PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION - Vulneración del principio de congruencia entre

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez Ref.: Casaciones interpuestas por la defensa de ALONSO TEZNA BORRERO y ALEXANDER DE JESÚS CÁRDENAS CARDONA, procesados por homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares, en concurso. Rdo. Nº 24488.

Honorables Magistrados: Procede el Ministerio Público a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 21 de noviembre de 2003, mediante la cual el Tribunal

Superior de Bogotá, D.C., confirmó la sentencia anticipada dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, que condenó a Alonso Tezna Borrero y Alexander de Jesús Cárdenas Cardona a la pena principal de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, en calidad de coautores del concurso de delitos de homicidio en grado de tentativa y porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

El Tribunal resumió los hechos así: Casación Nº 24488 Alonso Tezna Borrero y Otro “Los hechos que originaron el adelantamiento del presente asunto ocurrieron el veintiocho (28) de abril de 2003, a eso de las nueve y media de la mañana, a la altura de de la calle 147 con carrera 13 de esta capital, cuando Luis Alfonso Maquillón Amaya caminaba hacia el gimnasio ‘Hard Body’, luego de dejar estacionado su vehículo en el parqueadero

respectivo, siendo interceptado por un sujeto que lo atacó con arma de fuego, disparándole en varias ocasiones contra su humanidad. A continuación el agresor ascendió a una motocicleta que lo esperaba con otro sujeto, en la que emprendieron la huida. “Los citados sujetos tomaron la carrera 13 en contravía y así colisionaron con el vehículo Chevrolet Corsa de placas CRW 428, ante lo cual resolvieron abandonar la moto y abordar el taxi de placas SHA 499, del cual descendieron instantes después, para finalmente tomar el bus de placas SFL 410, el cual fue interceptado por la Policía, lográndose la captura de Alonso Tezna Borrero, en cuyo poder fueron encontradas dos armas de fuego con sus respectivas municiones y un silenciador, y de Alexander Cárdenas Cardona, quien presentaba heridas en su cuerpo a consecuencia de la colisión atrás mencionada.” (F. 4 c. Trib.). El 29 de abril de 2003 la Fiscalía 305 Seccional de Bogotá declaró la apertura de instrucción, ordenando la vinculación mediante indagatoria de Alonso Tezna Borrero y Alexander Cárdenas Cardona. Recibidas las indagatorias, el 5 de mayo de 2003, la Fiscalía 3ª Seccional de Bogotá resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, y el 28 de mayo siguiente, dispuso la remisión de las diligencias, por competencia, a la Fiscalía Delegada 2 Casación Nº 24488 Alonso Tezna Borrero y Otro ante la Justicia Especializada. Una vez recibidas las diligencias en las

Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá, se trabó colisión negativa de competencia, la cual fue dirimida el 24 de junio de 2003 por una Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, asignando la competencia a la Fiscalía de la jurisdicción ordinaria. Ante la manifestación expresa de los procesados Alonso Tezna Borrero y Alexander Cárdenas Cardona de acogerse a sentencia anticipada, el 15 de julio de 2003 la Fiscalía 3ª Seccional de Bogotá celebró audiencia de formulación de cargos, en la que les imputó el delito de homicidio simple en grado de tentativa, en calidad de coautores, el cual fue aceptado por los procesados. En similar diligencia del 23 de julio de 2003, la Fiscalía les imputó la coautoría del delito de fabricación y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, el cual también aceptaron los procesados. El 28 de agosto de 2003, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia anticipada en la que condenó a los procesados a la pena principal de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, como coautores de los delitos imputados. Tal decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 21 de noviembre de 2003, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la defensora de los procesados. El 31 de agosto de 2004, al advertir la Secretaría del Tribunal que se había omitido la notificación personal de la sentencia de segunda

instancia al respectivo Fiscal Delegado, el Tribunal decretó la nulidad de 3 Casación Nº 24488 Alonso Tezna Borrero y Otro lo actuado a partir de la notificación del fallo mediante edicto, para que la misma se surtiera de manera personal al Fiscal. Interpuesto el recurso de casación por la defensa de los procesados y admitidas las correspondientes demandas, procede esta Procuraduría Delegada a emitir su concepto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del C. de P. Penal (Ley 600 de 2000).

2. LAS DEMANDAS El contenido de las demandas de casación presentadas por la apoderada de los procesados Alonso Tezna Borrero y Alexander de Jesús Cárdenas Cardona, es materialmente idéntico, con mínimas diferencias de presentación, razón por la cual se realizará un único resumen. 2.1 Primer Cargo Con base en la causal segunda de casación, el censor afirma que la sentencia impugnada no está en consonancia con el cargo formulado en la diligencia de formulación de cargos, respecto del delito de homicidio tentado.

Sostiene que de conformidad con el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, el acta que contiene los cargos aceptados equivale a la resolución de acusación, por lo que debe contener una imputación fáctica y jurídica. Señala que en las dos oportunidades en que a los procesados Alonso 4 Casación Nº 24488 Alonso Tezna Borrero y Otro Tezna Borrero y Alexander de Jesús Cárdenas Cardona, la Fiscalía les formuló cargos, les preguntó si habían entendido la lectura que contenía la narración de los hechos y la imputación de los cargos, y en ambas

ocasiones respondieron afirmativamente. Alega entonces la demandante que respecto al delito de homicidio, en grado de tentativa, no se les imputaron las causales de agravación genérica (art. 58, numerales 5, 10, C. Penal), las cuales sin embargo fueron tenidas en cuenta para graduar la punibilidad en las sentencias de instancia. Cita, en su apoyo, diversos pronunciamientos de la Corte donde advierte que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, deben estar consignadas en la resolución de acusación, para que puedan ser deducidas en la sentencia. Cita los fallos de 23 de septiembre de 2003, M.

P. Dr. Herman Galán Castellanos; y del 9 de junio de 2004, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, en los cuales la Corte sostiene de manera categórica que no basta el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico, pues se requiere la inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica, o por la norma que la consagra, pues lo importante es que no quede duda sobre su imputación.

Bajo tal perspectiva, sostiene la libelista en el texto de la demanda presentada a nombre del procesado Cárdenas Cardona, que las agravantes deducidas en la sentencia, correspondiente a los numerales 5º y 10 del artículo 58 del C. Penal (coautoría e indefensión de la víctima),

no fueron consignadas en la acusación, y tampoco fueron explicadas en 5 Casación Nº 24488 Alonso Tezna Borrero y Otro la sentencia de primera instancia. Señala finalmente que no es clara en la sentencia la diferencia entre indefensión e inferioridad defensiva, de una parte, y tampoco lo relativo al obrar en coparticipación criminal, pues no se especificó que la coautoría sería asimilada a la coparticipación. 2.2 Segundo Cargo La recurrente alega la configuración de la causal 2ª de casación, consistente en que la sentencia no está en consonancia con el cargo imputado en la diligencia de formulación de cargos, respecto del delito de fabricación y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. Señala la demandante que en la diligencia de formulación de cargos realizada el 23 de julio de 2003 (f. 197 a 201), se hizo una extensa relación de los hechos, se evaluaron pruebas, y finalmente se les preguntó a los sindicados si habían entendido los cargos que se les imputaron relativos a su coautoría en el delito de fabricación y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, respondiendo estos que si los entendieron; luego la fiscalía les formuló la imputación jurídica, ante lo cual respondieron que aceptaban los cargos en su integridad. Afirma que respecto del citado ilícito la sentencia de primer grado, confirmada por la de segundo, les dedujo la agravante genérica prevista en el artículo 58, numeral 10º del C. Penal, consistente en obrar en

coparticipación criminal, cuando la misma no fue objeto de consideración en el pliego de cargos. 6 Casación Nº 24488 Alonso Tezna Borrero y Otro Considera que la formulación de cargos fue conjunta para los dos procesados, lo cual no es lo ideal, pues ha debido explicarse la responsabilidad de cada uno de los sindicados de manera individual, toda vez que Cárdenas Cardona no había portado ningún arma, e incluso había dicho desconocer el porte de la misma por parte del otro sindicado. Afirma, en tal orden de ideas, que en la imputación fáctica se debió establecer que la responsabilidad de Cárdenas Cardona no era como autor, sino como coautor. Mas adelante alega que al no incluirse en la imputación jurídica la totalidad de las causales de agravación, se vulneró el principio de congruencia, el cual está ligado al debido proceso y al derecho de defensa, pues tal situación implica para el procesado un desconocimiento de la imputación sobre la cual debe ejercer su defensa, lo que implica una restricción de sus garantías procesales. Considera grave el perjuicio ocasionado a los procesados, pues la pena a ellos impuesta alcanzó un incremento excesivo, toda vez que el ámbito de movilidad punitivo esperado era el cuarto mínimo y no el primer cuarto medio. Solicita entonces a la Corte casar la sentencia impugnada y dictar sentencia de reemplazo, en la cual se remuevan los efectos de la norma aplicada en forma incorrecta, teniendo en cuenta como ámbito de movilidad el cuarto mínimo de pena, habida consideración también de la

rebaja de pena introducida con la Ley 906 de 2004. 7 Casación Nº 24488 Alonso Tezna Borrero y Otro

3. EL CONCEPTO En razón a que los dos cargos formulados en las demandas de los procesados aluden a la posible vulneración del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, y por tal motivo fueron planteados con base en la causal segunda de casación, con idéntica justificación argumentativa frente a la eventual vulneración de la garantía señalada, esta representación del Ministerio Público considera viable su respuesta conjunta, analizando frente a cada cargo en concreto si se configura o no la irregularidad alegada. 3.1 A pesar de tratarse de un tema ampliamente analizado por la doctrina y la jurisprudencia, no sobra precisar una vez más el alcance del concepto de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, como elemento integral del debido proceso. Para tal propósito se debe señalar en primer término que la resolución de acusación o su equivalente en el procedimiento especial de sentencia anticipada, la audiencia de formulación y aceptación de cargos, constituye acto fundamental del proceso, como marco conceptual y jurídico del mismo, que delimita el ámbito sancionatorio del Estado. El Juez no puede fallar en contra del procesado más allá de los precisos términos que involucren la imputación fáctica y jurídica contenida en la acusación. Por tal razón, el legislador ha exigido, como elemento estructural de la sentencia, un resumen de los hechos y de la acusación en los artículos 180, numerales 1 y 5 del Decreto 2700 de 1991, y 170, numerales 1 y 3 de la Ley 600 de

2000. 8 Casación Nº 24488 Alonso Tezna Borrero y Otro Dicha relación de correspondencia material y sustancial entre el contenido de la acusación y lo resuelto en la sentencia que decide de fondo el proceso, se erige en garantía para el ejercicio del contradictorio, en la medida en que ella permite al procesado conocer a cabalidad los hechos por los que se le llama a responder en juicio y la adecuación jurídica de los mismos, sin que al final el Estado a través de su funcionario judicial pueda desbordar tales presupuestos. La jurisprudencia de la Corte ha sido clara al señalar que al establecerse una relación vinculante de causa y efecto entre la acusación y la sentencia, ha de existir una perfecta identidad fáctica y jurídica entre tales providencias. Por tanto, deben consignarse con claridad y precisión tanto el supuesto fáctico, constituido éste por el hecho histórico objeto de investigación, como su encuadramiento jurídico, esto es, la nominación que del mismo hace la ley, con especial señalamiento de las circunstancias que lo modifican. Así, resulta imperativa la exigencia de una perfecta armonía, pues “el fallo está condicionado en sus distintos elementos componentes, por tener que guardar identidad en los sujetos, los hechos y sus circunstancias caracterizadoras y la modalidad delictiva que debe comprender la clase de punible, las agravantes genéricas – motivos de mayor punibilidady específicas concurrentes.”1 3.2 En el presente caso, le asiste razón a la libelista al acusar la violación del principio de congruencia, pues en la resolución de acusación no se

consignaron las circunstancias de mayor punibilidad que luego fueron aplicadas en la sentencia de primera instancia, confirmada por el Tribunal. 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de julio de

2007. M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. Rdo. Nº 26.468.

9 Casación Nº 24488 Alonso Tezna Borrero y Otro En efecto, en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada celebrada el 15 de julio de 2003, de manera conjunta para los procesados Alonso Tezna Borrero y Alexander de Jesús Cárdenas Cardona (fs. 182 a 187 c. 1), la Fiscal 3ª Seccional de Bogotá, luego de realizar una amplia reseña de los hechos que dieron lugar a la investigación penal, les preguntó si entendieron “a cabalidad los cargos que se les imputan, vr. gr. su coautoría en el delito de HOMICIDIO SIMPLE en la modalidad de TENTATIVA, siendo víctima LUIS ALFONSO MAQUILON, ilícito cometido dentro de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, descritas a lo largo de esta acta, a lo que CONTESTO ALONSO TEZNA BORRERO: Si entendí lo que me leyó. PREGUNTADO. ALEXANDER CARDENAS CARDONA. Sí entendí. PREGUNTADO: Señor Alonso Tezna Borrero, informe si usted ACEPTA en su integridad los cargos que esta Delegada le ha puesto de presente por el delito de HOMICIDIO en la modalidad de TENTATIVA. CONTESTO: si acepto los

cargos. PREGUNTADO. Señor ALEXANDER CARDENAS CARDONA informe si ACEPTA en su integridad los cargos que esta Delegada le ha puesto de presente por el delito de HOMICIDIO en la modalidad de TENTATIVA.

CONTESTO: Si acepto los cargos.” (f. 186 c. 1).

Para esta Procuraduría Delegada, a diferencia del criterio del Tribunal (f. 13 c. Trib.), la sola referencia a si aceptaban los cargos por homicidio tentado, cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en los hechos consignados en el acta de formulación de cargos, no basta para dar por satisfecha la exigencia de que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, deben estar consignadas en la acusación. 10 Casación Nº 24488 Alonso Tezna Borrero y Otro Si bien, como lo ha expresado la Corte en diversas oportunidades, no se exige que la imputación jurídica se materialice en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica, es indispensable que se le ponga de presente al procesado su configuración, y que por lo mismo, ello implica una mayor sanción penal, o en palabras de la Corte, “que no quede duda de su imputación”.2 En el presente evento, resulta ostensible la equivocada apreciación del asunto por parte del Tribunal, al considerar que del contenido de la acusación bien pueden inferirse las causales de mayor punibilidad, relativas a que el delito se ejecutó aprovechando la dificultad de defensa

del ofendido, por parte de los dos incriminados en coautoría, y que ello basta para considerar acreditada la congruencia. Precisamente es esa la práctica que la Corte ha procurado erradicar en aras a lograr la garantía plena del derecho de defensa del procesado, pues no basta una referencia en el enunciado fáctico de la acusación, sino que es necesaria la imputación jurídica, de modo que los procesados conozcan a cabalidad que ello les genera mayor pena. 3.3 Igual irregularidad se aprecia con respecto a la acusación formulada por el delito de fabricación y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, la cual se realizó el 23 de julio de 2003, en audiencia de formulación de cargos, posterior a aquella donde se les imputó a los procesados el delito de homicidio en grado de tentativa. 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de junio de

2004. M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

11 Casación Nº 24488 Alonso Tezna Borrero y Otro En dicha diligencia, siguiendo la misma mecánica empleada en la anterior audiencia de formulación de cargos, la Fiscal realizó una detallada relación de los hechos; luego les preguntó si comprendieron los cargos formulados por el punible de fabricación y porte de armas y municiones de uso privativo, y ante la respuesta afirmativa, indagó si los aceptaban, ante lo cual los procesados respondieron afirmativamente. Ahora bien, antes de preguntarles si entendieron los cargos, la Fiscal le puso de presente a Alexander Cárdenas Cardona que si bien él no

portaba el arma al momento de los hechos, debía responder por la conducta punible contra la seguridad pública, “a título de coautor impropio, por cuanto el hecho típico fue realizado comunitariamente, (con Alonso Tezna Borrero, quien si portaba y disparó el arma), mediante división de trabajo. Tal ilustración, relativa al grado de participación del procesado Cárdenas Cardona, no implica la precisión necesaria que se requiere en cuanto a que de los hechos imputados tanto a él como a su compañero Tezna Borrero, se deriva la configuración de una circunstancia de mayor punibilidad, relativa a la coparticipación criminal, pues si bien no se requería que se le citara su adecuación típica (artículo 58, numeral 10, Ley 599 de 2000), sí era indispensable que se les advirtiera que tal circunstancia tiene repercusión importante en el plano punitivo, pues de acuerdo con el artículo 61 del C. de P. Penal, el ámbito punitivo se traslada a los cuartos medios, lo cual eleva significativamente la pena. En conclusión, resulta claro que al dosificar la pena por los delitos de homicidio simple, en grado de tentativa, y porte de armas y municiones 12 Casación Nº 24488 Alonso Tezna Borrero y Otro de uso privativo de las Fuerzas Armadas, el Juez a quo aplicó circunstancias de mayor punibilidad que no fueron previstas en la acusación realizada por la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual, en criterio del Ministerio Público, la Corte deberá dosificar nuevamente la pena, ajustándola a la imputación jurídica consignada en la acusación,

o sea, excluyendo las referidas agravantes genéricas equivocadamente aplicadas por el a quo, que lo condujo incorrectamente a partir del primer cuarto medio, en perjuicio ostensible de los procesados.

4. PETICIÓN En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, CASAR parcialmente el fallo impugnado, y dosificar nuevamente la pena, excluyendo las circunstancias de mayor punibilidad consideradas por las instancias.

Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., Noviembre 21 de 2007 Exp. Nº 017-06 FJFM/jgb 13