SIC - Sentencia Rad.15-261924 de 2017

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 15 - 261924

Fecha de la providencia: 19/12/2017

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): SU GAS DEL EJE CAFETERO S.A.S.

Demandado(s): MADIGAS INGENIEROS S.A. E.S.P.

Juez: Gregory de Jesús Torregrosa

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La sociedad demandante manifestó que se dedicaba a la instalación de la red interna del servicio de gas natural domiciliario.

2. La sociedad accionante alegó que la sociedad accionada ha desacreditado la labor que ejecuta la parte actora empleando megáfonos para indicar a sus usuarios que los materiales que emplea para la instalación del servicio de gas natural domiciliario no son óptimos.

3. La parte demandante indicó que la sociedad demandada prefirió usar el desprestigio, la confusión y en general todo tipo de prácticas desleales para captar usuarios.

4. La parte actora afirmó que la sociedad accionada ha obstaculizado el desarrollo de su actividad económica, al dilatar el proceso de suministro de gas natural a sus usuarios y hacer cobros injustificados, contraviniendo la normatividad aplicable al sector del servicio de gas natural domiciliario.

5. La sociedad demandante señaló que la sociedad demandada rechazó solicitudes de instalación del servicio de gas y no conectó los medidores de sus usuarios, debido a que no contaban con un contrato directo con la sociedad demandada.

6. La sociedad accionante manifestó que la sociedad accionada había presionado a sus usuarios

para contratar sus servicios.

7. La parte actora alegó que las conductas desplegadas por la sociedad accionada configuraron los actos desleales de confusión, descrédito, desviación de la clientela, engaño, pactos de exclusividad y violación de normas.

TEMAS ACTO DESLEAL DE CONFUSIÓN – No configuración. Según el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, el acto desleal de confusión atenta contra el interés del consumidor de garantizar su capacidad volitiva y decisoria a la hora de intervenir en el mercado. Así pues, el acto desleal en comento se configura en los eventos en que se ejecuta en el mercado y con fines concurrenciales, cualquier conducta que resulte idónea para provocar en los consumidores un error sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos o servicios que se le ofrecen; sin que para su tipificación sea indispensable la efectiva materialización de tal efecto perjudicial en el mercado, pues para ello basta con la existencia de un riesgo de confusión, esto es, de la potencialidad real de la conducta en cuestión para confundir. En el caso bajo estudio, el despacho considera que no se encontró imputación alguna que dé cuenta de la comisión del acto desleal de confusión. Lo anterior, debido a que, lo único que la parte actora indicó fue que la sociedad accionada prefirió usar el desprestigio, la confusión y la desviación de la clientela y en general todo tipo de prácticas desleales para captar usuarios. En adición, la sociedad accionante indicó que la sociedad accionada ha desacreditado la labor

que ejecuta, lo cual, a su juicio, configuró el acto desleal de desviación de clientela, confusión, descrédito y violación de normas. No obstante, el despacho considera que las manifestaciones antes reseñadas no son suficientes para cumplir con los supuestos de la norma y configurar el acto desleal de confusión, ya que no se aportó prueba alguna que demostrara que la conducta desarrollada por la sociedad demandada generara confusión respecto de los servicios que presta la sociedad demandante o su origen empresarial. Así pues, no se aportó prueba que acreditara que los usuarios de la sociedad accionante adquirieron o contrataron los servicios de la sociedad accionada, pensando que se trataban de los de la parte actora. Por lo que, se declarará que no se demostró la configuración del acto desleal de confusión.

ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE CLIENTELA – No configuración.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Competencia de Desleal, el acto desleal de desviación de la clientela tiene lugar en los casos en que la conducta del demandado tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. Para la configuración del acto desleal en comento, debe demostrarse, de un lado, que el acto es potencialmente apto para desviar la clientela o que verificado el hecho se compruebe que hubo la orientación del consumidor hacia tal o cual actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno. Además, debe acreditarse que la referida desviación actual o potencial no sea legítima,

esto es, que resulte contraria a los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles. En este caso, la sociedad accionante indicó que se configuró el acto desleal de desviación de la clientela, ya que la sociedad accionada rechazó solicitudes de instalación del servicio de gas y no conectó los medidores de sus usuarios, ya que no contaban con un contrato directo con la sociedad demandada. No obstante, a través de diversas respuestas a derechos de petición, se pudo establecer que la sociedad demandada señaló que para la instalación del medidor se requería la suscripción de contratos con condiciones uniformes. Así pues, el despacho pudo establecer que de acuerdo con los artículos 129 y 144 de la Ley 142 de 1994, el requisito de la suscripción de contratos con condiciones uniformes es indispensable para la prestación del servicio de gas natural domiciliario. En adición, en uno de los derechos de petición presentado por un usuario, el 7 de septiembre de 2015, la sociedad accionada indicó que exigía a todas las firmas instaladoras, como la de la sociedad accionante, la documentación completa que reúna los requisitos básicos para la instalación del servicio de gas natural domiciliario, los cuales deben reflejar, entre otros, los materiales empleados, los cálculos realizados, las memorias de cálculo, el comprobante de la consignación para la visita de verificación y el certificado de inspección. Así las cosas, en las respuestas negativas entregadas por la sociedad accionada se precisó que las razones por las cuales no se aceptaron las solicitudes de los usuarios de la parte actora fueron: la falta del comprobante de consignación bancaria; la presentación de memorias de cálculo erradas; y la falta de certificado de inspección emitido por el organismo de inspección.

Ahora bien, el despacho considera que a partir de las situaciones planteadas en este caso no se acreditó la efectiva o potencial desviación de la clientela de la sociedad accionante por parte de la sociedad accionada. Lo anterior, debido a que las conductas desplegadas por la sociedad demandada se encontraron conforme a su actividad comercial, justificando su actuar, sin que mediaran conductas contrarias a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. Por otra parte, respecto a que la sociedad demandada restringió de manera indebida la gestión comercial de la sociedad demandante, presionando a los usuarios para que contrataran con la sociedad accionada, no se aportó prueba alguna que pretendiera demostrarlo. De tal manera que, no se declarará probada la configuración del acto desleal de desviación de clientela. ACTO DESLEAL DE DESCRÉDITO – No configuración. En virtud del artículo 12 de la Ley 256 de 1996, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, al no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En ese orden de ideas, para que la conducta de un empresario pueda considerarse como apta para desacreditar las prestaciones o la actividad empresarial de un competidor es necesario que se lleve a cabo la emisión o divulgación de manifestaciones que sean inexactas, falsas o impertinentes. Además, que dichas alegaciones sean objetivamente aptas para perjudicar el

prestigio o buen nombre de otro agente en el mercado. Al respecto, se puede consultar la Resolución No. 32749 de 2004 de la Superintendencia de Industria y Comercio. En el presente caso, la acusación se fundó en que la sociedad accionada realizó actividades de desprestigio en contra de la sociedad accionante, empleado megáfonos mediante los que se divulgó que el material empleado por la sociedad demandante para instalar redes internas de gas domiciliario no era el indicado; creando así, dudas entre los usuarios respecto de contratar sus servicios. En adición, a lo largo del proceso, la sociedad demandante señaló que 36 usuarios fueron destinatarios de información que advertía de los supuestos riesgos de contratar su servicio de instalación. Sin embargo, no se aportó soporte documental que demostrara la circunstancia antes descrita. Ahora, en cuanto al comunicado dirigido a la Superintendencia de Industria y Comercio en el que diversas personas afirmaron que asesores de la sociedad accionada manifestaron que el material empleado por la sociedad accionante no era el indicado para instalar redes internas y que quienes tuvieran una instalación que contara con ese material no se le suministraría el servicio de gas; se debe indicar que no es posible establecer la veracidad de las afirmaciones contenidas en dicho documento, pues no se puede dilucidar si quienes lo firmaron son clientes o usuarios de la sociedad demandante, lo cual impide validar la calidad e idoneidad de esas personas y las condiciones de tiempo, modo y lugar asociadas. Por lo expuesto, se determina que no obran pruebas en el expediente que demuestren la comisión del acto desleal de descrédito, de manera que, la pretensión encaminada a que se

declare su prosperidad no será acogida.

ACTO DESLEAL DE PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD – No configuración.

Según el artículo 19 de la Ley de Competencia Desleal, “se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales.” Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado que: “El veto legal a los pactos de exclusividad, si ellos tienen por objeto o generan una pérdida parcial o total de competitividad en el mercado, sin duda alguna contribuye a promover la libre competencia. En realidad, el legislador ha querido reservar la licitud de este tipo de pactos a los eventos en que no produzcan detrimento alguno a la competencia libre en los mercados. Por ello si bien la prohibición no es absoluta, de todas formas si lo es cuando se proyecta en una disminución así sea mínima de la competencia. Sin embargo, si la disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente.” (Corte Constitucional. Sentencia C535 de 1997. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz). En el caso bajo estudio, el despacho no encuentra que las situaciones fácticas planteadas

tengan relación alguna con el acto desleal de pactos desleales de exclusividad. Por lo que, no se declarará probada la conducta en comento. ACTO DESLEAL DE ENGAÑO – No configuración. El artículo 11 de la Ley 256 de 1996 establece que: “En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.” Así pues, para la configuración del acto desleal enunciado se hace necesario que la conducta efectuada por el sujeto pasivo de la demanda induzca al público a error respecto de las actividades, prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. Es decir, se requiere que el comportamiento inductivo del autor provoque una reacción entre los consumidores con base en información que no corresponda a la verdad. En suma, se trata de ofrecer una falsa representación de la realidad que induzca a error, siquiera de manera potencial, al receptor de dicha información. Al respecto, se puede consultar

a la autora Silvia Barona Vilar en su texto Competencia Desleal. Tutela Jurisdiccionalespecialmente proceso civil - y extrajurisdiccional en la página 372. En el presente caso, tal como se indicó al analizar el acto desleal de confusión, con base en los hechos descritos, el despacho no advirtió acusación alguna que constituya una realización efectiva del acto desleal por parte de la sociedad accionada. En adición, no se encontró demostrado que la sociedad demandada desacreditara la labor realizada por la sociedad demandante respecto de la instalación de red interna de gas natural domiciliario. Tampoco que la sociedad accionada desplegara acción alguna que generara error en los suscriptores del servicio de gas frente a la actividad o prestaciones mercantiles de la sociedad accionante. Por lo que, no se declarará probada la configuración del acto desleal de engaño. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS – No configuración. De acuerdo con el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal, “se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa.” Así pues, es preciso prever la vulneración de una disposición vigente aplicable a la actividad que involucra a las partes. En adición, el acto desleal de violación de normas “pretende asegurar el funcionamiento correcto del mercado, no preservar el cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico.” (García Pérez, Rafael. Ley de Competencia Desleal. Thomson Aranzadi. Pág. 367).

Conforme a lo anterior, es posible colegir que no cualquier tipo de norma vulnerada tipifica la conducta que ahora se estudia, sino aquellas que tienen incidencia en el comportamiento concurrencial de los competidores, permitiendo un escenario jurídico en igualdad de condiciones. Ahora, para este propósito resulta ineludible precisar la norma que se considera violada, probar su infracción y acreditar que, con ocasión de esa vulneración, el participante en el mercado obtuvo un provecho. En este caso, la sociedad demandante alegó que la sociedad demandada vulneró el capítulo 5.3.5 de la Resolución 067 de 1995. Sin embargo, no indicó una relación de causalidad entre las conductas desplegadas por la sociedad accionada y el contenido de esta norma que implicara la afectación del comportamiento concurrencial del suministro de gas o demostró que la sociedad demandada restringió o descontinuó el suministro de gas al usuario. Por lo que, dicha norma no se encuentra violada. Respecto del capítulo 7.1.6 de la Resolución 067 de 1995, la sociedad demandante manifestó que una vez que la sociedad demandada recibía la documentación de sus usuarios y que al realizar la respectiva visita, solo ejecutaba un registro fotográfico del trazado de la tubería, dilatando el proceso por más de 30 días. No obstante, la sociedad accionante se abstuvo de aportar prueba alguna que indicara que la sociedad demandada violó dicha disposición. En cuanto a los demás capítulos de la Resolución 067 de 1995 reseñados en la demanda, no se formuló acusación fáctica alguna para determinar la transgresión o vulneración por parte de la

sociedad demandada. De manera que, dicha norma no se encuentra vulnerada. Respecto del numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se debe aclarar que no existe prueba alguna que demuestre que existió un acuerdo entre la sociedad accionada y otro agente del mercado que tuviera por objeto o como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o canales de comercialización. Por lo que, la norma antes referida no se encuentra violada. Ahora, en lo referente al artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, no se aportó prueba de abuso de la posición de dominio en el mercado de instalación de redes internas o suministro de gas domiciliario. De tal manera que, dicha norma no se encuentra vulnerada. Frente al artículo 9 y 30 de la Ley 142 de 1994, la sociedad demandante indicó que la sociedad demandada vulneró los derechos de los usuarios a recibir servicios públicos y que la conducta desplegada por la sociedad accionada restringe de manera indebida su gestión comercial. Sin embargo, es claro que la simple acusación no es suficiente para determinar la violación de la norma y la sociedad accionante no aportó prueba alguna. En lo referente a la vulneración del artículo 97 de la Ley 142 de 1994, el artículo 4 de la Resolución 059 de 2012 ha establecido que para la distribución del servicio de gas natural domiciliario se podrá realizar un cobro para la realización de las revisiones previas y periódicas. De manera que, el despacho no encuentra que la sociedad accionada al efectuar un cobro violara la mencionada norma. Además, previo al inicio de la presente acción, la sociedad

demandante no presentó reparo alguno frente a los valores pagados. Ahora bien, a partir de la Resolución 059 de 2012 en su artículo 3 se encontró que para la instalación de gas debe existir una revisión previa y la expedición de un certificado de conformidad, aspectos que a consideración de este despacho indican que la sociedad demandada actuó conforme a la ley. Con lo expuesto, el despacho determina que no existió violación de norma alguna, de manera que, al no cumplirse el primer supuesto del artículo 18 de la Ley 256 de 1996 no es posible declarar probada la configuración del acto desleal. Por lo que, la totalidad de las pretensiones de la demanda serán negadas. JURAMENTO ESTIMATORIO – Sanción, artículo 206 del Código General del Proceso. Teniendo en cuenta que en el presente asunto opera lo señalado en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 943 de 2014, el despacho procederá a establecer una sanción equivalente al 5% de lo pretendido. Lo anterior, debido a que la sociedad demandante no demostró en absoluto el valor del juramento estimatorio. De manera que, se sancionará a la sociedad accionada con la suma de $5.126.863 pesos.

Elaboró: LOS

Revisó: AMM