SIC - Sentencia Rad.15-198633 de 2017

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 15 – 198633

Fecha de la providencia: 25/08/2017

Tipo de proceso: Proceso de competencia desleal

Demandante(s): SERVICIOS ONLINE S.A.S. – DESPEGAR.COM

Demandado(s): BOOKING.COM B.V. y BOOKING.COMO COLOMBIA S.A.S.

Juez: Gregory de Jesús Torregrosa Rebolledo TEMAS ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA – Conceptualización, no configuración.

El artículo 8 de la Ley 256 de 1996 señala que el acto desleal de desviación de clientela se configura en aquellos eventos en que la conducta del demandado tiene como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, las prestaciones mercantiles, o el establecimiento ajeno, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. Para que se tipifique este comportamiento, debe probarse, de un lado, que el acto es potencialmente apto, es decir, que sirve para desviar la clientela, o que verificado el hecho se compruebe que hubo una reorientación del consumidor hacia tal o cual actividad, prestación mercantil, o establecimiento ajeno. Además, debe acreditarse que esa desviación actual o potencial no fue legitima, esto es que resulte contraria a los usos honestos o a las sanas costumbres mercantiles. En el caso en concreto, BOOKING.COM B.V. usa frases tales como "los mejores precios" y "el precio mínimo garantizado", las cuales obedecen a una política de oferta para captar usuarios,

según las condiciones establecidas en el portal www.booking.com. Estas frases son una forma de capturar a los consumidores y disputarse la clientela entre los competidores. No corresponden a un actuar que pueda considerarse contrario a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en el mercado, más aún porque que BOOKING.COM B.V. no es quien ofrece los precios de los alojamientos que los usuarios visualizan a través de la página web. De igual manera, no hay evidencia en el expediente que indique que las ofertas fueron incumplidas por BOOKING.COM B.V., y que como consecuencia de ello se pueda determinar la existencia de una conducta potencialmente apta para desviar la clientela. En síntesis, no existe desviación de la clientela por parte del extremo demandado en beneficio propio o en detrimento de la sociedad demandante. ACTO DESLEAL DE ENGAÑO – No configuración de la conducta. BOOKING.COM B.V. es una plataforma virtual para que los hoteles, quienes son sus clientes, suban la información que será parte de las ofertas de alojamiento. En consecuencia, no se configura por parte de BOOIKING.COM B.V. una conducta de la que se predique un engaño, o se procure inducir a error a los consumidores, en relación con los precios de alojamiento que se ofrecen a través de su página web. En ese entendido, BOOIKING.COM B.V. no ha utilizado o difundido afirmaciones o aseveraciones que puedan considerarse incorrectas o falsas, frente a sus ofrecimientos o políticas basadas en las frases objeto de reparo por la sociedad demandante. Estas frases, si bien buscan captar clientes en relación con sus competidores, no están generando un engaño o error en el consumidor, por cuanto se le informa de manera clara al consumidor en qué

consiste la política de igualación de precios. Asimismo, no hay un soporte probatorio que dé cuenta que los clientes han sido inducidos en error al creer que BOOKING.COM B.V. genera los mejores precios en el mercado en comparación con el resto de los competidores. De esta manera, al no evidenciarse una conducta tendiente a engañar a los consumidores por parte de BOOKING.COM B.V., esta pretensión será desestimada. Finalmente, ha de resaltarse que respecto de este acto desleal, la sociedad accionante no formuló acusación para BOOKING.COMO COLOMBIA S.A.S. Además, el despacho no evidenció alguna prueba que indique que esta compañía incurrió en los supuestos de la presente conducta desleal. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS – Definición legal, no configuración de la conducta, marco normativo respecto de las agencias de viaje. El artículo 18 de la Ley 256 de 1996 establece que: "Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa". Al respecto, se debe señalar que no es cualquier tipo de norma vulnerada la que tipifica la conducta que se estudia, sino aquella que tiene incidencia en el comportamiento concurrencial de los competidores, permitiendo así un escenario jurídico en igualdad de condiciones. Para este propósito, resulta ineludible precisar la norma que se considera violada, probar su infracción, y acreditar que con esa vulneración el participante del mercado obtuvo un provecho significativo. Ahora bien, la sociedad demandante sustentó su acusación en las siguientes normas:

Primero, el artículo 61 de la Ley 300 de 1996, según el cual: "El Ministerio de Desarrollo Económico llevará un Registro Nacional de Turismo, en el cual deberán inscribirse todos los prestadores de servicios turísticos que efectúen sus operaciones en Colombia. Este registro será obligatorio para el funcionamiento de dichos prestadores turísticos y deberá actualizarse anualmente." Segundo, el artículo 62 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 12 de la Ley 1101 del 2006, señala: "Será obligatoria para su funcionamiento, la inscripción en el Registro Nacional de Turismo". La anterior normativa es aplicable a las "Agencias de Viajes y Turismo, Agencias Mayoristas y Operadores de Turismo". Tercero, el numeral 3 del artículo 77 de la Ley 300 de 1996 establece como un deber de los prestadores de los servicios turísticos: "Ajustar sus pautas de publicidad a los servicios ofrecidos, en especial en materia de precios, calidad y cobertura del servicio". Cuarto, el artículo 30 de la Ley 1558 de 2012, expresa: "El número que corresponda al Registro Nacional de Turismo deberá ser incluido en toda publicidad del prestador de servicios turísticos. Tanto los prestadores de servicios turísticos como las empresas de transporte, en el caso de anunciar precios, deberán incluir todos los impuestos del país o del exterior, tasas, cargos, sobrecargos o tarifas que afecten el precio final, la moneda de pago de los servicios ofrecidos y el tipo de cambio aplicable, si el precio estuviere indicado en moneda diferente a la de curso legal en Colombia. La infracción a lo dispuesto en este artículo se considerará publicidad

engañosa." Quinto, el artículo 84 de la Ley 300 de 1996 dispone: "Son Agencias de Viajes las empresas comerciales, constituidas por personas naturales o jurídicas, y que, debidamente autorizadas, se dediquen profesionalmente al ejercicio de actividades turísticas dirigidas a la prestación de servicios, directamente o como intermediarios entre los viajeros y proveedores de los servicios." Así las cosas, teniendo en cuenta las normas citadas, es preciso indicar que BOOIKING.COM B.V. no desarrolla funciones de agencia de viaje y turismo en forma directa, porque la actividad económica de la mencionada compañía se centra en el suministro de un portal de internet. Si en gracia de discusión se admitiera que BOOKING.COM B.V. sí tenía que estar inscrita en el Registro Nacional de Turismo y por ende violó las normas previamente citadas, no está probado el segundo elemento para la configuración del acto desleal estudiado, el cual consiste en la existencia de una ventaja competitiva significativa, por ende, la acusación no prosperará. Finalmente, respecto de BOOKING.COM COLOMBIA S.A.S. no se formuló acusación alguna, y el despacho tampoco encontró prueba que permitiera concluir que esta compañía incurrió en el acto desleal de violación de normas. En consecuencia, no se realizará un estudio adicional. CLÁUSULA DE PROHIBICIÓN GENERAL – Conceptualización, no configuración. La cláusula general de competencia desleal prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, si bien tiene como función el ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad de la competencia, es una verdadera norma a

partir de la cual se derivan deberes específicos. Esta norma está destinada a abarcar conductas desleales que no puedan enmarcarse dentro de los tipos contemplados en los artículos 8 al 19 de la Ley 256 de 1996. Circunstancia de la que se deriva que si dichos comportamientos aludidos como desleales son susceptibles de análisis bajo los tipos específicos, no puede llevarse un nuevo análisis mediante la aplicación del mencionado artículo. En el caso en concreto, el despacho evidencia que las imputaciones formuladas por la sociedad demandante para sustentar esta acusación, son las mismas en que se basó para atribuir responsabilidad a la pasiva respecto de los demás actos desleales ya analizados. Por lo anterior, no es procedente hacer un análisis adicional y las acusaciones formuladas serán desestimadas.

Elaboró: MTP