PGN - RECURSO DE APELACIÓN - Argumento que lo fundamenta incurre en deslealtad

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos relacionados con Liquidación Oficial de Revisión de Impuesto Aduanero ACTO ADMINISTRATIVO-No se demostró que adoleciera de falsa motivación al no realizarse imputaciones concretas frente a procedimiento RECURSO DE APELACIÓN-Argumento que lo fundamenta incurre en deslealtad procesal y violación al derecho de defensa y debido proceso de la DIAN/FALTA DE COMPETENCIA-No es viable accederse a este cargo Este despacho estima que, el argumento que se expone en la apelación incurre en deslealtad procesal y de aceptarse se incurriría en una violación flagrante al derecho de defensa y debido proceso de la DIAN Seccional Medellín. Es reiterado, y notorio el cambió de argumentación desde los hechos de demanda a los del escrito de la apelación, pero no solo eso, si no que revisado el Certificado de Cámara de Comercio, se puede observar que hay una doble inscripción de cambió de domicilio en la fecha 3 de julio de 2012, lo que no otorga ninguna certeza de cual era entonces el domicilio del demandante, lo que por el contrario da una sensación de mala fe del contribuyente frente a la Administración Así las cosas, y teniendo en cuenta que desde la demanda, el mismo contribuyente había aceptado que su domicilio al momento del inicio de la actuación administrativa sancionatoria por parte de la DIAN era la ciudad de Medellín, no encuentra este despacho factible acceder al cargo de falta de competencia, menos cuando al verificar la información de la sociedad en la Superintendencia de Sociedades se observa que GIOVA SPORT S.A identificada con el Nit 830096485 – 1, se encuentra domiciliada en

la ciudad de Medellín. PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA-Procedencia según art. 212 de ley 1437 de 2011 DEMANDANTE-No cumplió con requisitos para aplicación del método de valor reconstruido de mercancías/DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-No aceptó aplicación de método de valor reconstruido al no ser posible práctica de prueba pretendida en segunda instancia/DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Aplicó método deductivo flexible dada la información del valor de venta de mercancía importada/IMPORTACIÓN DE MERCANCÍAS-El valor de venta de mercancía importada fue aportado por sociedad investigada/SENTENCIA-Debe ser confirmada ….En consecuencia, revisadas las cinco (5) causales citadas en el CPACA, el recurrente no cumple, ni alega ninguna de ellas, por lo que no es procedente acceder a la práctica de dicha prueba en esta instancia. De suerte que, bajo ninguna circunstancia fáctica, o jurídica es posible la aplicación del método de valor reconstruido, ya que no es posible en la segunda instancia la prueba pretendida por el suplicante, por lo tanto, esta Delegada encuentra ajustado a derecho la aplicación del método de último recurso – método deductivo flexibleaplicado por la DIAN Seccional Medellín, con soporte en las facultades de registro (Ley 393 de 1991) apoyados por la policía fiscal y aduanera, que condujeron a la expedición de los actos Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22357 2

administrativos demandados, en los que previamente se tomó en consideración la información relativa al valor de la venta de la mercancía importada, la cual fue aportada por la sociedad investigada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 de la Resolución 4240 del 2000, a partir de lo cual se generó una base gravable del impuesto sobre las ventas – IVA y del arancel, además de aplicarse la sanción contenida en el Decreto 2685 de 1999 del artículo 499 numeral 3°, en contra de la sociedad GIOVA SPORT S.A. Por lo anteriormente expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que la Sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia del 1 de diciembre de 2015, debe confirmarse en su integridad. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 22357 Concepto 2392017715209 Bogotá D.C., 18 agosto de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Dr. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Referencia: 050001233300020140092101

Radicado: 22357

Asunto: Impuestos Aduaneros

Actor: GIOVA SPORT S.A.

Demandada: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. DE LOS HECHOS 1.1. El 25 de febrero de 2011, la Dirección Seccional de Aduanas ordenó practicar

diligencia de registro en el inmueble ubicado en la carrera 54 No 4671 oficina 527 CC Guayaquil del municipio de Medellín – Antioquia. 1.2. El 16 de marzo de 2011, la administración dio apertura al Expediente RV-20112011-00186, con el objetivo de investigar al importador GIOVA SPORT S.A. 1.3. Luego, la administración tributaria realizo sendos requerimientos ordinarios a la sociedad importadora a fin de obtener los soportes de las declaraciones de importación del período comprendido de enero de 2010, hasta agosto 3 de 2011. 1.4. De igual forma la administración a través de la Oficina Regional de Enlace de Inteligencia (RILO) procedió a solicitar a solicitar a los proveedores de la sociedad domiciliados en China y Panamá allegar soportes de los negocios con la sociedad actora. 1.5. El día 14 de noviembre de 2012, la DIAN profirió Liquidación Oficial de Revisión No 3071, por valor de $86.827.736. 1.6. El 16 de mayo de 2013, la DIAN resolvió el recurso de reconsideración presentado

por la sociedad actora, mediante Resolución No 1193, en la cual se confirmó la Liquidación Oficial de Revisión.

2. DE LA DEMANDA 2.1. El apoderado de la sociedad GIOVA SPORT S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la DIAN, con el fin de que se declare la nulidad los siguientes actos administrativos:

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22357 4 - Liquidación Oficial de Revisión No 3071 14 de noviembre de 2012 - Resolución No 1193 del 16 de mayo de 2013. - Y, a título de restablecimiento del derecho, pretende que se declare en firme las liquidaciones privadas de las declaraciones de importación números: 51374060208251, 51374060208274 y 51374060208281 del 23 de febrero de 2011, en consecuencia que la sociedad GIOVA SPORT S.A., no debe la suma por concepto de la Liquidación Oficial de Revisión. - La demandante citó como normas violadas Violación de los artículos 6, 29 y 83 de la Constitución Política y la Resolución No 7 del 4 de noviembre de 2008 de la DIAN, los artículos 187 y 768 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 2 literal b), 128, 250, 471 del Decreto 2685 de 1999, el artículo 172, 174 y 176 de la Resolución 4240 de 2000, el artículo 174 y siguientes del Código Civil, y los artículos 742 a 749 del E.T.

Observa esta Delegada del Ministerio Público, que el actor alega las mismas circunstancias de violación presentadas en los medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyos recursos de apelación cursan ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado identificados con los radicados (21607)1 (22759)2 las cuales se reiteran así: - Falta de competencia de la seccional de Medellín por cuanto el 10 de julio de 2012 se le informó a la DIAN que trasladó su domicilio a la ciudad de Bogotá. - Que no existe vinculación formal entre la Comercializadora Vapor S.A. de Panamá y GIOVA SPORT S.A. de Colombia que lleve a la afectación de precio pagado o por pagar de las mercancías facturadas por Comercializadora Vapor S.A. a nombre de GIOVA SPORT S.A. - Indica falsa motivación de la liquidación oficial porque los socios de GIOVA SPORT S.A. para el año 2010 y años siguientes ya no lo eran, ni hoy día son de Comercializadora Vapor S.A. - Que no es dable aplicar el método deductivo en segunda vuelta, ni si quiera por aplicación del método del último recurso, pues en este caso se podría aplicar el método del valor reconstruido, pero además que no se dio explicación del porqué no se habían tenido en cuenta los demás métodos de valoración.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. La demandada se opuso a las pretensiones del accionante con fundamento en los siguientes argumentos: 3.1.1. “La DIAN es competente para adelantar las actuaciones desplegadas, pues resulta verificable que la demandante al inicio del proceso administrativo tenía su domicilio en

Medellín, lo cual determina desde ese momento la competencia de la DIAN de esa ciudad, por lo que el cambio del domicilio de la sociedad actora se realizó después de iniciado el trámite de autoridad administrativa. 3.1.2. Afirma la demanda que el actor ha hecho una interpretación errada de las normas que regulan la competencia de las autoridad aduaneras, pues el investigado no puede hacer cambiar la competencia, porque una vez iniciada esta, se cambia de domicilio, máxime cuando se observa que el proceso administrativo inició el 25 de febrero de 2011, con 1 Ver Concepto de la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado No 092 2015-148275 del 29 de mayo de 2015, Referencia: 05001233300020140126601, Radicado: 21607, Asunto: IMPUESTOS ADUANEROS Actor: GIOVA SPORT S.A. Demandado: DIAN. 2 Ver Concepto de la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado No 158-2017-637668 del 29 de junio de 2017. Referencia: 05001233300020140103101, Radicado: 22759. Asunto: Impuestos aduaneros Demandante: GIOVA SPORT S.A. Demandado: DIAN Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 22357 soporte en las facultades de registro de la policía fiscal y aduanera, realizadas en el inmueble ubicado en la carrera 54 No 4671 oficina 527 CC Guayaquil del municipio de

Medellín – Antioquia. 3.1.3. Asegura la DIAN, que los socios de ambas personas jurídicas son los mismos, por tanto existe un vínculo demostrado entre GIOVA SPORT S.A. y la COMERCIALIZADORA VAPOR S.A. y dicha prueba se observa con el certificado de existencia y representación. Que es tanta la proximidad entre estas dos sociedades, que en la visita administrativa a las instalaciones de GIOVA SPORT S.A. en Medellín se encontraron documentos como estados de cuenta, propuestas de incrementos de salarios, notas debito expedidas por la COMERCIALIZADORA VAPOR a favor de la demandada, pues de no existir tal proximidad según la sana crítica, los proveedores guardan cierta distancia o reserva en el giro ordinario de sus negocios. Y dicha situación influyó en los bienes facturados objeto de importación, ya que si aunque si bien al momento de la nacionalización de las mercancías fueron aportados los documentos soporte de la compra de la mercancía, con el fin de mostrar uno de los requisitos exigidos3 para la aplicación del método de valoración de valor de la transacción, la administración con fundamento en el artículo 178 de la Resolución 4240 de 2000, una vez registrado el acervo probatorio, concluyo que dichas facturas carecían de valor probatorio. 3.1.4. Indica la actora que no hay lugar a falsa motivación de los actos administrativos demandados por cuanto la administración motivo los actos demandados realizando un suficiente y serio análisis de los elementos facticos y de derecho, describiéndose la gestión realizada y las pruebas valoradas, por lo cual rechaza el argumento de la actora.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 1 de diciembre de 2015, resolvió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1.2. Respecto a la falta de competencia de la DIAN, aludida por la actora,

indica el A quo que: (…) “Existen ciertas reglas de competencia que en el sub lite corresponden al lugar del domicilio del presunto infractor o usuario, donde fue presentada la declaración de importación, exportación y transito aduanero, o de manera subsidiaria la primera Dirección Seccional de Aduanas Nacionales que haya tenido conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción… Reitera el Tribunal que a las mismas conclusiones llegó con ocasión de tres providencias del mismo actor4 las cuales atendiendo las reglas en el caso debatido, le corresponde la competencia a la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín. Advierte el Tribunal que no existe norma que determine la modificación de competencia funcional y territorial de la DIAN, por existir un cambio de domicilio del contribuyente una vez iniciada la investigación tributaria, que en el asunto de debate fue posterior a la expedición de requerimiento especial aduanero… en el caso concreto las declaraciones de importación identificadas con los No. 51374060208251, 51374060208274 y 51374060208281 del 23 de febrero de 2011, a las que se refieren los actos administrativos acusados, fueron presentadas en la DIAN 3 En el artículo 178 de la Resolución 4240 de 2000.

4 Sentencias No S2-095 Rad. 2013-01642 y S2-101 Rad. 201301586 y S2-423 Rad. 2013-01644 del 26 de septiembre de 2014, las cuales a la fecha se encuentran en apelación ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22357 6 Seccional Medellín, domicilio tributario del actor al momento de iniciarse la investigación5, mientras que el cambio de domicilio fue informado el 10 de julio de 2012, casi un año después de iniciadas las actuaciones administrativas. 4.1.3. Frente a la vinculación entre GIOVA SPORT S.A. y COMERCIALIZADORA VAPOR S.A. de Panamá el a quo expresó: (…) “De conformidad con el estudio de las pruebas recaudadas, se encuentra acreditado que de conformidad con el certificado de existencia y representación legal de GIOVA SPORT S.A., de la Cámara de Comercio de Bogotá y Medellín (Folios 19 a 21 cuaderno principal y folios 477 a 479 Tomo 3), los socios de la sociedad GIOVA SPORT S.A., son los señores: EDISON ALBERTO CARVAJAL ECHEVERRI, NORA EDILMA CARVAJAL ECHEVERRI, NORA ECHEVERRY DE CARVAJAL, GUSTAVO CARVAJAL MACÍAS, NARIA CRISTINA RAMIREZ y ANGELA MARÍA CANO TALERO y el revisor fiscal es el señor WILSON DE JESÚS CASTRILLÓN

MACÍAS, y suplente LUZ MERY SALGADO PÉREZ, mientras los socios de la COMERCIALIZADORA VAPOR, principal proveedor de la sociedad accionante de acuerdo con el Certificado de la Cámara de Comercio de la empresa en Panamá consultado en https://registro-publico.gob.pa – (Folios 3666 a 3668 Tomo 22 y Folios 7043 y 7044 Tomo 39) son el señor EDISON ALBERTO CARVAJAL ECHEVERRI y los socios fundadores son EDISON ALBERTO, GUSTAVO CARVAJAL MACÍAS ECHEVERRI, NORA EDILMA CARVAJAL ECHEVERRI, NORA ECHEVERRY DE CARVAJAL, los mismos de la sociedad accionante. De suerte que es evidente la vinculación formal y comercial de ambas empresas, pese a que el apoderado de la actora señala que entre 2009 y 2011, no estaban como socios dichas personas la demandante no desvirtuó la prueba. Frente al cargo la Sala del Tribunal, que es evidente la confección de facturas de importación por debajo, así como de operaciones de comercio y de re facturación de la mercancía tanto por parte de VAPOR como de GIOVA, razones por la cuales la aduana no tomó como ciertos los valores de aduanas expresados en las declaraciones de importación presentadas por el contribuyente, de suerte que no existe veracidad ni certeza en las facturas comerciales, ni en el valor de la aduana determinado para la mercancía importada. Tales conclusiones fueron advertidas por el Tribunal de Antioquia en anteriores oportunidades6, con respaldo en las pruebas recaudadas por la DIAN en la diligencia

de control aduanero registrada en las instalaciones de GIVA SPORT S.A. el 25 de febrero de 2011. 4.1.4. Respecto a la determinación del valor de aduana de las mercancías importadas, el Tribunal sostiene que: (…) “Debido a la vinculación formal y comercial entre la demandante GIOVA SPORT S.A., y la COMERCIALIZADORA VAPOR S.A., se afectó el valor de la mercancía importada, plasmado en las declaraciones de importación Números: 51374060208251, 51374060208274 y 51374060208281 del 23 de febrero de 2011, desconociendo el marco normativo que regula la introducción de mercancías al territorio nacional. 5 Recuérdese que en el sub lite la investigación inició el 25 de febrero de 2011, cuando la Dirección Seccional de Aduanas Medellín con fundamento en las facultades de policía fiscal y aduanera, ordenó practicar diligencia de registro en el inmueble ubicado en la carrera 54 No 4671 oficina 527 CC Guayaquil del municipio de Medellín – Antioquia. 6 Sentencias No S2-095 Rad. 2013-01642 y S2-101 Rad. 201301586 y S2-423 Rad. 2013-01644 del 26 de septiembre de 2014, las cuales a la fecha se encuentran en apelación ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 22357

Señala la sala, que el actor no cumplió los requisitos para la aplicación del método de valor reconstruido de las mercancías, que éste solicitó, porque de conformidad con el artículo 191 de la Resolución 4240 del 2000 que reglamentó el Decreto 2685 de 1999, el contribuyente investigado no aportó la documentación a su cargo, debido a que no le correspondía a la entidad fiscalizadora desplegar actuaciones tendientes a obtener la información del productor de la mercancía cuando es diferente a la sociedad proveedora en el exterior. Por tal razón, la DIAN Seccional Medellín aplico el método de último recurso – método deductivo flexiblede conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 de la Resolución 4240 del 2000, tomando en consideración la información relativa al valor de la venta de la mercancía importada, la cual fue aportada por la sociedad investigada … “a partir de lo cual se generó una base gravable del impuesto sobre las ventas – IVA y del arancel, además de aplicarse la sanción contenida en el Decreto 2685 de 1999 del artículo 499 numeral 3°. En cuanto al cargo de falsa motivación alegado por el accionante, la Sala no comparte tal consideración porque no se realizan imputaciones concretas frente al procedimiento, por cuanto la información consignada en los actos administrativos demandados, fue suministrada por el actor” (…)

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. El apoderado de la sociedad actora, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia del A quo, con fundamento en los siguientes argumentos: 5.1.2. Respecto al cargo de la falta de competencia de la DIAN Seccional de

Medellín, afirma: (…) “Que según las escrituras públicas relacionadas en el Certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folio 19 y 20 del Expediente, el domicilio de la actora para la fecha de las actuaciones administrativas de la DIAN (25 de febrero de 20117) , del 21 de junio de 2006 al 3 de julio de 2012, es en la ciudad de Cali, razón por la cual insiste la DIAN Seccional Antioquia carecía de competencia para adelantar las actuaciones administrativas demandadas. 5.1.3. Reitera el recurrente la inexistencia de vinculación formal entre la comercializadora VAPOR S.A. DE PANAMÁ Y GIOVA SPORT S.A. DE

COLOMBIA: (…) “ Por cuanto reitera que obra dentro del expediente, que se solicitó fuera allegado en copia como prueba al proceso que nos ocupa, respuesta allegada vía consular por la empresa COMERCIALIZADORA VAPOR S.A. donde se precisa que, contrario a lo que dice la DIAN, sus socios son Julio Amador García, Robert Henry Jaramillo, Luz Mery González y Edwin Alonso Cárdenas García (Radicado 15399 de septiembre 17 de 2012, con el cual la jefe de coordinación de RILO y Auditorias de Denuncias de 7 Posición reiterada de la apelaciones del actor que cursan ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado “Trasladándonos al caso que nos ocupa, tenemos que el 25 de febrero de 2011 se inició la investigación a la sociedad GIOVA SPORT S.A., aperturizando el expediente el 16 de marzo de 2011 con Auto No. 00186 y

el 30 de abril de 2012 se profirió el Requerimiento Especial Aduanero No. 1320, fechas para las cuales de acuerdo al Certificado de Cámara de Comercio el domicilio de la sociedad demandante era la ciudad de Cali, por tanto la DIAN de Medellín, carecía de competencia para proferir los actos demandados, en su momento debió dar traslado de los insumos de la investigación a dicha Dirección Seccional, a fin de que allí se adelantará el respectivo procedimiento, tal y como lo refiere la Resolución 7 de 2008, en su artículo 1o numeral 7 inciso primero”. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22357 8 Fiscalización, envía el Oficio No. 100211348-1646 donde se remite pruebas obtenidas en el exterior” (…) 5.1.4. Insiste el suplicante que “no era posible aplicar el método deductivo en segunda vuelta, pues el método a aplicar era el de valor reconstruido”, por lo que solicitó lo siguiente: (…) “Solicito respetuosamente al juez de instancia que de manera oficiosa practique prueba consistente en oficiar al productor de la mercancía contenida en las Declaraciones de Importación Números: 51374060208251, 51374060208274 y 51374060208281 del 23 de febrero de 2011, sobre las que se profirió la Liquidación Oficial de Revisión de Valor No. 3071 del 14 de noviembre de 2012, a efectos de preguntarle si está dispuesto a proporcionar las autoridades aduaneras del país de

importación los datos necesarios sobre los costos y a dar facilidades para cualquier comprobación ulterior que pueda ser necesaria, según lo expuesto en la nota interpretativa del artículo 6 del acuerdo sobre valoración de la OMC. Porque de ser positiva la respuesta por parte del fabricante, nos dará la razón sobre el hecho de que hubiese sido entonces este el método para reemplazar el de valor de transacción y llegar a los valores a colocar en la liquidación oficial de revisión de valor” (…) CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos: De acuerdo a las inconformidades planteadas por parte de recurrente, esta Procuraduría se pronunciará acerca de los siguientes interrogantes, los cuales fueron resueltos en el concepto emitido por esta Delegada identificado con el Número 158-2017-637668 de fecha 29 de junio de 2017, con ocasión de las mismas circunstancias fácticas y jurídicas planteadas por la sociedad GIOVA SPORT S.A que obran en el Expediente (22759): 1.- ¿Era competente la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín para expedir la Liquidación Oficial de Revisión de Valor No 3071 del 14 de noviembre de 2012. 2.- ¿Se probó por parte de la DIAN la vinculación económica entre GIOVA SPORT S.A., de Colombia y COMERCIALIZADORA VAPOR S.A., de Panamá? 3.- ¿Debió darse aplicación al método de valor reconstruido en vez de al método de deductivo? Consideraciones 1.- Expone el recurrente en su escrito de apelación que la competente para

haber iniciado el proceso sancionatorio era la seccional de Cali y no la de Medellín, por cuanto de acuerdo con el certificado de Cámara de Comercio aportado al expediente era este su domicilio para la época en que se inició la actuación administrativa. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 22357 Sin embargo, se reitera que extrañamente el argumento de la demanda siempre fue otro, pues lo que se alegó allí era que a pesar de que Medellín era su Domicilio para la época del inicio de la actuación administrativa, el demandante indicó un cambio de domicilio a la ciudad de Bogotá (a folio 5 de la demanda “concretamente a la carrera 68 No 75 A -50 Local 179), por lo que el proceso sancionatorio debió haberse trasladado y culminado en Bogotá.8 Este despacho estima que, el argumento que se expone en la apelación incurre en deslealtad procesal y de aceptarse se incurriría en una violación flagrante al derecho de defensa y debido proceso de la DIAN Seccional Medellín. Es reiterado, y notorio el cambió de argumentación desde los hechos de demanda a los del escrito de la apelación, pero no solo eso, si no que revisado el Certificado de Cámara de Comercio, se puede observar que hay una doble inscripción de cambió de domicilio en la fecha 3 de julio de 2012, lo que no otorga ninguna certeza de cual era entonces el domicilio del demandante, lo que

por el contrario da una sensación de mala fe del contribuyente frente a la Administración9. Así las cosas, y teniendo en cuenta que desde la demanda, el mismo contribuyente había aceptado que su domicilio al momento del inicio de la actuación administrativa sancionatoria por parte de la DIAN era la ciudad de Medellín, no encuentra este despacho factible acceder al cargo de falta de competencia, menos cuando al verificar la información de la sociedad en la Superintendencia de Sociedades10 se observa que GIOVA SPORT S.A identificada con el Nit 830096485 – 1, se encuentra domiciliada en la ciudad de Medellín. 2.- Respecto a la pretensión del recurrente de desvirtuar el vínculo comercial entre GIOVA SPORT S.A de Colombia y la COMERCIALIZADORA VAPOR S.A. de Panamá, con la afirmación que “dentro del expediente obra respuesta allegada vía consular por la empresa COMERCIALIZADORA VAPOR S.A. donde se precisa que, contrario a lo que dice la DIAN, sus socios son JULIO AMADOR GARCÍA, ROBERT HENRY JARAMILLO, LUZ MERY GONZALEZ y EDWIN ALONSO CÁRDENS GARCÍA”, se señala que no existe referencia probatoria de lo afirmado, de suerte que no es de recibo la alzada del suplicante. 3.- Finalmente, el apelante pretende descartar el método deductivo usado por la DIAN para determinar el valor de las mercancías importadas, solicitando una nueva prueba a practicar en los siguientes términos: 8 Concepto de la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Número 158-2017-637668 de fecha 29 de junio de 2017, con ocasión de las mismas circunstancias fácticas y jurídicas planteadas por la

sociedad GIOVA SPORT S.A vs DIAN Expediente (22759). 9 Ibídem 8. 10 Tomado del sitio web : http://superwas.supersociedades.gov.co/ConsultaGeneralSociedadesWeb/ ConsultaGeneral?action=consultaPorNit&nit=830096485 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22357 10 (…) “Solicito respetuosamente al juez de instancia que de manera oficiosa practique prueba consistente en oficiar al productor de la mercancía contenida en las Declaraciones de Importación Números: 51374060208251, 51374060208274 y 51374060208281 del 23 de febrero de 2011, sobre las que se profirió la Liquidación Oficial de Revisión de Valor No. 3071 del 14 de noviembre de 2012, a efectos de preguntarle si está dispuesto a proporcionar las autoridades aduaneras del país de importación los datos necesarios sobre los costos y a dar facilidades para cualquier comprobación ulterior que pueda ser necesaria, según lo expuesto en la nota interpretativa del artículo 6 del acuerdo sobre valoración de la OMC” (…) Frente a la súplica del apoderado, es menester de esta Delegada recordarle que de conformidad con el artículo 212 de la Ley 1437 de 201111, solo serán procedentes las pruebas en segunda instancia, en los siguientes términos y oportunidades procesales: “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de

los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4,

las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de