PGN - REGIMEN DE SALUD - Regimen subsidiado seguridad social

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá D.C., mayo 14 de 2003 Alegato No. 124

H. CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Ref.: Expediente 7433

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del C.C.A., modificado por el artículo 59 de la ley 446 de 1998. ANTECEDENTES ELIECER ARROYO MENDOZA, en ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitó se declare la nulidad del artículo 5º parágrafo 2º del decreto 1804 de septiembre 14 de 1999, “Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, expedido por el Presidente de la República. Considera que la disposición acusada contraría el artículo 230 de la ley 100 de 1993, que impide la aplicación retroactiva del parágrafo 2° del decreto 1804 de 1999. 2 Las sanciones a que se refiere el artículo 230 de la ley 100 de 1993 sólo son aplicables a aquellas administradoras del régimen subsidiado, cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos que se exigían para la época en que se le otorgó el certificado de autorización; de tal manera que cuando se promulgó el decreto 1804 de 1999, las entidades que en ese momento administraban el régimen subsidiado , habían obtenido el certificado

de autorización por haber llenado los requisitos que estableció el decreto 2357 de 1995. La disposición acusada modifica los alcances del numeral 2° del artículo 230 de la ley 100 de 1993, pretendiendo aplicar con retroactividad, la modificación de los requisitos necesarios, exigidos para el otorgamiento del certificado de autorización para la administración del régimen subsidiado, cuando la misma redacción del numeral 2° del artículo 230 lo impide. Por ello, el Ejecutivo desbordó su potestad reglamentaria al modificar los alcances del numeral 2° del artículo 230 de la ley 100 de 1993, norma que pretende reglamentar el acto acusado. Contestación de la demanda.- 1.- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.- Solicita se desestimen las pretensiones de la demanda y como argumentos de defensa manifestó: El decreto acusado no reglamenta el artículo 230 de la ley 100 de 1993 sino el artículo 215, cuyo objeto es garantizar la existencia de condiciones técnicas y financieras que permitan a las entidades que pretendan administrar los 3 recursos del régimen subsidiado, responder en debida forma con sus obligaciones, en la prestación del servicio público de salud. En materia de seguridad social, el objeto de regulación es asegurar la prestación del servicio al universo de habitantes, de manera permanente, solidaria y eficiente. La regulación de los sistemas generales y especiales de seguridad social, deberá estar diseñada para mantener un mejoramiento constante tanto de sus finanzas como de la calidad y cobertura de los servicios que ellos prestan. Compete al Gobierno ejercer el control y la vigilancia sobre los servicios de

salud, permitiéndole reglamentar la organización y funcionamiento de los mismos; no constituyen una actividad económica ordinaria sino que hacen parte del servicio público de salud, que en tratándose del régimen subsidiado, no sólo comporta riesgos sociales sino el manejo de recursos fiscales y parafiscales en su atención. El parágrafo 215 de la ley 100 de 1993, señala que el Gobierno establecerá los requisitos que deberán cumplir las entidades promotoras de salud para administrar los subsidios, en concordancia con el artículo 154 que prevé que la intervención buscará principalmente “garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2° y 153 de esta ley”. El decreto 1804 de 1999, tiene como fin la protección del régimen subsidiado y de los usuarios que se identifican por ser personas de escasos recursos. La disposición acusada establece requisitos mínimos para lograr que las entidades administradoras dispongan de una capacidad que cumpla con las condiciones para prestar el servicio. En materia de actividades de aseguramiento es necesario disponer de un número adecuado de personas que permitan la distribución de los riesgos y la asunción de los costos correspondientes en 4 condiciones adecuadas, de otra manera no se podrían distribuir convenientemente los costos, no se lograría el equilibrio financiero y los servicios no podrían prestarse correctamente. Además con los requisitos exigidos en la norma acusada se busca racionalizar la actividad y lograr un acceso efectivo a los servicios, con miras a la protección de los usuarios. Por ello, el Gobierno debe intervenir expidiendo normas para que las entidades que aspiren a administrar los recursos

dispuestos para el régimen subsidiado de salud, como los factores de solvencia, capacidad operativa y competitividad que les permitan asegurar el cubrimiento de la totalidad de los riesgos. La exigencia de los requisitos de patrimonio y número de afiliados se funda en la imperiosa necesidad de que las administradoras del régimen subsidiado, incluidas las empresas solidarias de salud, cuenten con capacidad financiera sólida para asegurar la prestación del servicio a la población pobre y vulnerable, destinataria del régimen subsidiado. Con el establecimiento de los requisitos previstos en el artículo 5° del decreto 1804 de 1999, se otorgó un plazo prudencial para que las entidades administradoras del régimen subsidiado ya autorizadas pudieran convertirse en entidades financieramente fortalecidas, en capacidad de prestar un mejor servicio y competir por afiliados; en caso de poder cumplirlos, otorgó a las empresas solidarias de salud, la posibilidad de fusionarse o asociarse con otras entidades de su misma naturaleza o de reorientar su actividad como prestadoras de servicios o de control social en el citado régimen. Luego no podría argüirse que frente a las entidades que venían operando como administradoras del régimen subsidiado, no podrían ser objeto de la revocatoria de la autorización, en términos del artículo 230 de la ley 100 de 1993, frente al incumplimiento de los nuevos requisitos contenidos en la norma acusada, porque no sólo les otorgó un término razonable sino que, ello 5 se ubica dentro de las facultades de intervención del Estado en la prestación del servicio público esencial de salud. 2.- El Ministerio de Salud.- Se opuso a las pretensiones de la demanda y previa consideración de las

funciones que el Estado debe cumplir en materia de salud, señala que el Gobierno Nacional al expedir el decreto 1804 de 1999, reguló mediante el mecanismo de la potestad reglamentaria algunos aspectos relacionados con el régimen subsidiado, entre ellos el de señalar requisitos para su operación, con lo cual no se contrarían las disposiciones citadas por el actor como violadas, pues al disponer que las entidades autorizadas que no se ajusten a los requisitos previstos en la disposición cuentan con un plazo de 18 meses contados a partir de la vigencia del decreto para hacer los respectivos ajustes, presentar un plan de ajuste a la Superintendencia Nacional de Salud e informar a las entidades territoriales con las que tengan celebrados contratos en donde se evidencie la posibilidad de cumplirlos en los plazos estipulados, de lo contrario se revocará la autorización de funcionamiento, de acuerdo al artículo 320 de la ley 100 de 1993, con lo cual el Gobierno regula aspectos que permiten un mejor funcionamiento de las personas que manejan estos recursos y evita la existencia de Administradoras que no resulten viables para el Sistema, para una mejor prestación del servicio de salud, razón por la cual no se desconoce el ordenamiento superior. Lo que se pretende es garantizar que las administradoras puedan cumplir con las funciones para lo cual fueron creadas, en ejercicio de la función de dirección, orientación, regulación, control y vigilancia del servicio público esencial de salud.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO

6 La parte actora pretende se declare la nulidad del parágrafo 2° del artículo 5° del decreto 1804 de septiembre 14 de 1999, expedido por el Presidente de la

República, en ejercicio de la potestad reglamentaria. Estima el actor que el artículo 7° del decreto 1804 de 1999, es contrario al numeral 2° del artículo 230 de la ley 100 de 1993 al pretender aplicar con retroactividad la modificación de los requisitos necesarios exigidos para el otorgamiento del certificado de autorización para la administración del régimen subsidiado, cuando la misma redacción de dicha norma en forma clara lo impide. En estos términos, el parágrafo segundo del artículo 5° del decreto 1804 de 1999, desbordó las facultades reglamentarias que la Constitución y la ley le otorgan. 3.- Excepción de cosa juzgada.- En primer término cabe observar que en sentencia de junio 7 de 2001, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, expediente 5951, con ponencia del Doctor Manuel Santiago Urueta Ayola se abstuvo de decretar la nulidad del parágrafo 2° del artículo 5°, cuya causa petendi aún cuando no coincide con la de ésta demanda, en cuanto se afirmaba que los requisitos establecidos en la citada norma desestimulan la creación de las empresas solidarias de salud, vulneran la libre empresa y el derecho de asociación de las sociedades solidarias, consideró en esa oportunidad la Corporación que: “Esos requisitos, los cuales demanda el actor por considerarlos que vulneran la libre empresa y el derecho de asociación de las sociedades solidarias, establecen los parámetros mínimos de operación de las AR, como son un mínimo de 200.000 afiliados y un

patrimonio equivalente a 10,000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, parámetros que, en sentir de la Sala, buscan en quienes administren los recursos del sistema la solidez financiera necesaria que garantice la eficiente y adecuada prestación del servicio, La ausencia de esos requisitos, si bien abriría el campo de acción para quienes no cuentan con esa solidez, pondría en grave riesgo la prestación eficiente, integral y de calidad del servicio de seguridad social en salud para los afiliados al régimen subsidiado, quienes, no 7 sobra repetirlo, requieren de especial atención por parte del Estado, “… Tampoco está demostrado en el plenario que se vulneren los derechos de las empresas solidarias de salud porque en momento alguno se limitan sus garantías sino, por el contrario, se les brinda la oportunidad, al cumplir con los requisitos exigidos, de administrar los recursos del régimen subsidiado o, de no hacerlo, de desempeñar labores distintas a las consagradas en el Decreto Núm. 1804 de 14 de septiembre de 1999, sin limitaciones distintas a las consagradas en las normas que les son aplicables. Dentro de este marco jurisprudencial, frente a la disposición acusada, estima esta Agencia del Ministerio Público que si bien los argumentos son válidos para que no prospere la pretensión, no procede dar aplicación al inciso 2º del art. 175 del C.C.A. cuando dispone que la sentencia “que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada ‘erga omnes’ pero sólo en relación con la ‘causa petendi’ juzgada.” Sobre el fondo del asunto.-

El artículo 230 de la ley 100 de 1993 dispone: Artículo 230. Régimen Sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía. El certificado de autorización que se le otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:

1. Petición de la Entidad Promotora de Salud;

2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización; El decreto parcialmente acusado fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 189 numeral 11 y el parágrafo del artículo 215 de la ley 100 de 1993. La primera de ellas relativa a la potestad reglamentaria y la segunda, a la Administración del

régimen subsidiado, ésta última dispone: 8 “Artículo 215.- Administración del Régimen subsidiado. Las direcciones locales, distritales o departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiaran con los recursos del Fondo de Solidaridad y

Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. Las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio. Parágrafo. El Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios.” En ejercicio de la potestad reglamentaria y por tratarse del manejo de recursos públicos (art. 214 ley 100 de 1993), el Gobierno Nacional reguló, a través del Decreto Núm. 1804 de 1999, el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y habilitó, a las empresas solidarias de Salud, a las empresas sociales del estado, a las cajas de compensación familiar y a las entidades promotoras de salud para administrar los recursos del mencionado régimen.

La disposición acusada señala: "Artículo 5°. Requisitos para la operación del régimen subsidiado. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará la operación del régimen subsidiado a las entidades que reúnan los siguientes requisitos: “............................................................................” "5. Acreditar y mantener como mínimo un patrimonio equivalente a 10.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la operación del régimen subsidiado.

Serán procedentes los aportes en especie, los cuales se podrán efectuar en forma de inmuebles con destino a la sede, así como de los bienes necesarios para la organización administrativa y financiera de la entidad. Para efecto del cálculo del capital mínimo a que se refiere el presente decreto, los bienes que se aporten en especie solamente se computarán hasta por un valor que en ningún caso podrá

superar al cincuenta por ciento (50%) del capital mínimo exigido, los cuales serán tomados por el valor en libros. " “.................................................................” “Parágrafo 2°. Las entidades actualmente autorizadas que no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, tendrán un plazo no superior a dieciocho (18) meses contados a partir de la vigencia del presente decreto para ajustarse a lo aquí dispuesto. En todo caso, deberán remitir dentro de los dos (2) meses Siguientes a la publicación del presente Decreto, un plan de ajuste a la Superintendencia Nacional de Salud, e informar de tal circunstancia a las entidades territoriales con las que tengan celebrados contratos en donde se evidencie la posibilidad de dar 9 cumplimiento en los plazos señalados. De lo contrario, se revocará la autorización de funcionamiento, conforme lo dispone el artículo 230 de la Ley 100 de 1993." Estima el actor que la disposición acusada contraría el artículo 230 de la ley 100 de 1993, al pretender la aplicación retroactiva del parágrafo 2° del decreto 1804 de 1999. De conformidad con el parágrafo del artículo 215 de la ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional tiene competencia para establecer los requisitos que deben cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios. El artículo 216 de la ley 100 de 1993, faculta a la Dirección Seccional o local de salud a contratar preferencialmente la administración de los recursos del subsidio con EPS de carácter comunitario dentro de las cuales se encuentran, entre otras, las empresas solidarias de salud. Al haber establecido los artículos 215 y 216 de la ley 100 de 1993, que las

empresas solidarias de salud son empresas promotoras de salud de carácter comunitario, implica que toda empresa solidaria de salud debe constituirse como EPS y como tal sujetarse a los requisitos que el Presidente de la República le fije para su funcionamiento como Administradora del Régimen Subsidiado. Ello no significa entonces que el decreto parcialmente acusado pretenda aplicar en forma retroactiva la disposición acusada, desconociendo el artículo 230 de la ley 100 de 1993, porque el numeral 2° de la citada disposición señala que el certificado de autorización que se otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización y el parágrafo 2° del artículo 5° acusado, si bien establece nuevos requisitos para las 10 entidades ya autorizadas, éstas deben sujetarse a los nuevos requisitos para lo cual se les otorgó además un plazo para el efecto y presentar el respectivo Plan de ajuste a la Superintendencia Nacional de Salud e informar a las entidades territoriales con las que tengan celebrados contratos en donde se evidencie la posibilidad de dar cumplimiento a los plazos señalados, de no cumplirlo, agrega la disposición acusada se revocará la autorización en los términos del artículo 230 de la ley 100 de 1993. De acuerdo con lo establecido en el artículo 215 de la ley 100 de 1993, parágrafo “El Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las entidades promotoras de salud para administrar los subsidios”.

Dentro de este contexto normativo no puede entenderse, como lo entiende el actor, que se esté aplicando en forma retroactiva la norma contenida en el artículo 230 de la ley 100 de 1993, sino que si la Entidad Promotora de Salud no se ajusta a los nuevos requisitos establecidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de sus facultades legales, su autorización de funcionamiento será revocada. Tales requisitos no son arbitrarios sino que pretenden la solidez económica y financiera de las entidades prestadoras de los servicios de salud, así como la garantía en la eficacia de la prestación del servicio, más aún cuando se trata del sector de la población más vulnerable, pues es el régimen subsidiado. El artículo 230 de la ley 100 de 1993, parte de la base de que es posible revocar la autorización de funcionamiento cuando se dejen de cumplir los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización, lo que significa que en cualquier momento y de acuerdo con las necesidades del Sistema, el Gobierno Nacional puede exigir requisitos adicionales que deban cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios. 11 Es función del Gobierno Nacional dirigir, orientar, regular, controlar y vigilar el servicio público esencial de salud, que comprende el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado. El Gobierno Nacional, en ejercicio de su facultad de control, debe tener en cuenta que ante todo debe proteger el Sistema -Régimen Subsidiadode cualquier riesgo de carácter financiero que pueda poner en peligro la prestación eficiente, integral y de calidad del servicio de seguridad social en salud, del cual es garante, frente a los grupos más vulnerables de la población.

El artículo 6º de la ley 454 de 1998, establece los requisitos para constituir una organización de economía solidaria, las cuales eventualmente podrían crearse como empresas solidarias de salud, lo cual las obliga en términos del parágrafo del artículo 215 y el artículo 216 de la ley 100 de 1993, a sujetarse a los requisitos exigidos por el Gobierno Nacional para poder administrar los recursos del régimen subsidiado de salud. Por estas razones, estima esta Agencia del Ministerio Público que los cargos del actor no tienen vocación de prosperidad y así solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se declare. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado