SIC - Sentencia Rad.15-44442 de 2016

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 15 - 44442

Fecha de la providencia: 26/05/2016

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

Demandado(s): COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A.

Juez: Edgar Mauricio Duarte Leguizamón TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN - Acreditación, finalidad concurrencial, análisis doctrinal.

En el presente asunto el ámbito objetivo de aplicación de la Ley de competencia desleal se encuentra acreditado, toda vez que el hecho reprochado sí se realizó en el mercado con fines concurrenciales. Ciertamente como se dilucidará más adelante, el comportamiento de COMCEL tiene trascendencia externa, en particular, en el mercado de la telefonía móvil, al punto que las normas violadas lo que pretenden es regular es el mercado. Sobre la trascendencia externa, se puede consultar la obra Comentarios a la Ley de Competencia Desleal de José Massaguer denominada, Editorial Civitas, primera edición, página 121 y siguientes, y la Ley de Competencia Desleal de Rafael García Pérez, Editorial Thomson Aranzadi, página 39 y siguientes. Respecto del ámbito subjetivo, basta indicar que las partes de este proceso participan en el mercado de las telecomunicaciones. En cuanto al ámbito territorial, nótese que las conductas denunciadas están llamadas a producir efectos en Colombia. Ahora, partiendo de la participación en el mercado de COMCEL y MOVISTAR, el hecho que COMCEL le cobre a MOVISTAR otro valor, o valor mayor que el regulado por la terminación de

llamadas que se originan desde la red de este operador y terminan en la red de COMCEL, es una circunstancia que perjudica los intereses económicos de la sociedad demandante. FINALIDAD CONCURRENCIAL - Ámbito objetivo de aplicación/ EXCEPCIÓN DE MÉRITOAusencia de fines concurrenciales, no prosperidad de la excepción. En cuanto a la finalidad concurrencial, es necesario advertir que la misma es un aspecto normativo independientemente de la intención o no, de cometer el acto mediante el cual se pueda perjudicar el mercado en general o a cualquiera de sus participantes. Pues simplemente la conducta realizada en el mercado debe ser idónea para que al final de cuentas, el actor siquiera, pueda obtener algún beneficio para sí o para un tercero así o para un tercero, así no haya sido ese su propósito. Al respecto, la doctrina ha manifestado “(...)que la finalidad concurrencial no depende del propósito y de la voluntad de quien lleva a cabo el comportamiento considerado. En particular, del específico propósito de obtener una mejora en la posición competitiva propia o el tercero, o de incrementar las contrataciones de las prestaciones propias o de un tercero, ni tan siquiera del conocimiento real o debido de la aptitud de la propia conducta para promover o asegurar las prestaciones propias o ajenas. Por el contrario, para que pueda apreciarse la asistencia de la finalidad concurrencial bastará y este es el objeto de la presunción legal, que el comportamiento considerado y realizado en el mercado, resulta objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias en el mercado o de un tercero. Esto es, objetivamente adecuado para influir en la estructura y

procesos del mercado, sea actualmente, sea en el futuro.” (José Massaguer, Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, de la Editorial Civitas, primera edición, página 121). En el caso bajo estudio, con independencia de los motivos que hayan impulsado a COMCEL a cobrar a los demás operadores lo mismo que estos se puedan cobrar entre sí, desconociendo las normas que manera particular, le imponen que deben cobrar una suma inferior; creó un escenario que resultó idóneo, para que su participación en el mercado pueda fortalecerse, así no haya sido ese su objetivo. Así pues, por estas razones no prosperará la excepción que presentó la parte demandada denominada, ausencia de fines concurrenciales. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS - Presupuestos para su configuración, configuración de la conducta /EXCEPCIÓN DE MÉRITO - Atipicidad del artículo 18 de la Ley 256 de 1996, no prosperidad de la excepción. En primer lugar, analizaré el acto de violación de normas. Para determinar las razones por las cuales COMCEL incurrió en el acto desleal de violación de normas, recordemos que “se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica.” Establece además que “La ventaja ha de ser significativa.” (Artículo 18, Ley 256 de 1996) De esto se deduce, que la configuración de la conducta desleal en comento, reclama la ocurrencia de los siguientes elementos: La infracción de una norma jurídica diferente a las

contempladas en la Ley 256 de 1996, la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de esa violación y que esa ventaja resulte ser significa. El acto desleal de violación de normas, exige que se verifique la transgresión de una norma jurídica del derecho positivo, esto es, en el sentido abstracto de la ley en tanto que este tipo de conducta desleal lo que pretende es asegurar el funcionamiento correcto del mercado, no preservar el cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico. De esta manera, la conducta que se le reprochó a COMCEL, fue la posición que adoptó frente a las disposiciones de la CRC (Resolución 4002, modificada por la Resolución 4050 de 2012), que son actos administrativos de carácter particular para ese operador, que le habían ordenado debido al estudio de mercado de telefonía móvil que realizó la CRC, que debía cobrar a los demás operadores de ese mercado, un valor diferente al que los otros operadores debían cobrarse entre sí, por el uso de interconexión de redes, lo que a lo largo de la actuación se le conoció como cargos asimétricos. La posición de COMCEL tiene su origen desde el momento en que la CRC publicó un proyecto el 19 agosto de 2014 que denominó “revisión de cargos de acceso a las redes móviles”, y que luego concluyó con la Resolución 4667 de 2014, pues a partir de observaciones y peticiones que le hizo a esa entidad, trataba de indagar acerca de que un acto administrativo de carácter general, no podía impactar o modificar a otros de carácter particular. De ahí que, para COMCEL, los cargos asimétricos que le fueron impuestos por actos

administrativos particulares, por las razones interpretativas que llegó a considerar, ya no le aplicaban, y se encontraban en igualdad de condiciones que los demás operadores, es decir, todos cobijados sin distinción por la Resolución 4660 de 2014. Sin embargo, existen elementos de juicio suficientes para establecer que la Resolución 4002 de 2012, modificada por la Resolución 4050 de 2012 siguen vigentes, por lo cual, COMCEL no podía ignorarlas y debía acatarlas, esta vez, acorde con la modificación que introdujo la Resolución 4660 de 2014, en particular en relación con los valores que se debía cobrar por el acceso de uso de interconexión de redes, los cuales se remitieron inicialmente a la Resolución 1763 de 2007, o la que a sus veces, la sustituye o modifica, en este caso la 4660 de 2014. Con lo visto hasta este punto, se puede tener por acreditado que el COMCEL vulneró unas normas que se encontraban vigentes relacionadas con la regulación del valor de los cargos por la retribución, que los operadores de telefonía móvil tienen entre sí, por la interconexión de sus redes. De ahí que, dada la vigencia de las Resoluciones 4002 de 2012 y 4050 de 2012, la Resolución 4660 de 2014 de la CRC, como expresamente lo indica en su artículo primero, lo que hizo fue modificar la tabla 3 del artículo 8º de la Resolución 1763 de 2007, con lo cual, al regular para todos los operadores de telefonía móvil los cargos de acceso entre redes, al mismo tiempo hizo que quedará regulada la tarifa que podía ofrecer particularmente COMCEL a los demás

operadores, pues para éste, hasta estos momentos sigue siendo el valor final de la tabla 3 mencionada. De manera tal que, al analizar conjuntamente las diferentes Resoluciones que han regulado el asunto de los cargos de acceso a redes de operadores de telefonía, se puede colegir que la expresión “valor final”, para determinar el valor que puede cobrar COMCEL a los demás operadores, entre ellos a MOVISTAR aquí demandante, corresponde al valor final que aparece en la tabla 3, actualmente vigente de conformidad con la Resolución 4667 de 2014 y que corresponde a 19,01 pesos, para el esquema de cargos por minuto uso, y a 7616.514,53 pesos, para la opción de cargos de acceso por capacidad. Ahora, en cuanto a la obtención de una ventaja competitiva y su significatividad, con ocasión a la vulneración de las normas previamente señaladas, esto es, las Resoluciones 4002 y 4050 de 2012 y 4660 de 2014, se advierte que dichos requisitos se encuentran acreditados. Sobre el particular, se debe decir que la existencia de la ventaja competitiva, parte de la misma regulación de la CRC, en tanto que, desde la Resolución 4002 de 2012, la CRC estableció que a partir de la posición que tiene ese operador en el mercado de voz saliente móvil, constató la presencia de una falla en el mercado a favor de COMCEL y en contra de los demás operadores. Por lo cual, si COMCEL pudiera pagar los mismos valores que los demás operadores, con ocasión de los cargos de acceso, la falla del mercado que se pretende corregir se mantendría y el mercado continuaría con ella, representando así, una desventaja para los demás proveedores

de servicios de telefonía móvil y una ventaja para COMCEL. Por lo tanto, se advierte que COMCEL sí incurrió en el acto de violación de normas, con lo cual, tampoco estaría llamada prosperar la excepción denominada atipicidad del artículo 18 de la Ley 256 de 1996. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL - Concepto, no configuración/EXCEPCIÓN DE MÉRITO - Atipicidad del artículo 7º de la Ley 256 de 1996, prosperidad de la excepción. Sobre si COMCEL incurrió en el acto de prohibición general, establecido en el artículo 7 de la Ley 256, acorde como este despacho ha sostenido, la cláusula general de competencia desleal prevista en nuestro ordenamiento en el artículo 7 de la ley 256, si bien tiene como función el ser un principio informador y un elemento interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera normal partir de la cual se derivan deberes específicos, y que está destinado a abarcar conductas desleales que no están contempladas en los artículos 8 a 19 de la citada Ley. De estas circunstancias se derivan dos consecuencias: En primer lugar, que la aplicación del artículo 7 no resulta viable, cuando la conducta se encuadra en otro tipo de acto desleal y en segundo lugar que, en el contenido de la cláusula general, no es procedente incorporar conductas específicamente enmarcadas los tipos específicos, pero que no pudieron ser probados. En consecuencia, dado que la conducta del demandado resulta constitutiva del acto desleal de violación de normas, no es posible tener por configurado el acto desleal, contemplado en el

artículo 7 de la Ley 256 de 1996. De ese modo, y por esa razón, se declarará que la excepción denominada atipicidad del artículo 7º de la Ley 256 de 1996, prospera. PERJUICIOS - Reconocimiento anticipado en decreto de medidas cautelares. En cuanto a las pretensiones económicas, la sociedad demandante solicitó el reconocimiento de perjuicios que, según la demanda, corresponden al mayor valor cobrado por COMCEL como cargo de acceso por la terminación de tráfico móvil en su red, para los meses de enero a marzo de 2015, y también por la terminación de tráfico a larga distancia internacional para el mes de enero de 2015. Adicionalmente, solicitó el reconocimiento de intereses moratorios según la demanda, a la tasa máxima permitida desde el momento en que cada una de las sumas relacionadas en la pretensión anterior se hizo exigible y hasta tanto, la suma debida sea efectivamente pagada. Sobre estas pretensiones debe decirse que, con ocasión de las medidas cautelares decretadas de manera anticipada en este proceso, lo que se logró fue anticipar materialmente el fallo en cuanto las pretensiones económicas de la demandante, pues COMCEL pagó los valores dejados de pagar con ocasión de seguir aplicando los cargos asimétricos, estipulados en la Resolución 4002 modificada por la Resolución 4050 de 2012. Prueba de ello es el propio reconocimiento que, sobre ese aspecto, hizo el gerente de negocios de la sociedad demandante Edison Pardo, en las preguntas que le hizo el despacho.

Elaboró: JJBV