TA CAQ - 18001-33-33-002-2019-00588-01-(15-03-2023)

Tribunal Administrativo de l Caquetá Sala Segunda de Decisión

Magistrada Ponente : Angélica María Hernández Gutiérrez

Florencia, marzo quince (15) de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01

Tema: Reajuste del subsidio familiar de soldados profesionales.

Acta número 19.

ASUNTO

Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de n ulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.1

1.1.1. Pretensiones.

Yeison Alexander Olaya Romero , por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que:

1. Se declare la nulidad del Oficio 20193110461401 del 12 de marzo de 2019 «por encontrarse viciado de nulidad al haber sido expedido con violación de las normas en que deberían fundarse».

1 Expediente digitalizado, archivo 01, pág. 2.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

encontrarse viciado de nulidad al haber sido expedido con violación de las normas en que deberían fundarse».

1 Expediente digitalizado, archivo 01, pág. 2.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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1. Se ordene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reajustar el subsidio familiar de cada uno en las condiciones establecidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% del sueldo básico más el 100% de la prima de antigüedad.

1. Se ordene reliquidar las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales y, en consecuencia, el pago de las diferencias causadas por el reajuste del subsidio familiar.

1. Se disponga que la sentencia debe cumplirse en los términos del CPACA.

1.1.2. Hechos.

Fundaron las pretensiones en los siguientes:

1. Se vinculó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional en vigencia del Decreto 1794 de 2000.

1. En la actualidad se encuentra en servicio activo como soldado profesional en el Batallón de Ingenieros 12 “Gr. Liborio Mejía”.

1. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 contempla el derecho de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho a devengar el subsidio familiar en cuantía del 4% del salario básico más la prima de antigüedad.

1. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 contempla el derecho de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho a devengar el subsidio familiar en cuantía del 4% del salario básico más la prima de antigüedad.

1. Mediante el Decreto 3770 de 2009, el Gobierno Nacional derogó el subsidio familiar contenido en el artículo 11 referido anteriormente.

1. Con el Decreto 1161 de 2014, el Gobierno Nacional creó un nuevo subsidio familiar para los soldados profesionales que se vieron afectados por la derogatoria del Decreto 1794 de 2000, en cuantía del 20% de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más un 3% por el primer hijo, 2% por el segundo y 1% por el tercero, sin que pudiera sobrepasar el 26% de la asignación básica del soldado profesional.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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1. Cuando entró en vigencia el Decreto 1161 de 2014, solicitaron el reconocimiento de subsidio familiar. La entidad accedió a la petición, pero lo liquidó en los términos de ese decreto, no del Decreto 1794 de 2000.

1. El Consejo de Estado en la sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, por el cual se había derogado el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en consecuencia, esta norma

efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, por el cual se había derogado el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en consecuencia, esta norma cobró vigencia con efectos retroactivos, «siendo plenamente aplicable para los Soldados Profesionales que cu mplieron con los requisitos para acceder a este beneficio desde el año 2009 en adelante» (pág. 3).

1. El 15 de febrero de 2018 solicitó la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad del Decreto 1161 de 2014 y el reajuste del subsidio familiar, sin e mbargo, esta fue negada mediante el acto administrativo acusado.

1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación.

Consideró transgredidos los artículos 4, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, las Leyes 4 de 1992 (art. 2) y 319 de 1996 (art. 4); los Decretos 1794 de 2000 (art. 11), 3770 de 2009 (art. 1 y 2), 1161 de 2014 (art. 1); los artículos 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y la Observación 14 del Comité Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas.

Argumentó que la regresividad aplicada en el reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales se mantuvo con el Decreto 1161 de 2014 , en tanto se creó un régimen desfavorable, con el cual se pretendió subsanar la inconstitucionalidad de la eliminación de dicha prestación social.

soldados profesionales se mantuvo con el Decreto 1161 de 2014 , en tanto se creó un régimen desfavorable, con el cual se pretendió subsanar la inconstitucionalidad de la eliminación de dicha prestación social.

Dijo que, en aplicación del principio de progresividad de los derechos laborales, tienen el derecho a devengar el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual recobró su vigencia con efectos hacia el pasado y permite ga rantizar que la totalidad de soldados profesionales reciban esta prestación social en las mismas condiciones. Manifestó que el Decreto 1161 de 2014 viola el principio de prohibición de regresividad y el derecho a la igualdad.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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1.2. Contestación de la demanda.2

La Nación, Ministerio de D efensa, Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda. Arguyó que no existe prueba de que el acto administrativo haya sido expedido con violación de las normas en que debía fundarse, y por tal motivo goza de plena ejecutoriedad. Además, señaló que no es procedente el reajuste, por cuanto la prestación social del subsidio familiar fue reconocida en virtud de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, los cuales estaban vigentes para la época de la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar que hizo el demandante, no siendo aplicable el Decreto 1794 de 2000.

1.3. Sentencia de primera instancia.3

los cuales estaban vigentes para la época de la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar que hizo el demandante, no siendo aplicable el Decreto 1794 de 2000.

1.3. Sentencia de primera instancia.3

En la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021 , el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

Luego de examinar el marco normativo y jurisprudencial, procedió a resolver el caso concreto. Dijo que el 28 de febrero de 2015 le fue reconocido al demandante el subsidio familiar por el matr imonio con la señora Vianed Ortiz Rendón, conforme al Decreto 1161 de 2014.

Dijo que no se aportó copia del registro civil de matrimonio o escritura pública de protocolización de la unión marital de hecho que permitiera verificar la fecha de consolidación del derecho subjetivo y, por tanto, la norma aplicable al caso. Por ello, concluyó que resultaba imposible «realizar el estudio del medio de control».

1.4. Recurso de apelación.4

Inconforme con la decisión, la parte actora presentó el recurso de apelación con los siguientes cargos:

1. La sentencia de primera instancia no abordó la vulneración del principio de progresividad y prohibición de regresividad en materia laboral.

2 Expediente digitalizado, archivo 2, pág. 40. 3 Expediente digital, archivo 12. 4 Expediente digital, archivo 14.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero

Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

3 Expediente digital, archivo 12. 4 Expediente digital, archivo 14.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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Sostuvo que el a quo no abordó si la creación de un nuevo régimen, este es, el previsto en el Decreto 1161 de 2014, vulnera el principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales, toda vez que desmejoró la cuantía de la prestación social par a los soldados profesionales.

Indicó que el subsidio familiar es una prestación social creada tanto para los trabajadores públicos como privados para aminorar las contingencias y aliviar las cargas económicas propias de la conformación de un núcleo famil iar. Seguidamente, expuso que el Decreto 1794 de 2000 creó el derecho a este emolumento en cuantía del 4% de la asignación básica más el 100% de la prima de antigüedad, sin embargo, el Decreto 1161 de 2014 lo reconoce en cuantía máxima del 26% de la asignación básica.

Insistió en que dentro de una misma categoría de servidores públicos como los soldados profesionales que cumplen las mismas funciones, se someten a iguales riesgos y están sujetos a las mismas obligaciones, a pesar de haberse vinculado en la vigencia del Decreto 1794 de 2000, perciben un subsidio familiar en cuantías diferentes, sin que exista una razón suficiente y razonable para tal diferenciación.

sujetos a las mismas obligaciones, a pesar de haberse vinculado en la vigencia del Decreto 1794 de 2000, perciben un subsidio familiar en cuantías diferentes, sin que exista una razón suficiente y razonable para tal diferenciación.

Refirió la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017 para señalar que la misma vulneración ocurre con el Decreto 1161 de 2014, toda vez que se encuentran en una situación desigual en relación con aquellos que lograron acceder al ré gimen del Decreto 1794 de 2000. Coligió que, en virtud del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas laborales, debe acudirse al régimen del subsidio familiar que garantice el cumplimiento del principio de progresividad.

A su juicio, no es admisible que se acepte que el Decreto 1161 de 2014 debe continuar surtiendo efectos para aquellos soldados profesionales que solicitan su inaplicación por inconstitucionalidad, toda vez que ha perdido sus fundamentos de hecho y derecho a l haberse expedido para crear un nuevo subsidio familiar ante la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2011 y que fue declarada nula por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Por lo anterior, concluyó que el Decreto 1161 de 2014 nunca debió ser expedido porque el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 mantiene su vigencia y extiende sus efectos hasta la actualidad.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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1. La sentencia de primera instancia omitió el análisis de los efectos de la nulidad ex tunc del Decreto 3770 de 2009.

Señaló que en la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, se declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, luego cobró vigencia el Decreto 1794 de 2000 y sus efectos se extienden a todos los soldados profesionales, incluso para quienes solicitaron el reconocimiento del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 de 2014. Agregó que «los soldados profesionales que solicitaron y se les reconoció el Subsidio Familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, no tienen una situación jurídica consolidada que les impida acceder al reajuste de dicha prestación conforme al artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000.» (pág. 4).

Manifestó que el Decreto 1161 de 2014 debe ser inaplicado por inconstitucionalidad, al contener un régimen lesivo y desmejorar el derecho laboral de los soldados profesionales, máxime si no se produjo la subrogación normativa.

1.5. Trámite de segunda instancia.

Mediante el auto proferido el 17 de septiembre de 2021, se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por las partes contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021 por

1.5. Trámite de segunda instancia.

Mediante el auto proferido el 17 de septiembre de 2021, se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por las partes contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.5 Ningún sujeto procesal se pronunció.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Problema jurídico.

Consiste en determinar si el señor Yeison Alexander Olaya Romero tiene derecho a que se le reajuste y pague el subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del

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Decreto 1794 de 2000 y, en consecuencia, se le reliquiden las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales.

Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales; ii) sobre el subsidio familiar para los soldados

demás emolumentos laborales.

Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales; ii) sobre el subsidio familiar para los soldados profesionales; iii) de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 p roferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009; iv) hechos probados; v) análisis de la Sala. Caso concreto.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial.

2.3.1. Régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales.

En la Ley 131 de 1985 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario », se estableció la posibilidad de que quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, así:

Artículo 2º. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiend o prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Y en el artículo 3º dispuso que las personas a que se refiere el artículo 2º quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, entre otras cosas, al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares.

Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación

prestacional de los soldados de las fuerzas militares.

Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% del m ismo salario y una bonificación de navidad, y que cuando fueran dados de baja se harían acreedores a una suma igual a un mes de bonificación por cada año de servicio y proporcional a las fracciones de meses a que hubiera lugar.

Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 «Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares », en el que se creó la categoría de soldado profesional y se estableció que, además de los que ingresaban por primera vez, también podían serSentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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enlistados como soldados profesionales los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, es decir, como soldados voluntarios; pero para ello debían expresar al comandante de fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación.6

En lo concerniente al régimen salar ial y prestacional de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 38 del Decreto Ley 1793 de 20007, expidió

de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación.6

En lo concerniente al régimen salar ial y prestacional de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 38 del Decreto Ley 1793 de 20007, expidió el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntarios.

Igualmente, en los artículos 2, 3, 4, 5, 9 y 11 se estableció que los soldados profesionales, sin distinción alguna, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico.

2.3.2. Subsidio fa miliar como partida computable para los soldados profesionales.

De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se define de la siguiente manera:

Artículo 1°. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.”

básico de la sociedad.

Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.”

“Artículo 2°. El subsidio familiar no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso.

6 ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior. PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 d e diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 7 ARTÍCULO 38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacio nal expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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Conforme a lo transcrito, se observa que fue concebido como una prestación social que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C -508 de 1997 sostuvo que el subsidio familiar ostenta una triple condición, esto es: i) la de prestación legal de carácter laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio.

En otras palabras, es una prestación social cuya finalidad es la de solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad.

El Decreto 1794 del 2000 definió la asignación básica de los soldados profesionales, y en su artículo 11, estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar así:

ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad . Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando

familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad . Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto ley 1794 de 2000, por lo que los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, dicha norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, en los siguientes términos:

Artículo 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

(…)

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Seguidamente, con el objeto de eliminar la desigualdad creada en contra de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual seSentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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profesionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual seSentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían, en el marco de la derogatoria ya referida, y además señaló que dicha partida sería tenida en cuenta como computable para liquidar la asignación de retiro, así:

ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro

permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún ca so el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veinti séis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago. PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previ sto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.

2.3.3. Sentencia del 8 de junio de 2017 del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Por medio de la sentencia en mención, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante la cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Para arribar a tal conclusión, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo efectuó el siguiente análisis:

(…) la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dosSentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido

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posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constitui