PGN - RECURSO DE CASACIÓN - Delito de estafa agravada en concurso con falsedad en document

Señores magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado ponente doctor Mauro Solarte Portilla Bogotá Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Germán Eduardo Roldán Salamea contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que lo condenó por los delitos de estafa agravada en concurso con falsedad en documento privado. Rad. n.º 23.645

Honorables Magistrados: El Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de octubre de 2003, absolvió a Germán Eduardo Roldán Salamea de los delitos de concurso homogéneo de falsedad en documento privado, en concurso heterogéneo con estafa agravada.

Apelada la decisión por la Fiscalía y la Parte Civil, el 24 de febrero de 2004, el Tribunal Superior de Bogotá decidió revocar la absolución y condenar a Roldán Salamea a las penas de 38 meses de prisión y multa de 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los delitos por los que fue llamado a juicio. El abogado del condenado presentó recurso de casación contra la decisión del tribunal y lo sustentó con demanda que la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada a las previsiones legales; corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal conceptuar sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS

1 El 25 de octubre de 2002, en las instalaciones del Banco Sudameris, sucursal del Chicó, en Bogotá, fue retenido Germán Eduardo Roldán Salamea, a solicitud del

personal de seguridad de la entidad financiera. Según la información suministrada a la Policía, Germán Eduardo Roldán Salamea pretendía retirar dinero de la cuenta corriente abierta a nombre de Asmusalud en Liquidación, empresa de la cual era representante legal. A la cuenta corriente nro. 115-24956, de Asmusalud, había sido transferida la suma de $368.536.945, mediante el uso de documentos falsos, desde cuentas bancarias de Gas Natural.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 26 de octubre de 2002, la Fiscalía abrió formalmente la investigación contra Germán Eduardo Roldán Salamea y le resolvió su situación jurídica el 30 de octubre del mismo mes y año, resolución mediante la cual le impuso detención preventiva como medida de aseguramiento. El 24 de febrero de 2003, la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra del procesado.

La etapa de la causa fue tramitada por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Bogotá que absolvió al procesado, mediante sentencia del 14 de octubre de 2003. Inconformes con la anterior decisión, la Fiscalía y la Parte Civil interpusieron recurso de apelación, en respuesta al cual el Tribunal de Bogotá profirió la sentencia de 24 de febrero de 2004, mediante la cual revocó la decisión del Juzgado y condenó a GERMÁN EDUARDO ROLDÁN SALAMEA como autor de los delitos de estafa agravada por la cuantía, en grado de tentativa, y falsedad en documento privado, en concurso homogéneo, a las penas de prisión de 38 meses

y multa de 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término al de la pena principal. 2 Frente a esta nueva providencia, el representante judicial del encartado interpuso recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El censor presenta su demanda con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, por violación indirecta. Aduce que en la sentencia de segunda instancia se incurrió en un error por falso juicio de existencia porque se adujeron pruebas que no fueron allegadas y se dejaron de apreciar otras que sí existen en el proceso.

1. En primer término, señala que la sentencia adujo pruebas que no existen en el proceso para determinar la responsabilidad del procesado. Para demostrarlo, transcribe la correspondiente parte de la sentencia en la que el tribunal señaló que el procesado abrió la cuenta corriente a nombre personal y no como persona jurídica.

En opinión del libelista, ese error del tribunal tuvo gran trascendencia en la condena del procesado, porque no se tuvo en cuenta que Karla Eugenia Toro, el mismo Roldan y León Gutiérrez declararon en el sentido de que la cuenta abierta con el Banco Sudameris lo fue a nombre de la persona jurídica Asmusalud.

2. En segundo término, el demandante menciona pruebas que, existiendo dentro del acervo probatorio, no fueron apreciadas por el tribunal, lo que dio lugar a la declaratoria de responsabilidad del procesado.

Como muestra de este yerro, frente a sendas afirmaciones del tribunal para declarar la responsabilidad, el libelista enuncia tres situaciones distintas relacionadas también con diferentes medios de convicción para desvirtuarlas, que

pueden presentarse así: 3 a. Respecto a las pruebas en torno a que Roldán abrió la cuenta a nombre de la persona jurídica Asmusalud, y no a su propio nombre: Apartes extensos de las declaraciones de Karla Eugenia Toro y Hugo Hernán León Gutiérrez y la indagatoria de Roldán Salamea, en la parte que, según el censor, demuestra que la cuenta fue abierta a nombre de ADMOSALUD en liquidación en la que figuraba como Representante Legal. b. Respecto a que la presencia de Roldán Salamea en Bogotá obedeció a un compromiso familiar y a diligencias laborales realizadas en la Superintendencia Nacional de Salud: Cita la declaración de Janeth Moreno y la injurada del procesado. c. Sobre la prueba de la materialidad de la conducta de falsedad en documento privado según la prueba grafotécnica y documentoscópica y la responsabilidad endilgada a Roldán Salamea: Afirma el censor que el tribunal omitió considerar, y entonces ello constituye un falso juicio de existencia por omisión, la experticia grafológica efectuada a Roldan, visible a f. 88, en la que aparece como conclusión de los peritos que la autoría de las firmas falsas en los faxes que dieron lugar a la transferencia de fondos no puede ser atribuida al procesado.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El demandante formuló un solo cargo contra la demanda de segunda instancia, al amparo de la causal primera de casación apartado segundo por violación indirecta. Afirma que el ad quem incurrió en diversos errores por falsos juicios de existencia, unos por suposición y otros por omisión de pruebas.

Cabe advertir desde el comienzo que la demanda no está llamada a prosperar por razones de técnica casacional, como quiera que el libelista presentó un alegato ayuno de todo orden, a veces contradictorio y omitió pasar de la mera enunciación 4 de su parecer a la efectiva demostración de las equivocaciones del tribunal que provocaran el decaimiento de la decisión de segunda instancia. El casacionista optó por la postulación de errores de hecho por falso juicio de existencia sobre la prueba, bien porque supuso la que no existía, o ya porque ignoró la allegada en debida forma al expediente. Sobre este punto, la jurisprudencia de la Corte mantiene lo siguiente: Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria1.

1. En cuanto el tribunal erró al consignar en la sentencia que Roldán abrió a su propio nombre la cuenta en el Banco Sudameris, en lugar de haberlo hecho a nombre de la entidad jurídica que representaba, esto es, de

Admusalud. Le asiste razón al demandante porque en realidad esa fue la situación que se presentó, de acuerdo con las declaraciones vertidas por los funcionarios del banco Sudameris y del propio procesado, así como con la prueba documental de apertura de cuenta que se allegó al comienzo del sumario. 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 01.06.06, rad. 25.044. 5 No obstante que el error existe, el censor no probó que la equivocación del tribunal tuviera una incidencia tal en la decisión de condena, que fuera suficiente para adoptar la contraria. Además, el razonamiento del juzgador está formulado de manera tal que omitida esa comprobación errónea, subsisten otros fundamentos de la condena que el censor no desvirtuó. En efecto, el tribunal cimenta la condena en la valoración conjunta de la prueba, sin que cite concretamente una allegada al cuaderno. Dice 1. que la apertura de la cuenta se dio en condiciones irregulares. 2. que los dineros de la cuenta de gas natural fueron a una cuenta abierta a nombre de persona natural y no de la persona jurídica, como debía ser. 3. que se usaron los documentos falsos para las transferencias. 4. que Roldán pretendió el retiro del dinero, cuando debía saber que por lo menos lícitamente no se habría efectuado ningún depósito en la cuenta corriente. Ciertamente, no obstante el yerro del tribunal, en cuanto la cuenta bancaria figura a nombre de la persona jurídica representada por el condenado, que no de él mismo, perviven las dudas sobre el largo rodeo que dio Roldan para abrir una

cuenta en el mismo banco y en la misma sucursal a la que serían trasladados fraudulentamente los cuantiosos fondos de Gas Natural; sobre su premura para obtener el número de cuenta, incluso antes de completar el papeleo de la apertura; y su presencia en la entidad bancaria en el momento preciso en que podía disponer de los fondos traspasados indebidamente, así como su manifestada expresión de hacerlo mediante cartas y cheques de gerencia. Todos esos indicios construidos por el tribunal permanecen incólumes para soportar la decisión que tomó y sobre ellos no recayó cuestionamiento alguno por parte del censor ni dependen de que el yerro denunciado se estime existente.

2. Como falso juicio de existencia por omisión, el actor se remite a pruebas ya enunciadas en el ataque por falso juicio de existencia por suposición, en el numeral anterior, con lo cual da lugar a una manifiesta contradicción, ya 6 que mal podría el juez suponer y omitir las mismas pruebas dentro de la misma providencia, que es de lo que se acusa.

Por la razón enunciada en el párrafo anterior, y habida cuenta de que ya se emitió consideración sobre el punto señalado como 2.a. en la síntesis de la demanda, la delegada prescindirá de un nuevo examen. En cuanto al punto 2.b. de la síntesis del libelo, en lo que respecta a las dos pruebas adicionales estimadas como omitidas por el tribunal (la declaración de Janeth Moreno y la prueba grafológica), observa la Delegada que ellas fueron consideradas por el juzgador de segunda instancia pero, contrario a lo que

esperaba el censor, fueron desestimadas para probar lo que el recurrente pretendía y, en tal caso, la mera consideración del medio de prueba excluye el falso juicio por omisión. La declaración de Janeth Moreno fue apreciada para, con base en ella, afirmar la extrañeza sobre la apertura de la cuenta corriente en Bogotá, lugar que no era sede del objeto social de la empresa Asmusalud, y que contribuyó a valorar como irregular la apertura de la citada cuenta, respecto a las funciones que Roldán cumplía para la época. Así, pues, la deponencia de Moreno sí fue contemplada por el juzgador. Lo mismo cabe decir de las pruebas grafotécnicas aportadas al sumario, las cuales fueron apreciadas para establecer la materialidad de los delitos de falsedad en documento privado, como quiera que los faxes que autorizaron el traslado de fondos de Gas Natural a Asmusalud fueron confeccionados en su integridad y las firmas impuestas en ellos no fueron impresas por los funcionarios autorizados. Así las cosas, las experticias técnicas fueron consideradas, tanto por la primera como por la segunda instancia, y respecto de ellas no cabe predicar que fueron omitidas. En conclusión, el censor se limitó a oponer su propio razonamiento al del tribunal, con lo cual olvidó que el debate que se propone con el recurso de casación es un 7 juicio a la legalidad de la sentencia y no una tercera controversia probatoria sobre lo ya decidido en las instancias. El demandante descuidó totalmente la demostración de la trascendencia de los yerros en la decisión de condena pues se limitó a contradecir parte a parte, de manera incompleta, la valoración conjunta

que hizo el tribunal, y por ello sus pretensiones carecen de vocación de éxito. Por lo expuesto, el cargo formulado contra la sentencia no debe ser acogido.

5. PETICIÓN Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Delegada del Ministerio Público solicita a la Corte NO CASAR la sentencia impugnada.

Atentamente,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., junio 28 de 2007 Rad. 23.645 MLZA/mcya 8