SIC - Resolución 25036 de 2014

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RESOLUCIÓN DE SANCIÓN NUMERO 25036 DE 2014

(abril 21) (Radicado 165930 de 2012)

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

RESOLUCIÓN NÚMERO 25036 DE 2014

Por el cual se imponen unas sanciones En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 1 2 2011 , en concordancia con el Decreto 2153 de 1992 , y,

CONSIDERANDO:

3

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 14902 del 4 de abril de 2013 , la Delegatura para la Protección de la

Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la "Delegatura") abrió investigación y formuló pliego de cargos para determinar si la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (en adelante "UAESP"), la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE 4 BOGOTÁ E.S.P. (en adelante "EAB") y AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (en adelante "AGUAS DE BOGOTÁ"), actuaron en contravención a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Así mismo, se abrió investigación y se formuló pliego de cargos en contra de NELLY MOGOLLÓN

MONTAÑEZ, HENRY ROMERO TRUJILLO, ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER, DIEGO

FERNANDO BRAVO BORDA, RICARDO AGUDELO SEDANO, MARIO ÁLVAREZ ULLOA, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO y JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO, por la presunta configuración de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

SEGUNDO: Que la actuación se inició a partir de diferentes denuncias que recibió la Delegatura, en las que las empresas CONSORCIO ASEO CAPITAL S.A. E.S.P. (en adelante "ASEO CAPITAL"), ASEO TÉCNICO DE

LA SABANA S.A. E.S.P. (en adelante "ATESA"), LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P. (en adelante "LIME") y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P. (en adelante "CIUDAD LIMPIA"), informaban sobre la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia en el mercado de la prestación del servicio de aseo en Bogotá. A partir de lo anterior, la Delegatura ordenó el inicio de una averiguación preliminar con el fin de determinar la ocurrencia de presuntas conductas anticompetitivas. Posteriormente, la Delegatura ordenó la apertura de una investigación con fundamento en la posible ocurrencia de una serie de prácticas por parte de la UAESP, la EAB y AGUAS DE BOGOTÁ, encaminadas a limitar la competencia en el mercado del servicio público de aseo en Bogotá.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación, y dentro del término legal señalado en el artículo 157 del Decreto 19 de 2012, mediante escrito radicado con el No. 12-165930-78 del 26 de 5 abril de 2013 , LIME manifestó ante esta Entidad el interés directo e individual para intervenir dentro de la investigación y solicitó ser vinculado como tercero interesado.

6 Posteriormente, mediante la Resolución No. 40571 del 5 de julio de 2013 , la Delegatura dio traslado a los investigados del interés manifestado por LIME, quienes se opusieron al mismo argumentando que no se acreditaba el interés directo e individual para intervenir dentro de la investigación. Después de valorar los

escritos de LIME y de los investigados respecto de la solicitud de tercería de aquella, mediante Resolución No. 7 43307 del 26 de julio de 2013 , la Delegatura reconoció a LIME como tercero interesado dentro de la investigación. Por último, teniendo en cuenta que RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO había interpuesto una denuncia relacionada con el esquema de prestación del servicio de aseo en Bogotá, se le citó con el fin de que interviniera 8 como tercero interesado. Mediante escrito radicado con el No. 12-165930-180 del 8 de agosto de 2013 , RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO expresó su intención de hacerse parte en la investigación de referencia en calidad de tercero interesado, para lo cual expuso sus consideraciones y allegó y solicitó las pruebas que, según su criterio, debían incorporarse en la actuación. De esta forma, RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO fue vinculado a la actuación como tercero interesado.

CUARTO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación a los investigados, y corrido el término para solicitar y aportar pruebas conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, 9 mediante la Resolución No. 55428 del 18 de septiembre de 2013 , adicionada por las Resoluciones Nos. 63618 10 11 12 del 30 de octubre de 2013 , 70003 del 27 de noviembre de 2013 y 77273 del 12 de diciembre de 2013 , la Delegatura decretó la práctica de algunas pruebas solicitadas por los investigados y el tercero interesado, y

rechazó otras. Así mismo, la Delegatura decretó de oficio las pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles.

QUINTO: Que mediante Resolución No. 6083 del 27 de diciembre de 2013, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo resolvió aceptar el impedimento manifestado por el Superintendente de Industria y Comercio, PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO, para conocer de todos los asuntos que en su condición de Superintendente debiera atender en relación con la investigación No. 12-165930 de la referencia.

SEXTO: Que mediante Decreto 056 del 16 de enero de 2014, se designó al Superintendente de Sociedades, LUIS GUILLERMO VÉLEZ CABRERA, como Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc, para conocer y decidir sobre cualquier asunto relacionado con la investigación No. 12-165930 que adelanta la

Superintendencia de Industria y Comercio.

SÉPTIMO: Que el 13 de enero de 2014, una vez culminó la etapa probatoria y se realizó la audiencia de 13 descargos prevista en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 , la Delegatura presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc el informe motivado con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante 14 "Informe Motivado") , en el cual recomendó sancionar a la UAESP, la EAB y AGUAS DE BOGOTÁ, por considerar que sus conductas constituyeron una violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Así mismo, la Delegatura recomendó sancionar a las personas naturales investigadas, de conformidad con lo

establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Por otra parte, la Delegatura recomendó no sancionar a la UAESP, la EAB y AGUAS DE BOGOTÁ, por la comisión de las conductas previstas en el numeral 10 de artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Como consecuencia de lo anterior, recomendó archivar la investigación que adelantaba la Delegatura respecto de este cargo específico, incluyendo el archivo de la investigación que en virtud de este cargo se adelantaba respecto de las personas naturales, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. A continuación se resumen los principales aspectos del Informe Motivado: La Delegatura inicia su análisis describiendo el mercado de la prestación del servicio público de aseo en Colombia, para lo cual expuso sus principales antecedentes normativos y su estructura, señalando que el mismo comprende los componentes de recolección de residuos sólidos, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final, junto con otras actividades entre las que se encuentran el barrido y la limpieza de vías y áreas públicas; el corte de césped y poda de árboles ubicados en estas áreas; el lavado de las mismas y la recolección, transporte, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades. A continuación describe los esquemas previstos en la ley para la prestación del servicio público de aseo en Colombia, señalando que la regla general para su prestación es la libre competencia "en el mercado". Según la Delegatura, sólo de manera excepcional, a solicitud del municipio y previa autorización de la Comisión de

Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante "CRA"), la ley permite la conformación de Áreas de Servicio Exclusivo (en adelante "ASE"). De igual forma, la Delegatura señala que existe un tercer esquema de prestación del servicio público de aseo que consiste en la prestación directa y exclusiva por parte del municipio. Este último esquema sólo se presentará, según la ley, cuando no haya en el municipio, en el Departamento, o en la Nación, empresas dispuestas a prestar el servicio, o cuando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante la "SSPD") demuestre, en general, que a pesar de haber empresas dispuestas a prestar el servicio, es más eficiente que la prestación del servicio sea realizada de forma directa por parte del municipio. Posteriormente, la Delegatura presenta el marco histórico de la prestación del servicio público de aseo, particularmente para el caso de la ciudad de Bogotá, indicando las diferentes modalidades de prestación del servicio que se han dado en la ciudad hasta la fecha de la investigación. Concluye la Delegatura que las conductas anticompetitivas desplegadas por los investigados afectaron la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, particularmente en: (i) el mercado que comprende los componentes de recolección y transporte de residuos sólidos, barrido y limpieza de áreas y vías públicas, corte de céspedes y poda de árboles, y transporte de los residuos al sitio de disposición final, el que en adelante se denominará genéricamente como "mercado de la prestación del servicio público de aseo en Bogotá"; y (ii) el

mercado de disposición final de residuos en Bogotá. En cuanto a las conductas investigadas, la Delegatura divide el análisis de las imputaciones en la infracción a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y en la violación de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Frente a la presunta infracción prevista en el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la Delegatura concluye que teniendo en cuenta que los entes investigados están sometidos a una voluntad común y no independiente, éstos no pueden ser partícipes del acuerdo anticompetitivo endilgado en la Resolución de Apertura de Investigación. Por consiguiente, recomienda al Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc que ordene el archivo de la investigación en lo correspondiente a este cargo. Respecto del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, la Delegatura consideró que los investigados infringieron dicha norma, y concluyó: "(?) - Las investigadas diseñaron e implementaron un esquema de prestación del servicio de aseo con el propósito de ser cubierto al 100% por una empresa distrital (EAB) a partir del 18 de diciembre de 2012, con un requisito de idoneidad ante la UAESP. Solo en razón a que ello no fue posible y con el fin de dar continuidad a la prestación del servicio, se declaró una urgencia manifiesta el 17 de diciembre de 2012 (un día antes del inicio del nuevo esquema), en virtud de la cual la UAESP celebró contratos de operación los días 19 y 21 de diciembre de 2012 con LIME, ASEO CAPITAL y ATESA, respectivamente, agentes que ya venían prestando el servicio de aseo

en Bogotá. En atención a lo anterior, la Delegatura concluye que ninguna de dichas empresas participa en calidad de prestador directo en el mercado de aseo, a pesar de que este se encuentra en competencia. Ahora bien, la razón 15 por la cual CIUDAD LIMPIA pudo prestar el servicio de aseo el 18 de diciembre de 2012, así como ingresar al Relleno Sanitario, obedeció únicamente a que se encontraba facultada por la Unidad para ello en razón a la celebración de un contrato. - Como se pudo verificar, con el nuevo esquema de aseo se generó una situación indeseada en el mercado: la monopolización del servicio público de aseo en Bogotá, estructura de mercado no prevista en la ley 142 de 1994 y proscrita en el artículo 336 de la Constitución Política. - Las empresas que venían prestando el servicio de aseo en Bogotá preveían continuar con dicha prestación, para lo cual resultaba necesario contar con el acceso al Relleno Sanitario para el desarrollo del componente de disposición final de los residuos recolectados. A pesar de ello, el DISTRITO contravino la normativa aplicable, pues solo por razones de índole técnico se encuentra justificada la restricción al acceso al servicio de disposición final. Adicional a ello, se impusieron condicionamientos que consistieron en la exigencia de celebrar un contrato de acceso al servicio de aseo en la actividad complementaria de disposición final con la UAESP. Otro condicionamiento consistió en la necesidad de contar con la autorización de esta Unidad para el ingreso al Relleno a partir del 18 de diciembre de 2012. Por razón de estos condicionamientos se entorpecieron las

negociaciones entre los prestadores interesados y el concesionario del Relleno. - La injustificada negativa a suscribir los convenios de facturación conjunta se configuró como una barrera de entrada al mercado para los agentes económicos y terceros interesados en iniciar la prestación del servicio de aseo en Bogotá. Lo anterior se fundamentó en diversas razones que no se enmarcan dentro de la única excepción contemplada en la normatividad para la no celebración del convenio, que es la existencia de razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo, situación que debe acreditarse ante la SSPD. (...)" Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura recomendó sancionar a la UAESP, la EAB y AGUAS DE BOGOTÁ, por la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Así mismo, la Delegatura recomendó sancionar a las siguientes personas naturales, de conformidad con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009: (i) NELLY MOGOLLÓN MONTAÑÉZ; (ii) HENRY ROMERO TRUJILLO; (iii) ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER; (iv) DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA; (v) RICARDO AGUDELO SEDANO; (vi) MARIO ÁLVAREZ ULLOA; (vii) GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO; (viii) GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN; (ix) MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO; y (x)

JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO.

OCTAVO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes manifestaron, dentro del término establecido para que expresaran sus observaciones, lo siguiente: 8.1. OBSERVACIONES DE LA EAB, AGUAS DE BOGOTÁ, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO,

RICARDO AGUDELO SEDANO, ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER, DIEGO FERNANDO BRAVO

BORDA, JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO, GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN,

MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO y MARIO ÁLVAREZ ULLOA 8.1.1. Irregularidades del Informe Motivado En primer lugar, los investigados manifiestan que el Informe Motivado es contradictorio respecto de la supuesta monopolización del servicio público de aseo, en tanto que al tiempo que habla de un monopolio en la prestación del servicio, también sostiene que el Distrito tuvo que contratar a los operadores privados. Por otro lado, señalan que la Delegatura no tuvo en cuenta la experticia aportada al proceso, en la que el Ph.D. LUIS EDUARDO AMADOR CABRA concluye que la manera más eficiente de cumplir con las órdenes de la Corte Constitucional era que el Distrito asumiera el control del modelo de recolección de basura en la ciudad de Bogotá. Afirman que en el Informe Motivado se vulnera el principio de congruencia entre los cargos formulados en el

auto de apertura de investigación y la recomendación de sanción, pues es señalada una conducta hasta ahora inédita en la investigación, como lo es "la creación de un monopolio de manera artificial". En su concepto, el Informe Motivado parte de un error de apreciación, en razón a lo siguiente: "Tampoco se percató el Superintendente Delegado que el origen de las decisiones que tuvo que adoptar el Distrito para garantizar la prestación eficiente del servicio de aseo a todos los habitantes de Bogotá, se encuentra en las decisiones de la Corte Constitucional, primero de suspender el proceso licitatorio No. 1 de 2011 (Auto 183 de 2011), y luego, de dejarlo sin valor y efecto, con el propósito que entidades distritales implementaran acciones afirmativas eficaces que permitieran en el corto plazo incorporar a la población recicladora, en el modelo de recolección de Bogotá (Auto 275 de 2010), razón por la cual el informe motivado parte de un error de apreciación, como lo es, considerar que en el modelo de recolección de Bogotá todo estaba bien hasta la suscripción del convenio interadministrativo No. 017, esto es, el día 11 de octubre de 2012." Manifiestan que si la Corte Constitucional no hubiera suspendido la licitación de ASEs a finales del año 2011, el Distrito no hubiera tenido que declarar urgencias manifiestas sucesivas para contratar a los mismos operadores privados que venían prestando el servicio de aseo desde la concesión anterior. Señalan que contrario a lo señalado por el Superintendente Delegado en su informe, la prestación anormal del servicio público de aseo en Bogotá comenzó el 12 de septiembre de 2011 con la Resolución UAESP No. 522 de

ese mismo año, por cuya virtud se declaró la primera urgencia manifiesta y se celebraron directamente los primeros contratos de concesión con los operadores privados por un plazo de seis meses que vencían el 16 de marzo de 2012. En ese sentido, agregaron lo siguiente respecto de la declaración de las urgencias manifiestas: ?Pronto el Distrito avizoró que, no podía estar declarando urgencias manifiestas cada vez que los contratos de concesión estuvieran ad portas de terminar por el vencimiento del plazo, y que la arquitectura de un proceso de licitación para la adjudicación de ASEs que tuviera en cuenta el componente de aprovechamiento, era demasiado compleja para realizarse en plazos tan cortos, empezando porque no se cuenta con la metodología tarifaria adecuada para hacerlo, aspecto que le corresponde a la CRA regularlo, y se encuentra en mora de hacerlo; es por ello que se acudió a la figura del convenio interadministrativo, consagrada en la Ley 1150 de 2007." Sostienen que la ventaja del convenio interadministrativo frente a la celebración de los contratos de concesión de manera directa, es que para el primero no existe la restricción de los seis meses, lo que le otorga al Distrito un marco de tiempo propicio para poder estructurar en debida forma el proceso licitatorio de ASEs de segunda generación, es decir, modulando la necesidad de regular el componente de aprovechamiento para permitir la inclusión de los recicladores en el esquema de aseo como empresarios de las basuras. 8.1.2. Control del sistema por parte de un operador público Consideran oportuno citar para su defensa, algunos párrafos de la experticia profesional especializada aportada al

proceso, de los que se pueden inferir los siguientes aspectos respecto de la prestación del servicio de aseo por parte de un operador público - El modelo de libre competencia en la prestación del servicio de aseo es ineficiente para una ciudad como Bogotá - La fase final del modelo de libre competencia es un monopolio y tendría como consecuencia que no se preste el servicio de aseo en zonas apartadas. - La manera más eficiente de cumplir con las ordenes de la Corte era entregándole temporalmente el control del servicio de aseo en Bogotá a un operador público 8.1.3. La decisión de elegir el modelo de recolección para Bogotá le corresponde al Distrito y no a la SIC, la CRA o la SSPD Los investigados mencionan que resultaba facultativo para el Distrito escoger el modelo de recolección que más se ajustaba a las necesidades de la ciudad, y que esa facultad no le correspondía a ninguna otra autoridad. 8.1.4. Los conceptos emitidos por la Corte Constitucional Observan los investigados que la Sentencia T-021 de 2005 manifiesta que la determinación de la conveniencia del establecimiento de ASEs recae únicamente en cabeza del ente territorial. En este sentido, señalan que en la Sentencia T-733 de 2009 se reiteró el principio de eficacia de la administración pública para brindar a los entes territoriales herramientas eficaces de solución a los problemas de los ciudadanos, de lo que se infiere que en situaciones excepcionales -como por las que estaba atravesando Bogotá-, el Distrito se encontraba habilitado para tomar medidas excepcionales como la de darle el control del esquema de aseo de manera temporal a un operador público.

8.1.5. Señalan que del testimonio rendido por el doctor CARLOS ALBERTO ATEHORTÚA RÍOS, se pueden advertir las inconveniencias del modelo de libre competencia Destacan del testimonio de CARLOS ALBERTO ATEHORTÚA RÍOS que: - Existe un vacío regulatorio en materia de prestación del servicio de aseo que obliga al Distrito a persistir en un régimen de transición como el que formuló. - Cualquier proceso licitatorio que no tenga en cuenta acciones afirmativas en favor de los recicladores está destinado al fracaso. - En las grandes ciudades es indispensable que exista una entidad que tenga 8.1.6. La intervención que ordenó la Corte Constitucional versaba sobre todo el sistema de recolección de basuras y no exclusivamente sobre el componente de aprovechamiento Los investigados señalan los siguientes argumentos en relación con la implementación de un nuevo modelo de recolección de basuras desarrollado, entre otras cosas, mediante el Convenio Interadministrativo 017 de 2012 y el Decreto 564 de 2012: - No se le puede exigir al Distrito la aplicación irrestricta de la Ley 142 de 1994, máxime ante el vacío regulatorio frente al reciclaje. - La política de "basura cero" fue aprobada por el Concejo Distrital dentro del Plan de Desarrollo de Bogotá. - No existe un nuevo modelo de recolección de basuras sino un régimen de transición dirigido a adjudicar ASEs, incluyendo a los recicladores. - La libre competencia es ineficiente para Bogotá; el modelo mejor valorado es el de las ASEs. - El hecho de que el Convenio 017 de 2012 establezca que se tendrá cobertura del 100% no significa que la EAB

preste el servicio de manera exclusiva. - Los contratos entre la UAESP y LIME y ASEO CAPITAL se negociaron por más de un mes, pero no fue posible suscribirlos el 17 de diciembre de 2012 o antes, en razón a que los mencionados operadores privados se levantaron de la mesa de negociación como mecanismo de presión. 8.1.7. Excepciones a la libre competencia Los investigados manifiestan que el modelo de recolección de basuras que opera actualmente en Bogotá estaría exceptuado de la aplicación de las normas sancionatorias del derecho de competencia, con base en lo siguiente: Es aplicable la excepción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 - Como es el Distrito en este caso el que decide defender servicios de interés para la economía general, no requiere de ninguna autorización, máxime si se realiza para acatar la orden de la Corte Constitucional frente a la inclusión de los recicladores en el modelo. - La actividad de saneamiento básico es un típico ejemplo de servicio de interés para la economía general. Es aplicable la excepción establecida en el numeral 3 del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 referida a acuerdos para la utilización de facilidades comunes - Las facilidades comunes son instrumentos que contribuyen a la solución de problemas que tengan impacto en el interés general no necesariamente en los competidores del mercado. - El esquema de transición de recolección de basuras en la ciudad de Bogotá representó una reducción significativa de la tarifa de aseo. - Una facilidad es una solución, salida, solución a un problema que se presenta. - Las facilidades comunes se predican de las características del mercado analizado y están referidas a aquellas particularidades de la producción de bienes o de la prestación de los servicios que se predican para cualquier

agente que participe o sea un potencial competidor. 8.1.8. Aplicación de la regla de la razón Afirman los investigados que en la aplicación de la regla de la razón se deben tener en cuenta criterios adicionales a la mera conducta, como lo son su naturaleza, propósito y efecto dentro del mercado relevante. Bajo este contexto, manifestaron que es equivocado interpretar que la UAESP le entregó el mercado de aseo a la EAB por virtud del Convenio 017 de 2012. 8.1.9. El tiempo requerido para conseguir la flota que pueda prestar el servicio de la totalidad de la ciudad es de mínimo 6 meses. Los investigados manifiestan que en el presente caso el convenio interadministrativo se celebró en octubre de 2012, y que su ejecución comenzó en diciembre de ese mismo año, es decir, a menos de tres meses de haberse celebrado, lapso de tiempo que resultaba imposible para que la EAB pudiera prestar de manera efectiva el servicio de aseo en el 100% de la ciudad. 8.1.10. La creación de un monopolio artificial Los investigados consideran que resulta absurdo aplicar la figura del monopolio dentro de la investigación por las siguientes razones: - No está presente la condición fundamental para que se evidencie la creación de un monopolio artificial en tanto no existe un agente dominador del mercado. - No hay monopolio porque Bogotá cuenta con tres operadores privados, uno público y 14000 recicladores. 8.1.11. El acceso al relleno sanitario Respecto del acceso al Relleno Sanitario Doña Juana, los investigados manifestaron que permitir el acceso de los operadores privados a dicho lugar pondría en grave peligro la salud de los habitantes de Bogotá y podría generar

una emergencia social y ambiental difícil de superar. 8.1.12. Los convenios de facturación conjunta Para defender la imputación realizada por la Delegatura, los investigados señalan que los operadores privados no estaban legitimados para solicitar la suscripción de convenios de facturación conjunta, habida cuenta que este instrumento de eficiencia para el cobro del servicio de aseo fue concebido para que se celebrara entre prestadores de servicios y no entre operadores que no tienen vínculo con los usuarios del servicio de aseo. 8.1.13. Argumentos para desvirtuar las apreciaciones que presentó la Delegatura sobre las características del Decreto 564 de 2012 Los investigados sostienen lo siguiente sobre la tesis expuesta por la Delegatura en relación con la legalidad del Decreto 564 de 2012: "Excúsenme, pero la que bien podría denominarse "tesis del acto administrativo bipolar" expuesta en el informe motivado, según la cual, una manifestación de voluntad de la administración podría ser a la vez legal e ilegal, es por completo absurda, y solo se le puede ocurrir a un operador jurídico sesgado. La distinción entre acto administrativo en sentido material y acto administrativo en sentido formal, es un criterio de clasificación del acto administrativo que se utiliza para determínar las fuentes de donde puede emanar dicho acto jurídico, pero en manera alguna podría llegar a significar que la presunción de legalidad se bifurca al punto que el acto administrativo podría tener una doble personalidad: jurídica y antijurídica al mismo tiempo, es decir, doctor Jekyll and Mr. Hyde at the same time (!!!!!) " Manifiestan los investigados que el Decreto 564 de 2012 es de obligatorio cumplimiento mientras un Juez diga

lo contario, y que la Delegatura no es competente para declarar la ilegalidad de un Decreto ni para aplicar un test de proporcionalidad a las acciones afirmativas implementadas por el Distrito. 8.1.14. Frente a la imputación de responsabilidad de las personas naturales y los argumentos esgrimidos por la defensa Los investigados argumentan que no es posible sancionar a un funcionario de la administración por efectos de la ejecución de una política pública, máxime teniendo en cuenta que lo hacían en acatamiento de una orden de la Corte Constitucional. 8.2. OBSERVACIONES DE LA UAESP 8.2.1. Prestación de los servicios públicos como finalidad del Estado La UAESP señala que la propia Constitución Política dispone que el Estado debe asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos. En particular, la UAESP identifica que la responsabilidad del Estado en la prestación de servicios públicos deviene, entre otros, de los artículos 2, 311, 315, 333, 334 y 367 de la Constitución Política. Por lo anterior, dentro de las finalidades sociales y esenciales del Estado se encuentra la de garantizar la prestación de los servicio públicos y que, desde dicho marco normativo, es perfectamente plausible desarrollar un régimen jurídico especial en donde los servicios pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, pero siempre con la obligación de supervisión que el Estado se ha reservado para sí. La UAESP advierte que la propia Corte Constitucional se pronunció en Sentencia C-116 de 2000 en el sentido de resaltar que en el "Estado Social de Derecho la libertad económica no es de carácter absoluto, pues debe recordarse que, además de la empresa, la propiedad también es una función social (artículo 58 C. P.) y que la

libertad económica y la iniciativa privada tiene su garantía y protección supeditadas al predominio del interés colectivo (art. 333.