PGN - VACACIONES - Compensación motivada

Bogotá DC, 21 de abril de 2003

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa Radicación: 013-68523 de 2002 (a # 151 cvv)

(Antes oficio orc # 2435/2003) Disciplinado(S): 1.- Ricardo Schembri Carrasquilla 2.- Elsa Inés Vargas 3.- Ana Yesmín Carreño De Ochoa 4.- Viterlicia Pinzón González

Cargo y entidad: Escuela Superior de Administración Pública 1.- director nacional de la ESAP 2.- Secretaria general encargada 3.- Secretaria general en propiedad 4.- jefe de división de personal y bienestar universitario Quejoso: De oficio-Oficina de control de la ESAP, IP # 092/01

Fecha hechos: Vacaciones /98 /99 reconocidas años 2000 y 2001

Fecha queja: 18-10-01

Asunto: Posibles irregularidades reportadas por la Oficina de Control interno de la ESAP, en torno al pago y reconocimiento de vacaciones aplazadas en dos períodos, al docente Hernando Loaiza Gallón. Otros asuntos administrativos no conexos de la denuncia, sobre una invitación académica, una calamidad doméstica y el trámite de una incapacidad médica acaecida dentro del lapso de un permiso ordinario.

Entra el Despacho a decidir lo que en derecho corresponde, conforme a la competencia asignada por el Decreto 262 de 2000, en especial, el artículo 25 numeral primero, literal a), y normas concordantes de la Resolución reglamentaria 017 de 2000, de la Procuraduría General de la Nación, así como las disposiciones del actual régimen disciplinario, Ley 734 de 2002, en su artículo 152.

ANTECEDENTES Se recibió con fecha de radicación en la Delegada el 17-2-2003 , con posterior reparto y reasignación para el 1 de marzo de 2003, la denuncia recibida en la Procuraduría Delegada inicialmente con una queja de fecha 18 de octubre de 2002, (fl. 7), que fuera en principio conocida y sustanciada con un auto de remisión por competencia a la Delegada para la Economía y la Hacienda Pública el 26 de junio de 2002 (fls. 43 y 44), Delegada que nos hizo el reenvío de su contenido, con auto de 31 de octubre de 2002, argumentando que los asuntos no son de contenido presupuestal, en los que no encuentra falencia alguna de su resorte porque en ellos no observa irregularidades de éste orden, referidos a un asunto ocurrido en la universidad ESAP de la ciudad capital, contenida en la radicación del expediente 013-68523 de 2002 (a # 151 cvv). HECHOS Por auto de 19 de febrero de 2002, se recibió de parte del Grupo de Control Interno Disciplinario de la Escuela Superior de Administración Pública-ESAP-el instructivo cursante que se ordenó generar por instrucciones expresas de su actual director, LUIS FRANCISCO JORDÁN PEÑARANDA, quien en fecha 19-octubre-2001 (fl. 6), ordenó generar una indagación preliminar interna, identificada con radicado número 092/01 (fls 1 y ss). 2 En el mismo al que se le dio radicación 013-68523 de 2002 en nuestro despacho y al que se le asignó el número de expediente 028-75730 de 2002 en la Delegada para la

Hacienda Pública, se hallan diligencias que se relacionaron esencialmente con las presuntas irregularidades que se presumía se pudieron haber presentado con el docente de esa institución, HERNANDO LOAIZA GALLÓN, las cuales tienen que ver con la expedición de unas resoluciones que compensaban en dinero las vacaciones que no se habían disfrutado, y el reconocimiento y pago efectuado, en razón a las órdenes impartidas de la dirección Nacional para suspender su disfrute por necesidades del Servicio en la ESAP. La queja menciona que dichos actos administrativos correspondientes a las vacaciones causadas en los años 1998 y 1999 pagaderas en 2000 y 2001, se deberían compensar en dinero, y al parecer se cancelaron sin haberse motivado el acto, como lo exigía la normatividad, indicando la oficina de control interno que en su encabezamiento tales actos administrativos se sustentaban en la frase “por necesidades del servicio”, con lo que se habría efectuado un gasto sin los soportes necesarios para la erogación respectiva, y sin tener en cuenta que la afectación de ese rubro para su debido reconocimiento y pago, tenía como exigencia la emisión de una “resolución motivada suscrita por el jefe del organismo”. En la queja se analiza igualmente que el reporte oficial de la Oficina de Control interno que se presentó a consideración de la Procuraduría General de la Nación para no romper la garantía de la debida imparcialidad y el respeto a la doble instancia, previó otras tres situaciones administrativas a las que se hizo mención con menor énfasis en el denuncio de la Oficina de Control Interno al Director Nacional,

que supuestamente también podrían existir en cabeza del mismo docente y por las cuales se abrió esa única radicación, consistentes en lo siguiente:  El que se había constatado que había asistido a una invitación de la universidad autónoma de Bucaramanga, de carácter académico, (no se indica fecha ni otra circunstancia aclaratoria), pero no habían encontrado el acto administrativo escrito que le autorizara ese desplazamiento (fl. 7).  En segundo lugar, que estuvo hospitalizado en la Clínica Fundadores, donde ingresó el 25-7-2001, y salió el 2-8-01, encontrando una comunicación suya en la que pedía un permiso ordinario por calamidad doméstica, puesto que debía atender un asunto personal urgente, y que se había observado que efectivamente los días concedidos coinciden con los que estuvo hospitalizado en la respectiva entidad recuperando su salud.  Agregan que no encontraron en la Hoja de Vida el soporte del trámite de la incapacidad sufrida, con lo que se le pagó el mes completo-cuando en su parecer podría tener derecho a un porcentaje menor de ingresopor esos días hábiles concedidos como permiso ordinario. / FECHA HECHOS La fecha de los hechos, corre en la generación del derecho a vacaciones: años 1998 y 1999 en adelante. Por lo tanto, reviste carácter urgente. Reconocidas y pagadas con las siguientes resoluciones de 2000 y 2001: Resolución # 315 (28-7-00) fl. 37. Resolución # 0804 (14-11-00), fl. 35.

Resolución # 441 (11-7-01), fl. 34 Resolución # 573 (11-09-01), fl. 31. 3

CONSIDERACIONES: / EL REINTEGRO SIN PROCEDER A LA COLISIÓN ANTE LA SALA

DISCIPLINARIA.

No se halla conforme la Delegada con el reenvío efectuado, en consideración a que ya por auto de 25 de junio de 2002 (fls. 44 y 43), se había pronunciado en forma negativa indicando las razones para ello. En dicho análisis se previó la causal y norma de soporte para la remisión, en cuanto si bien la ESAP envió el tema por el sujeto activo, Director Nacional y Secretaría General , ya que el de Jefe de División habría debido asumirlo por fuero de atracción,, obviamente no analizó que la materia objeto de cuestionamiento por competencias internas habría de ser mixto administrativo, y presupuestal, de modo que el destinatario por naturaleza del asunto, debía adicionalmente tener este otro referente. Pasando por alto tal circunstancia, se halla satisfecha la remisión en cuanto se produce un análisis así sea escaso, del que se concluye que el tema no reviste aspectos de orden presupuestal que deban ser atendidos en este proceso. En lo que sí coincide la Delegada, es en el aspecto puntual de que las liquidaciones de los valores reconocidos no podrían objetarse ya, puesto que son parte precisamente de la gestión económica interna, y ello implicaría entrar en una especie de co-gestión de asuntos no prevista en cabeza de la Procuraduría General de la Nación. Sobre tal base se procede a la determinación de fondo, no obstante que la Delegada

estimó en su momento que sí ha debido analizarse el punto como fuera enviado, en cuanto si otros hechos denunciados no eran conexos, a pesar de cursar unificados en la radicación 092 de 2001, habría debido desglosarlos para ante las Delegadas reparto, pero se insiste en que la determinación arriba mencionada, por definición le correspondía a su conocimiento por las razones que pasan a expresarse, no siendo del caso a estas altura de la investigación, que reviste carácter de urgencia, entrar en polémica con su igual, por lo que se discrepa por haber procedido al reenvío, sin argumentar ante la Sala Disciplinaria las razones que encontrara para ello, es decir, dando aplicación al artículo 82 de la Ley 734 de 2002, que prevé ese conducto regular y no la devolución de diligencias a su homóloga, pudiendo desagregar ítems no conexos para darles el curso pertinente. Se afirmó que en principio sí le correspondía el estudio como de su competencia, al tenor de lo reglado por el artículo 25, numeral 1 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con lo establecido en el inciso quinto del artículo 19 de la Resolución 17 de 2000 de la Procuraduría General de la Nación, en cuanto en el mencionado proveído se hizo el señalamiento de que las resoluciones que ordenaban compensar el tiempo de vacaciones formalmente se les observaba el que no habían sido emitidas en forma motivada y suscrita por el jefe del organismo, y por lo mismo, no habían debido ser pagadas ni reconocidas por esa falencia, pero adicionalmente habría de comprobarse si el rubro así afectado, lo había sido conforme a las reglas

del gasto, y si los montos en ellas ordenadas se correspondían con la realidad económica y los certificados de reserva expedidos, precisando si estaban acordes a las normas internas y en fin dilucidar de fondo el aspecto de su resorte, íntimamente relacionado con la formalidad administrativa endilgada, pues la Delegada no está en el deber de precisar si fue regularmente expedida conforme a tales regulaciones. La norma de competencia nos da facultades para el análisis formal administrativo, no para la ponderación de fondo de orden presupuestal, pues de hecho el gasto y pago 4 se efectuó y se desembolsó y ello tiene que ver como lo indica la norma, con los “asuntos que se relacionan” con el manejo del presupuesto y la hacienda pública, cuestión que se veía íntimamente ligada en el caso propuesto. Se acepta pues la devolución actuada para tomarla como soporte necesario del competente que no observa punto alguno que deba ser cuestionado en materia presupuestal, para pasar al análisis únicamente de los puntos netamente administrativos de la denuncia. La formalidad administrativa como tal, era la exigida por el Decreto 2790 de 29 de diciembre de 2000 (12), en ella se lee en el punto 1.1.3.- la Indemnización por vacaciones, y en el desarrollo del mismo, “indemnización por vacaciones.- compensación en dinero por vacaciones causadas y no disfrutadas-que se paga al personal que se desvincula o a quienes por necesidades del servicio, no pueden tomarlas a tiempo. La afectación de este rubro como quedó dicho, “requiere resolución motivada suscrita por el Jefe del respectivo órgano”.

Se analiza por tanto, que existe desde un comienzo la aclaración en esta regulación presupuestal, que tal cuestión era viable en dos circunstancias, una la del retiro o desvinculación definitiva, por la cual habría de liquidarse entre las prestaciones normales, la de la prima de vacaciones no disfrutadas o acumuladas, totales o proporcionales. De otra parte, una segunda opción normativa, se daba en los casos como el presente en que el funcionario no había podido entrar a disfrutarlas no obstante haberlas pedido y haber sido ordenadas, caso en el cual, si ello había acaecido “por necesidades del servicio”, se le pagarían con base en un acto administrativo que fuera motivado, y que se suscribiera por el Jefe del organismo. De lo anterior, se infiere con toda claridad que la propia norma consagraba los requisitos y limitantes, preveía la figura jurídico administrativa de la suspensión de vacaciones por las necesidades del servicio público asignado. No queda duda pues, que en su propio texto estaba una de las dos causales o motivos de ley para proceder a su compensación. No se viola el principio rector de la debida motivación del acto administrativo, por la mención de un encabezamiento que así lo consagre, ello no constituye falta disciplinaria alguna. La noción doctrinal de las necesidades del servicio es universalmente reconocida y tiene sus orígenes en los inicios del derecho administrativo moderno en Francia, figura que ha evolucionado, y no obstante ello, es consagrada en la misma forma y términos en la legislación actual con el sentido que se le dio en tales comienzos, es decir, que el servidor público antepone sus derechos prestacionales reconocidos y

ganados, para beneficio unilateral de la Administración Pública, para el servicio a ultranza de los fines del Estado al que antepone sus derechos individuales, sacrificio personal que merece al menos ser compensado, si no ya con descanso, con el monto adeudado por tal esfuerzo adicional que rompe de hecho el principio de igualdad ante las cargas públicas como excepción. Por lo mismo, exigir “algo más” a dicha “motivación” carece de razón de ser, y no es cierto como se indicó en el auto que reintegró el diligenciamiento, que “... se pretermitió la resolución motivada a efectos del reconocimiento y pago de la obligación...”, pues tales resoluciones fueron dictadas en 2000 y en 2001 (ver folios 5 31 al 37), y de hecho la falencia parte desde el primigenio análisis que de ella hizo el propio ente universitario, cuando el Jefe de Control Interno se pregunta si basta o no ese mero encabezado que se limita a la expresión: “por necesidades del servicio”. Se concluye de lo dicho que sí basta, que es suficiente y clara la motivación, pues se basa en un presupuesto legal, y es causal específica de reconocimiento, amén que la resolución misma o el conjunto de ellas, fueron dictadas a pedido del propio Director Nacional, argumentando en esos otros escritos que la complementan como acto administrativo complejo, (petición de vacaciones, resolución que las ordena, solicitud de suspensión y resolución de reconocimiento y pago de las suspendidas), que no había personal disponible, y se podría ver afectada la función pública asignada, tomando como medida precautelativa la suspensión de vacaciones ordenadas, pues otros más ya disfrutaban de ese derecho, y se requería sin dilación su presencia para

no dejar desatendida la función durante las vacaciones ya decretadas a muchos otros de esa área y sin responsables la oficina a cargo. Como se ve la fundamentación es precisamente protectora del objeto sustancial y núcleo del derecho disciplinario mismo, que radica en la función pública, no pudiendo cuestionar como falta su amparo. Distinto hubiera sido que se hubiera dictado alguna disposición de tipo presupuestal como ha ocurrido en el pasado que ordene la imposibilidad de pagar vacaciones no disfrutadas, previendo la imperatividad del descanso por no haber recursos para asumir su pago, lo que no es el supuesto fáctico de la presente actuación. Cae así por la base la argumentación de presunta ocurrencia de falta por esta posible formalidad faltante, refrendado lo anterior, en que el descanso de vacaciones es por regla no compensable, y los hoy señalados dejaron en claro además que esta prerrogativa legal se hallaba soportada en el artículo 22 del Decreto 1444 DE 1992, que permitía tomar los quince días de vacaciones a todos los vinculados por un año al menos a la entidad, o proporcional. Con lo que el argumento vuelve a dejar sin efectos la presunta ocurrencia de falta, al tener triple asidero de orden legal y doctrinal, consagrado en la teoría laboral administrativa de vieja data y en las otras normas citadas. El aspecto de la falta de firma del Jefe responsable de la entidad tampoco sería en principio considerable, en primer lugar, porque esta posible falencia de tipo administrativo no está sustentada sino en la regulación presupuestal, y en ella no se tienen en cuenta las eventualidades de la figura administrativa de la Delegación de

Funciones, que en ese organismo se habían depositado en la secretaría general, quien por regla es el ordenador del gasto, y no se probó en modo alguno que las resoluciones de otros funcionarios hubieran sido firmadas por la Dirección, obrando por el contrario, siempre en todas ellas, las firmas de la Secretaria encargada en su ausencia, y la de la Secretaria General titular. En segundo término, no se allegó la norma de Delegación como prueba de la legalidad del acto, pero tampoco se encontró objeción alguna o glosa de la Contraloría o de parte de la propia Unidad de Tesorería y Cuentas a la que estaba dirigida la orden de pagar; si es que quien la impartía no tenía poderes o potestades para generar el gasto público allí previsto en las sumas liquidadadas en estas, como se observa al folio 13, por ejemplo, de modo que en ellas se incluye la mención expresa y sin eufemismo alguno, de que las vacaciones no se disfrutaron, que ello ocurrió por necesidades del servicio oficial, y que esas erogaciones, (cuyos montos no entra la Delegada a ponderar), tenían amparo en certificados de reserva presupuestal (Vgr : No. 3762 del 14-12-2000), expedido por la coordinadora de presupuesto, a los que da plena credibilidad (fl. 13) 6

/ ASPECTOS ADMINISTRATIVOS NO CONEXOS:

INVITACIÓN ACADÉMICA.

Se tomará la decisión administrativa que corresponde en las cuestiones que hubieran podido llevar curso separado para realizar la valoración administrativa de las preliminares agregadas de la ESAP # 092/01. Nada tiene que ver el punto antes analizado con la siguiente cuestión, en que se

conoce que en acta se dejó constancia en su contra, por la ausencia de una autorización para un viaje. Si bien dentro de la autonomía universitaria, existen convenios de intercambio de información y se realizan actividades en las que los docentes son invitados precisamente para fortalecer su especialidad, en el caso presente, el mencionado profesor titular, HERNANDO LOAIZA GALLÓN para el 27-7-2000, (fl. 15) se sabe se desempeñaba como profesor de tiempo completo de la facultad de pregrado de la Universidad ESAP; labor que venía desarrollando desde el 1 de agosto de 2000, situación que por sus logros y calidades profesionales, ameritó que el anterior Director Nacional lo destinara a realizar con dedicación exclusiva desde esa fecha, la Coordinación de la Unidad de Direcciones Territoriales y asumir la Cátedra de Pregrado de la ESAP. Considera la Delegada que si el propio Director Nacional le encarga de coordinar el área a nivel territorial, es lógico que deba desplazarse en funciones a otros sitios, como es el caso de Bucaramanga, máxime tomando en cuenta que el desplazamiento no se hizo con desconocimiento de las directivas, sino en atención a una invitación personal efectuada por la Universidad de Santander; de modo que se hallaba en cumplimiento de labores netamente académicas y no de otro orden ajeno a la función oficial; en consecuencia se estaba favoreciendo la función y gestión encomendada. Tampoco hay reporte de perjuicio o desatención alguno en la cátedra de pregrado o postgrado, ya que según el reporte obrante al folio 24, se indica que no tuvo que cumplir labores en esas dos esferas de actuación en el primer período académico de

2000 (fl. 24), de modo que mal podría verse afectada la cátedra si no la estaba dictando. La mera formalidad de no aparecer un oficio de autorización no desmerita el que haya atendido la coordinación local en dicho desplazamiento mucho más tomando en consideración que las órdenes o autorizaciones pueden constar por escrito o de manera verbal y fue de público conocimiento que la invitación se le había cursado y dónde se encontraba, sin que se haya observado que no hubiera asistido o participado en la actividad académica a la que se le invitó y que cumplió la indicada asistencia, sin que se le hubiera exigido una constancia o certificación de ella, pues se trataba de un hecho público y notorio relacionado íntimamente con su gestión; resulta por tanto despreciable la exigencia de la formalidad del escrito en tal actuación por lo que el punto habrá de desestimarse conforme a la valoración efectuada. / EL PERMISO ORDINARIO Y LA INCAPACIDAD La denuncia se cursa estimando que ha debido cancelarse con ese descuento que se ha debido efectuar posteriormente surtido el reintegro, como si no se le hubiera concedido el permiso. Por lo que habría estado obligado a tramitar una incapacidad que se dio en ese mismo período como coincidente. 7 Habría habido una inconsistencia, si ello se hubiera preparado en forma dolosa para eludir el descuento proporcional de los tres días de permiso, así fuera mínimo el porcentaje, pero en las pruebas ello no consta. No se indica, pero obviamente no se necesitaba descontar monto alguno por la calamidad que se da a cada funcionario por el máximo de tres días hábiles en el

mes, y ello no afecta las doceavas partes que se reconocen, pues se entiende atendida la labor sin solución de continuidad. Lo que se constata es que pidió un permiso normal de tres días que se le confiere a cualquiera que alegue una necesidad personal y que ella le sea obviamente aceptada, pudiendo mantener la reserva de las razones, que se escudan siempre en el eufemismo de la frase casual de necesidades personales urgentes, u otra de similar factura. Así lo hubiera tenido en mente, o haber empleado este tiempo en tal atención de su necesidad de salud, ello habría sido infracción si se hubiera negado el permiso y aún así lo hubiera tomado, y en segundo término, cuando se hubiera sobrepasado del concedido. Con lo dicho, no aparece falta endilgable, pues se le dieron tres días para emplearlos a su leal saber y entender en un asunto a todas luces personal y urgente, de modo que no se habría desnaturalizado la motivación expresada, no siendo pertinente ni el trámite de incapacidad, y tampoco el descuento proporcional por su disfrute, mucho más cuando no había podido tener siquiera tiempo de vacaciones para atenderse en materia médica; igual presupuesto de ser cierta esa afirmación correría cuando el funcionario sale a vacaciones y durante ellas se practica una cirugía o acude al médico, como si lo hiciera en su tiempo libre, no puede argumentarse que debe tramitar incapacidad y descontarse su salario al regreso de vacaciones, en ninguno de los dos casos procede, pues se halla autorizado para disfrutar de ese tiempo “libre” o “autorizado” como le parezca.

/CONCLUSIONES en ninguno de los cuatro puntos de investigación, surtida pues la indagación preliminar luego del auto de fecha 19-10-01, y adelantadas en legal forma por la ESAP, conocida por la Delegada para la Economía y la Hacienda Pública con el pronunciamiento que precede, y la ponderación administrativa efectuada, la Delegada no encuentra falencia investigable. Con base en lo antes expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, RESUELVE PRIMERO: Abstenerse de iniciar Investigación disciplinaria luego de la indagación preliminar de fecha 19-10-01 de la ESAP, (fl. 6 y ss ), que nos llegara a conocimiento luego de la remisión por competencia de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública con auto de 31-10-2002, (fl. 45), y archivar definitivamente el expediente 013-68523 de 2002, relacionado con el 028-75730/02 (a # 151 cvv), generado contra RICARDO SCHEMBRI CARRASQUILLA, en calidad de Ex director Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP.-, ELSA INÉS VARGAS, en su momento Secretaria General encargada; ANA YASMÍN CARREÑO DE OCHOA, Secretaria General en propiedad, y VITERLICIA PINZÓN GONZÁLEZ, como Jefe de la División de Personal y Bienestar Universitario, de la misma entidad, por las razones expresadas en la parte motiva. 8

Causal de archivo: El hecho no constituye falta disciplinaria en la forma y términos

planteados en la denuncia.

SEGUNDO: Por tratarse de un signatario oficioso, no se dará curso a las comunicaciones de la Ley 734/2002.

TERCERO: Oficiar a la División de Registro y Control el trámite para lo de su cargo.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA.

Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa. C.A.A.M.- c.v.v.

A# 151 CVV

(AAIP) 151

E = 4-3-03/ PRT 21-4-03.