SS - Oficio 220-44163

220-44163, 09 de septiembre de 2004 Ref. Deudas garantizadas con fiducia mercantilla deudora en proceso de liquidación obligatoria Me refiero a su oficio radicado en esta Superintendencia con el número 2004-01-102556, a través del cual formula los interrogantes abajo señalados, los cuales se resolverán en el orden propuesto: 1. ¿Cuándo en la liquidación obligatoria existen deudas garantizadas por fiducia mercantil, los créditos se solucionan conforme a la calificación y graduación que realice el juez, pero los bienes objeto del fideicomiso cómo se transfieren al liquidador? Sobre el particular, me permito manifestarle que mientras el artículo 1226 del Código de Comercio establece que en virtud del negocio de fiducia mercantil, el fideicomitente transfiere uno o más bienes suyos al fiduciario con una finalidad determinada; y el 1227 ibidem dispone que los bienes objeto de la fiducia sólo garantizan las obligaciones relacionadas con la ejecución del contrato, y, en tal sentido, no forman parte de la prenda general de los acreedores del fiduciario, el artículo 1233 del mismo ordenamiento señala que los bienes dados en fiducia deben mantenerse separados del resto de los activos propios del fiduciario y de otros bienes que igualmente le hubieran sido entregados en fiducia; formando un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo (La negrilla para llamar la atención).

De lo dicho tenemos: a.

Existe una transferencia de bienes del fiduciante al fiduciario b. Es un derecho personal c.

Los mismos no pueden ser utilizados en interés del fiduciario y debe separarlos de su propio patrimonio, razón por la que hablamos de un patrimonio autónomo d. Aquellos deben destinarse a la finalidad específica dada por el fiduciante en el contrato de fiducia. e. La fiduciaria obra a nombre del fiduciante, es decir, no en el propio ni del patrimonio autónomo. f. Los bienes tienen como fin único el de amparar o respaldar el cumplimiento de determinadas obligaciones radicadas en cabeza del fideicomitente o de un tercero, en la modalidad de garantía o respaldo de aquellas. g. El vocero de los bienes fideicomitidos es el fiduciario. h. Los bienes se encuentran por fuera de la garantía general de los acreedores del fiduciario. De otro lado, pero relacionado con la razón de ser de la liquidación obligatoria, anotemos que ella busca realizar los bienes del deudor a efectos de atender en forma ordenada las obligaciones a su cargo.

Incorporando lo afirmado vemos: I) Con relación a los acreedores con garantía fiduciaria: En condiciones normales, la regla general es que los bienes entregados a la fiduciaria deben cumplir las finalidades del constituyente, no obstante, la situación de entrar éste a un proceso concursal tiene efectos indiscutibles sobre el negocio jurídico que se comenta, a tal punto que los derechos fiduciarios que ostentan los acreedores y que la fiducia garantiza, sencillamente se suspenden, por lo que en aplicación del principio de la colectividad, deben los acreedoressin distingo alguno hacerse parte dentro del respectivo trámite en comento, incluyendo los tenedores de los certificados de garantía fiduciaria, habida

consideración que éstos no deben considerarse como fuente de pago privilegiado sobre los intereses de los demás acreedores, e incluso de la misma deudora, la razón: "el contrato de fiducia por sí solo no puede extinguir los créditos a cargo del deudor en concordato y por ello todos los acreedores, sin distingo alguno, siendo o no beneficiarios de una fiducia en garantía, deben hacerse parte en el proceso concursal o asumir los riesgos de la ausencia." II) Con relación a los bienes: "A partir de la inscripción de la providencia de apertura del trámite liquidatorio todo pago o extinción de obligaciones a cargo del deudor deben cobrarse en el trámite liquidatorio y se sujetan a la Ley 222 de 1.995, por ello no puede el beneficiario solicitar a la fiduciaria que haga efectiva la garantía y proceda a ejecutar el contrato de fiducia, violando disposiciones liquidatorias y principios que rigen el proceso concursal, como es la par conditio creditorum". Es decir, los bienes amparados con la figura del patrimonio autónomo, cuando se inicia el proceso concursal, no pueden ser excluidos de éste, al ser el escenario natural predispuesto por la ley para el cobro de las acreencias a cargo de la sociedad. Además, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1240 del Código de Comercio, numeral 2, una de las causales para la extinción del negocio fiduciario lo constituye la imposibilidad absoluta de realizar los fines, lo que conduce inexorablemente al reintegro de los bienes del patrimonio al fiduciante, hoy deudor concursado, y de no darse aquel, el liquidador debe incoar la acción revocatoria concursal, y si la venta del activo que conforma el

patrimonio autónomo se hizo dentro de los doce meses anteriores a la apertura del proceso concursal, es procedente incoar la acción pauliana. Así, iniciado el procedimiento de la liquidación obligatoria, el liquidador se encuentra facultado para solicitar a la Superintendencia de Sociedades que ordene la cancelación de los certificados de garantía y a su vez disponga que la fiduciaria enajene los bienes que conforman el patrimonio autónomo, cuando el deudor haya transferido los bienes a una fiducia mercantil con el fin de garantizar obligaciones propias y existan acreencias insolutas de cualquier clase, salvo que la fiducia se ajuste a lo previsto en el numeral 7º del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, sin perjuicio de las prelaciones legales de primer grado. El producto de dicha venta se destinará al pago de las obligaciones del deudor respetando la prelación legal de créditos. Corolario con esto último, la ley asimila a los acreedores beneficiarios de la garantía a acreedores con garantía real prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos, y su pago preferente sobre las acreencias distintas de las de primera clase, anteriores o posteriores a la constitución de la fiducia. Pero igual puede ocurrir que la fiduciaria no pueda vender los bienes, en cuyo caso resulta lógico decir que aquellos deben ingresar a la masa de la liquidación, previo su inventario, en cuyo caso deberá seguirse el procedimiento que para el efecto ha señalado la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 67 y 68 de la ley de

Reestructuración Económica (550). Por último, es pertinente anotar que para proceder en la forma descrita, el auto de graduación y calificación de créditos debe encontrarse ejecutoriado, y los bienes que componen el patrimonio a liquidar a la par que insuficientes para cancelar el pasivo, estén avaluados. 2. ¿Cuándo la entidad fiduciaria se encuentra en estado de liquidación, (art. 1240 c.cio 7) el juez puede inmediatamente decretar la terminación de ese negocio jurídico o debe el liquidador tramitar un proceso independiente? Conforme lo manifestamos en principio, una de las razones de los patrimonios autónomos, lo constituye el hecho de que los bienes pertenecientes a la fiduciaria no pueden confundirse con los entregados por el fideicomitente. De este modo, debe el liquidador de la fiduciaria proceder a su exclusión y realizar el inventario que corresponda para ser entregados, en un caso como el que nos ocupa, al liquidador de la sociedad concursada. Espera de esta forma la Entidad haber dado respuesta a los interrogantes planteados, haciéndole saber que los alcances del concepto son los señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.