TSDJ Manizales - AP2013-80294-01

Sentencia 2da. Radicado No 2013-80294-01

Procesado: Víctor Andrés Cuervo Muñoz Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Decisión: Revoca y absuelve por duda

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta Nº 926 Manizales, catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020).

1. Asunto Desata la Sala el recurso de apelación elevado por la Defensa del señor Víctor Andrés Cuervo Muñoz en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Chinchiná, Caldas, a través de la cual lo declaró responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

2. Antecedentes procesales 2.1. Los hechos que ameritaron el avance de la investigación fueron condensados en el escrito de acusación, señalando que el señor Víctor Andrés Cuervo Muñoz, en el año 2007 o 2008, manipuló sexualmente en una oportunidad a la menor I.C.A., cuando ésta contaba cinco o seis años de edad.1 1 Fl. 39

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.2. El 29 de noviembre de 2017,2 ante el Juzgado Promiscuo

Municipal en función de control de garantías de Palestina, Caldas, se llevó a cabo la vista preliminar en que le fueron comunicados los cargos al señor Cuervo Muñoz por el ilícito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. El imputado rehusó los cargos y no fue afectado con medida de aseguramiento. 2.3. La radicación del escrito de acusación se hizo el 27 de febrero de 2018 ante el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Chinchiná, donde se surtió la audiencia de formulación verbal el 11 de mayo siguiente,3 al igual que la vista preparatoria el 21 de agosto de 2019.4 2.4. El juicio oral tuvo su desarrollo durante los días 07 de marzo,5 03 de abril6 y 26 de junio7 de 2019, culminado con un sentido condenatorio que motivó la emisión de la orden de captura en contra del acusado. 2.5. La sentencia fue publicada el 22 de agosto de 2019,8 declarando al señor Víctor Andrés Cuervo Muñoz como responsable de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, imponiéndole una sanción penal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión e 2 Fl. 36 3 Fl. 81 4 Fl. 108 5 Fl. 236 6 Fl. 262 7 Fl. 293 8 Fl. 322 2 Sentencia 2da. Radicado No 2013-80294-01

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Sala Penal inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo, sin que le fuera concedido algún subrogado penal.

3. La decisión recurrida Según lo considerado por el A quo, la Fiscalía logró demostrar la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado

Cuervo Muñoz. En su respaldo, destacó el testimonio de la señora Paula Andrea Navarro, quien convivió con el procesado Víctor Andrés en el municipio de Palestina para los años 2007 y 2008, donde eran vecinos de su tía María Dora Atehortua quien es la madre de I.C.A., y contaba con 3 o 4 años, además de frecuentar su casa. Con la señora Navarro, dijo, se probó la cercanía de la víctima con el lugar donde ocurrieron los hechos, el reclamo de la madre al aquí acusado y la actitud de la niña cuando le refirió que Víctor Andrés la había tocado. También tuvo en cuenta la declaración de la víctima como testigo directo del suceso, quien aseveró que, en el barrio El Carmen de Palestina, cuando rozaba los seis años de edad, estaba viendo televisión en la habitación de su prima Paula Andrea que había salido de la casa a comprar unas cosas, cuando Víctor Andrés, el esposo de su prima, en una sola ocasión, la manoseó en la vagina por debajo de la ropa, pero no le informó de ello a sus padres sino a una psicóloga 3 Sentencia 2da. Radicado No 2013-80294-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en el colegio como tres años después, porque le daba mucho miedo decir. Dicho aserto lo estimó reforzado con las declaraciones de la progenitora de I.C.A. María Dora Atehortua Gómez y la psicóloga Katherine Gallego Jaramillo. Respecto de la primera relievó haber dado cuenta de la individualización del infractor quien convivía con su sobrina Paula Andrea e informó sobre la llamada que le hicieron del colegio después de que la niña confesara a la psicóloga que había sido tocada en sus partes íntimas en una ocasión cuando veía televisión en la residencia de su sobrina, y en cuanto a la segunda, subrayó la valoración que le hizo a la niña cuando tenía 9 años de edad, sin que se hallara en su relato visos de fantasía o fabulación y menos algún factor inductor en la acusación. Para el señor Juez, no existió ningún medio de prueba tendiente a demostrar que los testigos de cargo estuviesen haciendo incriminaciones falsas, como que fue a través de la institución educativa que se tuvo conocimiento del hecho, ya que la niña no quería contar lo sucedido, tal vez por miedo, como lo aludieron los demás declarantes.

4. La impugnación

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Defensor del señor Cuervo Muñoz exteriorizó su desacuerdo

con la condena, aseverando que el Juzgador no examinó de manera imparcial el testimonio de la menor, puesto que no contempló las versiones que rindió por con anterioridad al juicio oral para determinar si eran coherentes con la situación fáctica, como tampoco tuvo en cuenta la falta de emotividad de la presunta víctima durante su declaración en el juicio, indicativa de una fabricación en la historia, como que además ya se trataba de una menor de 15 años y no de 5, por lo que tenía más recursos para responder a los interrogantes, pese a lo cual exhibió falta de animadversión en contra de su agresor y una pobreza en detalles que deja muchas dudas sobre la veracidad de su declaración. Opinó que, según el perfil de los agresores sexuales, éstos suelen amenazar a sus víctimas o seducirlas mediante el uso de dinero o regalos para que no revelen lo sucedido, pero en el particular la niña negó cualquier amenaza u ofrecimiento. Agregó no ser creíble lo confiado por la progenitora sobre no haberle contado la situación por miedo, puesto que desde el 2008 Víctor estaba separado de su sobrina, así que, en su parecer, la joven inventó todo esto para justificar su estado emocional de rebeldía y las malas calificaciones. Frente a lo vertido por la psicóloga Katherine Gallego Jaramillo, le extrañó que ésta le hubiese leído a la mamá el contenido del artículo 33 de la Constitución Política, pese a no tratarse de una labor 5 Sentencia 2da. Radicado No 2013-80294-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de policía judicial ya que el protocolo SATAC no hablaba sobre el punto, y sólo es una guía para entrevistas forenses a menores presuntas víctimas de abuso sexual y no para valoraciones psicológicas. Terminó por calificar su conclusión como una apreciación subjetiva sin rigor científico, puesto que no tomó en cuenta las posibles explicaciones para falsas revelaciones de abuso, como que el niño no haya entendido bien lo sucedido y lo cuente de manera incorrecta, que haya asimilado mal las preguntas del adulto o éste descontextualice lo dicho por el menor o sugestionarlo con preguntas dirigidas. Sin embargo, el señor Juez adujo que ese protocolo era aceptado por la comunidad, sin especificar a cuál se refería, tomando como cierta su conclusión de que no se evidenciaban en el relato de la niña fabulación o fantasía, omitiendo interrogar a la profesional sobre las bases de dicha conclusión en sus preguntas aclaratorias. De otro lado, censuró que, durante el testimonio de la menor, a parte de la Defensora de Familia se permitiera también la presencia de la madre, que por estar en el campo visual de la testigo terminó por influenciar sus respuestas. Criticó que la entrevista FPJ-11 no tenga una transliteración que permitiera conservar el dicho de la menor y que haya sido la entrevistadora la que introdujo el nombre del investigado en la mente 6 Sentencia 2da. Radicado No 2013-80294-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la niña al indagar si conocía al señor Andrés Cuervo, como que también se haya permitido la presencia de la madre que contaminó su relato. Concluyó entonces que los elementos de corroboración periférica no hicieron más creíble la crónica de la menor, sino que las falencias operaron en favor del acusado, por lo que solicitó revocar la decisión y proferir un fallo absolutorio.

5. Consideraciones 5.1. La Corporación ostenta la competencia para desatar la alzada, conforme al artículo 34 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal, luego emprende el estudio de la respectiva causa dentro del marco delimitado por los motivos de inconformidad y en salvaguarda del principio de legalidad.

Es en el despliegue de esa habilitación legal y una vez efectuado el escrutinio de la actuación procesal, que se anuncia la decisión de revocar la sentencia por medio de la cual el A quo declaró al señor Víctor Andrés Cuervo Muñoz como responsable en el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, toda vez que, si bien en las etapas preliminares militaron elementos idóneos para someterlo a un proceso penal, los medios de conocimiento practicados en el juicio oral, a instancias del Acusador, emergen insuficientes para superar el estándar probatorio fijado por el ordenamiento 7 Sentencia 2da. Radicado No 2013-80294-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal constitucional y legal a efectos de apalancar una condena, en tanto se exige la acreditación sobre la existencia de los hechos de connotación delictiva y la responsabilidad del acusado en un grado de convicción que supere la duda razonable. 5.2. Ahora, sin perder la señalada perspectiva, se hace menester aclarar inicialmente al Apelante, que es del resorte de la Defensa y no del Juzgador, como tercero imparcial, efectuar las preguntas necesarias durante del interrogatorio cruzado, a efectos de aclarar, cuestionar o poner en evidencia las potenciales falencias de los declarantes. Por manera que, no puede ser de recibo su queja en cuanto que el señor Juez no hubiese interrogado a la profesional en psicología sobre los fundamentos de sus conclusiones. En similar sentido, tampoco tiene asidero la crítica frente a la no confrontación de las diferentes versiones rendidas por la niña a lo largo de la investigación, puesto que era también al señor Defensor a quien correspondía, en el marco del debate propio del juicio oral, hacer uso de aquellas manifestaciones anteriores, para impugnar la credibilidad de la testigo de cargo, en el evento en que a ello hubiese lugar. Lo dicho por cuanto, en múltiples ocasiones, tanto la Honorable Sala de Casación Penal como este Juez Colegiado, han puesto de presente que las versiones rendidas por fuera del juicio no pueden

introducirse y constituirse en prueba autónoma en el debate del juicio oral como si se tratase de una suerte de prueba documental o de otra 8 Sentencia 2da. Radicado No 2013-80294-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal índole, sino que deben ser adecuadamente utilizadas conforme a las reglas procesales, para refrescar la memoria del testigo en aspectos puntuales, impugnar su credibilidad, como testimonio adjunto o en los casos en que procede la prueba de referencia9. En el particular, sin embargo, habiendo comparecido la menor al juicio, el señor Defensor no llevó a cabo las confrontaciones cuya valoración demandó del Juzgador para efectos de acreditar una presunta incoherencia interna, sin reparar en que el Cognoscente no estaba habilitado para efectuar aquella triangulación, puesto que las versiones anteriores de la muchacha no fueron aprovechadas por la parte interesada para los efectos permitidos en la Ley procesal, al punto que incluso la Fiscalía solicitó el ingreso de una entrevista forense rotulada como FPJ-11 llevada a cabo por la investigadora Blanca Doris Torres Quintero, sin que la misma hubiese sido empleada en el debate, como que la niña ya había rendido su testimonio, pese a lo cual la Defensa bien pudo haber desplegado la impugnación de credibilidad, habida cuenta que tal entrevista le había sido oportunamente descubierta. En tal virtud, dado que el contenido de la aludida manifestación

anterior de la niña no es susceptible de ser valorada, estéril devendría cualquier elucubración en cuanto a los reparos formulados por el Apelante frente a la forma y contenido de la misma. 9 CSJ. Rad. 44950 de 2017, rad. 55651-19, entre otras. 9 Sentencia 2da. Radicado No 2013-80294-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.3. Ahora, más allá de las reservas expuestas en la actuación de la Defensa, tanto en desarrollo del juicio oral como frente a su argumentación ante esta Sede Judicial, es lo cierto que las pruebas practicadas en el juicio oral, si bien muestran como plausible la ocurrencia del hecho que le fue enrostrado a don Víctor Andrés, como un motivo suficiente para que fuera convocado a juicio, no asoman aptas para que en su contra pueda ser emitida una sentencia declarando una responsabilidad penal que acarrea la grave consecuencia consistente en la privación de su libertad. No soslaya esta Colegiatura que el señor Juez edificó su decisión en el testimonio rendido por I.C.A., de quien no se tiene alguna razón para estimar que haya tenido algún móvil para mentir voluntariamente en el juicio oral, al aseverar que cuando tenía unos seis años, estando en la casa de su prima Paula Andrea Navarro Atehortua, el esposo de ésta llamado Víctor Andrés, le habría tocado su vagina por debajo de la ropa. Afirmación a la que se le suma un

probado indicio de oportunidad, toda vez que su progenitora María Dora Atehortua Gómez y su familiar Paula Andrea, confirmaron que para los años 2007 y 2008 ambas familias eran vecinas en un barrio del municipio de Palestina. Empero, aquella conclusión que, en principio, se constata como posible, empieza a perder su nitidez cuando el contexto procesal se observa en su justa dimensión. 10 Sentencia 2da. Radicado No 2013-80294-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Repárese en ese recorrido, que acorde con la acusación, los hechos habrían ocurrido entre los años 2007 y 2008, indeterminación temporal causada, no solo por la tardanza de la niña para exteriorizar el episodio, ya que se dijo habérselo contado a una psicóloga de la escuela unos tres años después cuando estaba en tercero de primaria, sino principalmente por la demora del Ente Investigador que vino a formular la imputación otros siete años después en noviembre de 2017. Pero, a pesar de que la indagación preliminar se extendió por más de siete años y el período de investigación entre la imputación y la radicación de la acusación llevó unos tres meses, no se advierte en el acopio probatorio algún esfuerzo tendiente a dilucidar con mejor tino la fecha y detalles de los hechos, con lo que, sin duda, termina dificultándose el ejercicio del derecho de Defensa a partir de una

anomalía atribuible a su contraparte acusadora. Y aunque dicho aspecto, por sí solo, carece de la virtualidad para evitar que el proceso termine con una sentencia condenatoria, pues, a la luz de la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, las circunstancias temporales no han quedado en la completa indeterminación; sí es una situación que, sumada a otros pormenores del caso, termina por suscitar un grado de vacilación que impide tomar una determinación sosegada en tal sentido. 5.4. Nótese que, según los testimonios de la psicóloga, la madre de la niña y la propia menor, -quien para la fecha del juicio oral ya contaba 11 Sentencia 2da. Radicado No 2013-80294-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con 15 años de edad-, el suceso vino a conocerse alrededor de tres años después de ocurrido, a raíz de que I.C.A., cuando estaba en tercero de primaria, venía siendo tratada por la psicóloga de su colegio en razón de su rebeldía y malas calificaciones. Allí, según dijo I.C.A., le contó a la profesional que cuando tenía como seis años, -sin recordar ni el mes ni el año-, el esposo de su prima Paula Andrea la manoseó en la vagina por debajo de la ropa mientras estaban solos viendo televisión, aclarando a raíz del interrogatorio que no le habló, no le hizo ofrecimientos, no la amenazó ni le mencionó

nada mientras lo hacía, y que nunca antes ni con posterioridad, le había insinuado ni asediado ni expresado algo de connotación sexual. Se habría tratado entonces, según lo divulgó I.C.A. alrededor de nueve años después durante la audiencia pública, de un tocamiento fugaz del que no aportó ningún contexto en específico que pusiera de presente que, en efecto, el señor Cuervo Muñoz habría exhibido alguna intención de orden lascivo hacia la niña, en días o instantes previos y posteriores al acontecimiento. Pero la dubitación más relevante sobre la ocurrencia de un hecho atentatorio contra la integridad y formación sexual, surge en cuanto a la manera en que la presunta víctima expuso el episodio por primera vez, cuando fue indagada por la psicóloga en el avance de una intervención por su comportamiento rebelde y malas calificaciones, panorama en el que toma fuerza el argumento defensivo consistente en que dicho señalamiento delictual pudo 12 Sentencia 2da. Radicado No 2013-80294-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal obedecer a un mecanismo para justificar el mal comportamiento que venía presentando en el ámbito académico. Al efecto recuérdese, que al ser interrogada sobre la razón para haberle contado el hecho a la psicóloga y no a otra persona, contestó que “… solamente me llevaron allá ese día por lo que yo estaba teniendo una conducta muy… como muy rebelde, entonces ella me comenzó a preguntar y yo

decía que no hasta que me sacó la verdad.”10 Ésta respuesta en particular, termina por arrojar un manto de duda sobre la forma como vino a originarse la primera manifestación sobre un hecho de abuso sexual en su contra, toda vez que deja una sensación de haber sido inducida de alguna manera por la experta para señalar que había sido víctima de algún hecho de tales características, al apuntar que fue la profesional la que le empezó a preguntar y ella le respondía que no, hasta que le sacó “la verdad”. Ciertamente habría sido importante que la Fiscalía hubiese traído a declarar a la primera persona que escuchó la versión sobre el hecho abusivo, a efectos de que pudiera aclarar ante el estrado, la forma como obtuvo aquella información que ha dado génesis a este proceso penal y aportado algunas luces sobre el nexo existente entre aquel obrar rebelde que venía exteriorizando la niña en el colegio y un mancillamiento de presunto abuso sexual que habría tenido lugar con tres años de anterioridad. 10 Testimonio de la víctima. Minuto 21:19 13 Sentencia 2da. Radicado No 2013-80294-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y es que, itera la Sala, está claro que no converge en este asunto, alguna razón para creer que I.C.A., o su mamá tuvieran un móvil para perjudicar al señor Víctor Andrés con un señalamiento mendaz de tales proporciones. Sin embargo, varios factores como: i) el paso inusitadamente

prolongado del tiempo, especialmente después de la denuncia; ii) la indeterminación temporal de los acontecimientos; iii) la connotación fugaz del hecho calificado como abusivo; iv) la falta de unos elementos periféricos que contextualizaran un acto lúbrico por parte del acusado en contra de una niña que frecuentaba su casa; v) amén de la forma como varios años más tarde se habría conocido la noticia de lo registrado; terminan por producir hesitaciones sobre su ocurrencia o, en especial, sobre su contenido atentatorio contra los caros bienes jurídicos de la menor. Es cierto que la sentencia de primer grado se fundamentó también en los testimonios de la madre de la niña, de su prima Paula Andrea y de la psicóloga de la Comisaría de Familia de Palestina, Katherine Gallego Jaramillo. Empero, ninguna de ellas pudo proporcionar información con la solidez necesaria para despejar las dudas, puesto que, si bien las dos primeras pudieron acreditar el indicio de oportunidad del procesado para la ejecución del acto, sólo vinieron a tener conocimiento de lo 14 Sentencia 2da. Radicado No 2013-80294-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal revelado por la niña, a partir de lo que ella le habría confiado a la psicóloga del colegio y que luego les repitió. Incluso, las dos mencionadas damas, entraron en una suerte de contradicción con la menor en cuanto a su conducta posterior al hecho

denunciado, ya que mientras ésta aseguró no haber regresado a la casa de su prima después del tocamiento, su mamá y su prima sostuvieron no haber advertido ningún cambio en el comportamiento de I.C.A., con respecto al señor Cuervo Muñoz y tampoco que dejara de asistir a esa vivienda. Menos aún la declaración de la psicóloga de la Comisaría de Familia resulta apta para sustentar una determinación adversa al acusado como prueba de corroboración, toda vez que su intervención se dio dentro de un procedimiento administrativo propio de la entidad a la que pertenecía, a raíz de la remisión que hiciera la psicóloga del colegio cuya declaración se extrañó en el juicio, sin que con su exposición, en punto de la impresión que tuvo acerca de la veracidad de lo dicho por la niña, pueda suplirse una tarea de auscultación que incumbe en exclusiva al Juzgador. Es entonces a la luz de las razones brevemente expuestas, que este Juez Colegiado comparte la percepción de la Defensa Apelante, en punto de que, en el caso de marras, el haz probatorio no ostenta la contundencia necesaria para generar el convencimiento, más allá de toda duda, sobre la ocurrencia del hecho denunciado y la 15 Sentencia 2da. Radicado No 2013-80294-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal responsabilidad penal que en ello le cabría al señor Víctor Andrés

Cuervo Muñoz. 5.5. En virtud de lo antedicho, echando mano del axioma constitucional de in dubio pro reo, se procederá a revocar el pronunciamiento condenatorio emanado del Juzgado Segundo Penal de Circuito de Chinchiná, para en su lugar, absolver al acusado de los cargos que le fueron enrostrados por la Fiscalía. Como consecuencia de ello, se ordenará cancelar la orden de captura que pesa sobre el señor Cuervo Muñoz y comunicar la presente determinación a las autoridades pertinentes. Bajo las precedentes consideraciones, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisión Penal-, Resuelve: PRIMERO: Revocar la sentencia condenatoria y absolver al señor Víctor Andrés Cuervo Muñoz en virtud del principio de in dubio pro reo, de los cargos enrostrados por la Fiscalía General de la Nación. 16 Sentencia 2da. Radicado No 2013-80294-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SEGUNDO: Ordenar la notificación de esta providencia a las autoridades pertinentes y cancelar la orden de captura que pesa en contra del procesado por razón de este proceso.

TERCERO: Advertir, que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz Gloria Ligia Castaño Duque Valentina Ríos González Secretaria 17