimen general sobre el especial por su tratamiento favorable al trabajador. Los casos apropiados para dar la aplicación mencionada son los ocurridos en vigencia de dos ordenamientos reguladores de la materia, que permitan por favorabilidad inclinarse por uno de estos, es decir, los casos ocurridos a partir de la vigencia de la ley 100 y de las vigencias contemporáneas con esta, correspondientes a regímenes especiales que no atiendan a sus beneficiarios en la forma como lo hace el régimen general, sino de manera más exigente y difícil para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes. En el presente asunto, es claro que el causante, el Agente Mario Gómez Rodríguez, falleció el 26 de octubre de 1985, cuando prestaba sus servicios como Agente de la Policía en Antioquia, fecha en la que no existía la ley 100 de 1993 y si regía el Decreto 2063 de 1984, lo cual indica que el caso debía regularse por la norma vigente al momento de ocurrencia de los hechos generadores de los derechos, en aplicación al principio de legalidad o de irretroactividad de la ley, por

el cual, ésta rige hacia el futuro. 11 Alega la parte actora, que el principio de favorabilidad supone la existencia de dos regímenes o normas aplicables y vigentes a un caso pero en diferente sentido; concepción que no es completa, porque la favorabilidad no exige estrictamente que las normas o regímenes sean contemporáneos, precisamente cobra aplicación cuando se da la diferencia de tratamientos, bien por un ordenamiento nuevo más flexible y benéfico o, al contrario, más estricto, exigente y, odioso, pues es allí cuando surge la posibilidad de aplicar la norma favorable. Lo que si debe haber es una regulación sobre el derecho concreto, con condiciones más o menos favorables, no importa, pero debe existir la consagración de la prerrogativa, para poder dar aplicación al principio de favorabilidad; como en el caso que nos ocupa, en el que bien puede elegirse el régimen general sobre el especial que consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes, por dar un tratamiento benéfico al trabajador; pero, no procede la aplicación por favorabilidad cuando al momento del hecho generador del derecho no había o existía la norma o el régimen con el que pudiera establecerse tal favorabilidad y se encontraba plenamente vigente y especialmente consagrado un régimen para regular ese específico hecho, como ocurre con el Decreto 2063 de 1984; por lo cual, se estima que no procede dar aplicación al principio de favorabilidad a los casos en que se haya generado el derecho antes de la existencia del régimen general de pensiones. El Consejo de Estado cambió su posición frente al tema y se comparte el criterio, en cuanto lo hace más cercano a la justicia, pues no en todos los casos habrá

lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. El asunto fue tratado por el C. de E. en reciente decisión del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013) M.P. Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, Radicación No. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), en el que se definió un asunto similar al presente, con la diferencia de que se trató de una muerte no causada en actos del servicio, sino simplemente encontrándose activo, pero, es lo suficientemente ilustrativa como para dar orientación en el presente asunto. (…) “La jurisprudencia de esta Corporación1 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando 1 Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente LUIS RAFAEL VERGARA

QUINTERO, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, radicación No. 08001-23-31-000-2004-0028301(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). 12 se pudo consolidar el presunto derecho reclamado. La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vig