TA VAL - Sentencia 76111-33-33-002-2019-00114-01 (13-03-2025)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por el FOMAG contra la sentencia No. 124 del 13 de agosto de 2021, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES1

El señor OSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA , mediante apoderado judicial present ó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO2, pidiendo que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en: i) la Resolución No. 310-059-825 del 5 de septiembre de 2018 y el ii) Oficio No. 310 -44 del 2 de octubre de 2018 , a través de los cuales la entidad demandada negó al actor el pago de una pensión de sobreviviente con ocasión al fallecimiento de su compañera permanente, la docente LUZ AIDA CONCHA

RAMIREZ.

De igual forma, solicita que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar en favor del demandante una pensión de sobreviviente en

RAMIREZ.

De igual forma, solicita que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar en favor del demandante una pensión de sobreviviente en favor del actor a partir del 19 de enero de 2010 de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 por ser el régimen pensional más favorable a su situación pensional, incluyendo para el efecto todos los factores salariales devengados por la docente en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento.

1 Folios 3 a 5 del documento denominado “ 01-ExpedienteElectronicoFolios1-71” contenido en el expediente digital de primera instancia obrante en el aplicativo SAMAI. 2 En adelante UGPP.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 76111-33-33-002-2019-00114-01

DEMANDANTE: OSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA

acc@jurex.com.co

DEMANDADO:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_dmhernandez@fiduprevisora.com.co ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIATribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 2 de 14 Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG

Finalmente pide que los valores a cancelar por concepto del retroactivo pensional sean debidamente ajustados e indexados y además se cumpla lo decidido en el fallo en los

Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG

Finalmente pide que los valores a cancelar por concepto del retroactivo pensional sean debidamente ajustados e indexados y además se cumpla lo decidido en el fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene a la demandada a cancelar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

2.2. HECHOS3

La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así:

Se expone en la demanda que la señora LUZ AIDA CONCHA RAMIREZ fue vinculada como docente en provisionalidad en el Municipio de Tuluá desde el 22 de agosto del año 2000, en donde laboró de forma ininterrumpida hasta el 19 de enero de 2010, fecha en la cual falleció reportando un periodo total de servicios superior a 9 años, tiempo en el que realizó las respectivas cotizaciones con destino al sistema general de pensiones.

Que, el demandante y la referida docente iniciaron públicamente su relación como compañeros permanentes en el año 1985 y producto de ello procrearo n un hijo, manteniéndose su vínculo hasta el momento en que la causante falleció; razón por la cual, el 28 de octubre del año 2014 el actor solicitó ante la demandada el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, pero esta le fue negada a travé s de Resolución No. 310059-825 del 5 de septiembre de 2018, acto contra el que interpuso recurso de reposición que fue resuelto negativamente mediante Oficio No. 310-44 del 2 de octubre de 2018.

Argumenta que la pensión de sobrevivientes solicitada debe ser reconocida de conformidad

que fue resuelto negativamente mediante Oficio No. 310-44 del 2 de octubre de 2018.

Argumenta que la pensión de sobrevivientes solicitada debe ser reconocida de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 por ser la norma más favorable a sus circunstancias, en comparación con lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972 que sería, en principio, la norma que regula la materia.

2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4

Del escrito de demanda se extrae que la parte actora considera que los actos administrativos demandados vulneran los artículos 44, 48 y 53 de la Constitución Política y 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, al no reconocerse la pensión de sobreviviente co n base en esta última norma en virtud del principio de favorabilidad a pesar de que cumple los presupuestos para ello.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5

La entidad demandada contestó la demanda de forma oportuna, oponiéndose a la prosperidad de las pre tensiones planteadas en la misma, argumentando que la norma aplicable al presente asunto en materia de pensión de sobreviviente es el Decreto 224 de 1972 el cual exige que el docente, al momento de su fallecimiento haya acreditado un total de 18 años de servicio continuos o discontinuos para causar ese derecho, lo que no ocurre en este evento; aunado a que las disposiciones normativas contenidas en la Ley 100 de 1993 no pueden emplearse para reconocer la pensión solicitada; en la medida que, el artículo 279 de esa ley prohíbe expresamente su aplicación a los afiliados al FOMAG.

2.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6

no pueden emplearse para reconocer la pensión solicitada; en la medida que, el artículo 279 de esa ley prohíbe expresamente su aplicación a los afiliados al FOMAG.

2.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6

3 Folios 5 a 6 ibidem. 4 Folios 6 a 8 ibidem. 5 Folios 52 a 62 ibidem. 6 Folios 9 a 29 del documento denominado “04-ExpedienteElectronicoFolios202-248 (1)” contenido en el expediente digital de primera instancia obrante en el aplicativo SAMAI.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 3 de 14 Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga, mediante sentencia No. 124 del 13 de agosto de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Así, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho condenó al FOMAG a pagar una pensión de sobreviviente en favor del demandante a partir del 16 de mayo de 2016, por efectos de la prescripción y de conformidad con los lineamientos dados en el fallo. De igual forma se condenó en costas a la entidad demandada, fijándose como agencias en derecho una suma igual al 4% del valor de las pretensiones reconocidas. Las demás pretensiones fueron negadas.

Para arribar a esa conclusión, el a quo indicó que los medios de convicción demostraron que la causante falleció el 19 de enero de 2010 y que para ese momento había laborado como

Para arribar a esa conclusión, el a quo indicó que los medios de convicción demostraron que la causante falleció el 19 de enero de 2010 y que para ese momento había laborado como docente oficial un total de 9 años, 9 meses y 28 días; esto es, 512 semanas, por lo que, si bien no se cumplían los requisitos dispuestos en el Decreto 224 de 1972 para causar el derecho pensional solicitado al n o haber laborado un mínimo de 18 años, si se cumplía el presupuesto establecido en la Ley 100 de 1993 respecto a haber cotizado siquiera 50 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento; luego entonces, esta última norma resultaba aplicable por ser más favorable al demandante.

Que además de ello, en los términos de la referida Ley 100 de 1993 también se demostró que el actor contaba con más de 30 años para el momento en que la docente falleció y que, las declaraciones extraprocesales ren didas por los señores MARÍA ANGELA CONCHA RAMÍREZ, DIANA MILET IDARRAGA CHAVEZ y OSCAR HERNANDO PELÁEZ cuyo contenido fue ratificado en el proceso contencioso, demostraron que existió una convivencia ininterrumpida entre la causante y el demandante desde el año 1994 hasta la fecha de fallecimiento de aquella dada el 19 de enero de 2010, acreditándose con ello el requisito de convivencia no inferior a 5 años inmediatamente anteriores al deceso.

En razón a ello, concluyó que el actor era merecedor de una p ensión de sobreviviente liquidada en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 en cuantía del 45% del

En razón a ello, concluyó que el actor era merecedor de una p ensión de sobreviviente liquidada en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 en cuantía del 45% del salario base de cotización de la causante al momento de su fallecimiento, incluyendo los factores salariales sobre los cuales cotizó y que estuviesen contenidos en el artículo 1° del Decreto No. 1158 de 1994.

Por otro lado, en aplicación de lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 se dispuso prescribir los valores causados y no pagados con anterioridad al 16 de mayo de 2016, tomando como referente la radicación de la demanda dada el 16 de mayo de 2019, en la medida que, el derecho pensional se hizo exigible desde el fallecimiento de la causante ocurrido el 19 de enero de 2010 y oportunamente se radicó petición solicitando la prestación el 28 de octubre de 2014, pero la demanda no fue presentada durante los 3 años posteriores.

Finalmente, en cuanto a los intereses moratorios solicitados en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se concluyó que no era posible su reconocimiento, en la medida que, esa sanción era predicable respecto a la mora en el pago de las mesadas pensionales ya reconocidas y en este evento se trata de la mora en el reconocimiento de la prestación, aspecto que no se encuentra regulado en esa norma.

2.6. RECURSO DE APELACIÓN

2.6.1. Parte demandante7

La parte actora presentó de forma oportuna recurso de apelación pidiendo se modifique la

2.6. RECURSO DE APELACIÓN

2.6.1. Parte demandante7

La parte actora presentó de forma oportuna recurso de apelación pidiendo se modifique la

7 Folios 54 a 62 ibidem.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 4 de 14 Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG

decisión de primera instancia en lo que respecta al periodo de prescripción aplicado y a la negativa en reconocer los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que, la prescripción no puede contabilizarse a partir de la presentación de la demanda dada el 16 de mayo de 2019, porque en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 lo correcto es contabilizar ese término a partir de la reclamación administrativa, lo cual ocurrió el 15 de agosto de 2018 como se desprende del cuerpo del acto administrativo demandado; luego ent onces, se debe declarar la prescripción de las mesadas causadas y no pagadas con anterioridad al 15 de agosto de 2015.

En relación con los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, precisa que indistintamente que se trate de la mora en el pago de la mesada pensional o del reconocimiento como tal de la prestación hay lugar al pago de esos intereses, en la medida que, en todo caso, ambos eventos presentan una conexión inescindible con el mínimo vital del beneficiario.

Que no se trata de una penalidad, sino de una responsabilidad objetiva organizada en un

medida que, en todo caso, ambos eventos presentan una conexión inescindible con el mínimo vital del beneficiario.

Que no se trata de una penalidad, sino de una responsabilidad objetiva organizada en un medio de reparación tarifado por el lucro cesante que sufre el beneficiario por el no recaudo oportuno de su crédito dinerario y en razón a ello, lo lógico es que, si el derecho pensional fue mal denegado y a criterio de la justicia actual s í debió reconocerse, se causan los aludidos intereses.

Finalmente pide que, en caso de no accederse a los intereses referidos, se otorgue la indexación de las mesadas pensionales de forma subsidiaria ya que, a su criterio, el juez de primer grado también negó este derecho.

2.6.2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio8

El apoderado de la parte demandada presentó oportunamente recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primer grado y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda.

Para sustentar su tesis, explica que la norma aplicable a este asunto es la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 47 ha sido ampliamente estudiado por la Corte Constitucional determinando que lo realmente relevante para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la demostración de una convivencia efectiva entre los consortes, lo cual no se acreditó en este asunto.

Finalmente solicita se revoque la condena en costas impuesta en sede de primera instancia debido a que no se comprobó su causación.

2.7. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Concedido el recurso de apelación por parte del a quo mediante auto del 23 de septiembre

debido a que no se comprobó su causación.

2.7. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Concedido el recurso de apelación por parte del a quo mediante auto del 23 de septiembre de 2021, fue admitido en esta instancia con auto de fecha 30 de agosto de 2022 mismo en el que se concedió a las partes un término común para pronunciarse en esta instancia y se informó al Ministerio Público el término con que contaba para conceptuar.

2.8. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

8 Folios 42 a 48 ibídem.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 5 de 14 Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG

Durante el término concedido para pronunciarse en esta instancia, las partes y la Agente del Ministerio Público asignada al Despacho de la Magistrada Ponente guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia emitida en este proceso en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

3.2. CUESTIÓN PREVIA

Sobre el orden para proferir fallo, el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024 dispone que “los despachos judiciales tramitarán y fallarán los procesos sometidos a su conocimiento con sujeción al orden crono lógico de

artículo 26 de la Ley 2430 de 2024 dispone que “los despachos judiciales tramitarán y fallarán los procesos sometidos a su conocimiento con sujeción al orden crono lógico de turnos”. Seguidamente, la mencionada normativa plantea excepciones a esa regla, con el propósito de que los procesos puedan ser tramitados y fallados sin sujeción al orden cronológico de los turnos; las que serán aplicadas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y los Tribunales Superiores del Distrito Judicial.

Del mismo modo, la Ley 446 de 1998, aún vigente, establece en su artículo 18 que es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal y a su vez consagra que, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público por su importancia jurídica y trascendencia social.

Al respecto, la Corte Constitucional 9 ha señalado que, los criterios fijados por la anterior disposición referente a “la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social ”, ofrecen al juez contencioso un marco de discrecionalidad importante para definir cuándo un asunto puesto a su consideración puede ser resuelto sin atención al turno de respuesta que le ha sido fijado.

Explica la Alta Corte que, el principio del respeto de turno de fallo no es absoluto, pues las

a su consideración puede ser resuelto sin atención al turno de respuesta que le ha sido fijado.

Explica la Alta Corte que, el principio del respeto de turno de fallo no es absoluto, pues las circunstancias especiales del caso pueden autorizar un trato prioritario, confiriendo la ley al funcionario judicial la valoración de las circunstancias que permitirían modificar ese orden de decisión.

En acopio de las normas anteriores, en especial de lo dispuesto en el artículo 26 de la ley 2430 de 2024, en este caso en particular se altera el turno para fallar, teniendo en cuenta que el tema a resolver ya ha sido analizado y discutido por esta Sala Jurisdicción de Decisión No. 4 en anteriores oportunidades, en los que, se ha da do aplicación a precedentes jurisprudenciales emitidos por el Consejo de Estado, lo que constituye causa justificable para la alteración del respectivo turno.

3.3. CONFLICTO JURÍDICO

En esta instancia, conforme al recurso de apelación formulado por la parte demandada, la controversia se contrae a definir si en el presente caso, acertó el a quo al concluir que el

9 En sentencia T-945A/08Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 6 de 14 Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG

señor OSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA , en aplicación del principio de favorabil idad, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en los términos de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con ocasión al fallecimiento de su compañera

tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en los términos de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con ocasión al fallecimiento de su compañera permanente la señora LUZ AIDA CONCHA RAM ÍREZ quien se desempeñaba como docente activa al momento de su fallecimiento ; o si , por el contrario, según lo alega el apoderado de la entidad recurrente, no se acreditó el requisito de convivencia efectiva para efectos de reconocer esa prestación y por tanto, la sentencia de primer g rado debe ser revocada.

De igual forma, de conformidad con el recurso formulado por la parte demandante, en caso de concluirse que el actor tiene derecho al reconocimiento pensional alegado, la Sala pasará a determinar si la forma en que fue contabilizada la prescripción por el a quo es correcta, así como la procedencia de reconocer los intereses por mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; o en su defecto, la indexación de las mesadas pensionales por pagar.

3.3. DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE QUE SE CAUSA POR EL FALLECIMIENTO DE UN DOCENTE QUE NO CUMPLIÓ LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A UNA PENSIÓN – DECRETO 224 DE 1972 - Y LA POSIBILIDAD DE EMPLEAR EN FAVOR

DEL CÓNYUGE O COMPAÑERO(A) PERMANENTE SUPÉRSTITE LA LEY 100 DE

1993 BAJO EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD

La Corte Constitucional 10 en diversas oportunidades se ha referido sobre la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene como fin principal la protección de la familia y de los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su

La Corte Constitucional 10 en diversas oportunidades se ha referido sobre la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene como fin principal la protección de la familia y de los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un empleado o pensionado de quien dependía su sustento.

En ese orden de ideas, la Corte ha precisado que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador o pensionado, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba a su grupo familiar, y a fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación.

Por otro lado, el Consejo de Estado11 de vieja data ha explicado que en materia de pensión de sobreviviente por muerte del personal docente afiliado al FOMAG que no alcanz ó a concretar su derecho pensional, en principio, es aplicable lo establecido en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 que dispone:

“Artículo 7: En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo

entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”

Como se ve, la referida norma exige un mínimo de 18 años de servicio por parte del docente fallecido para causar el derecho pensional y tiene como beneficiarios de la prestación únicamente al cónyuge y a los hijos menores del causante; no obstante, a diferencia de ello, la Ley 100 de 1993 resulta ser mas laxa en este sentido; por lo que, el Consejo de Estado12

10 Sentencia T-701 de 2006 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 18 de mayo de 2023, C.P. CERMELO PERDOMO CUÉTER. Radicación: 05001-23-33-000-2020-04057-01 (4100-2022). 12 Ibídem.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 7 de 14 Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG

ha concluido que, cuando el docente fallece en vigencia de esta última norma sin contar con el tiempo de servicios que exige el Decreto 224 de 1972, su cónyuge o compañero(a) permanente tendrá derecho a que su situación pensional sea analizada de conformidad con los establecido en la Ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad.

En efecto, ha concluido esa Corporación que, aunque en principio, el artículo 279 de la Ley

permanente tendrá derecho a que su situación pensional sea analizada de conformidad con los establecido en la Ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad.

En efecto, ha concluido esa Corporación que, aunque en principio, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los afilados al FOMAG de la aplicación de esa norma; debe considerarse que, por mandato del artículo 288 ibidem esos servidores si pueden acogerse a los postulados de la Ley 100 de 1993 cuando esta norma les resulte más favorable, caso en el cual, se requiere que el derecho se cause en vigencia de la misma.

En ese orden de ideas, el Consejo de Estado13 ha señalado en reiteradas ocasiones que, la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante, y a partir de ello, dado que el hecho constitutivo del derecho pensional que en esta causa se discu te, esto es, el fallecimiento de la señora LUZ AIDA CONCHA RAMÍREZ, ocurrió el 19 de enero de 201014, es evidente que resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993; con la modificación introducida mediante la Ley 797 de 2003 ; siempre y cuando le sea más favorable al beneficiario, que la norma que, en principio, gobierna su situación jurídica pensional; esto es, el Decreto 224 de 1972 anteriormente citado.

En efecto, en lo que atañe al reconocimiento de la pensión de sobrevi vientes, cuando la misma se causa por muerte del afiliado, el numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003 dispone lo siguiente:

misma se causa por muerte del afiliado, el numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003 dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

(…)

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…)”

A su turno, los literales a) y b) del artículo 47 de la misma disposición normativa establecen lo siguiente respecto a los beneficiarios de la prestación:

“ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muert e del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará

cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).”

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 4 de agosto de 2022, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicado : 23001-23-33-000-2014-00444-01 (1655-2017). 14 Folio 20 del documento denominado “01-ExpedienteElectronicoFolios1-71” contenido en el expediente digital de primera instancia obrante en el aplicativo SAMAI.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 8 de 14 Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…)”

Lo primero que se advierte de los preceptos normativos que acaban de citarse, es que, el cónyuge o el compañero(a) permanente supérstite interesado en la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, deberá acreditar que el causante contaba con un mínimo de 50 semanas de cotización en sus últimos tres años de vida; de igual forma, el beneficiario deberá demostrar que a la fecha del fallecimiento del causante tenía 30 o más años de edad, e hizo vida marital con éste hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a 5 años continuos anteriores al deceso; y en caso de que el beneficiario sea menor de 30 años al mo mento de causarse el derecho pensional y no tenga hijos con el causante, tal derecho podrá ser reconocido de forma temporal con una duración máxima de 20 años; evento en el cual, el beneficiario de la prestación deberá realizar las cotizaciones del caso para acceder a su propia pensión de vejez, con cargo a la pensión de sobreviviente que le fue reconocida.

evento en el cual, el beneficiario de la prestación deberá realizar las cotizaciones del caso para acceder a su propia pensión de vejez, con cargo a la pensión de sobreviviente que le fue reconocida.

De igual forma, la Sala precisa que, el inciso final del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida mediante la Ley 797 de 2003 ha sido objeto de múltiples estudios por parte de las Altas Cortes, e incluso, el aparte subrayado que inicialmente determinaba que, ante la convivencia simultanea entre cónyuge y el compañero(a) permanente, el beneficiario de