CC - T475-2020

Sentencia T-475/20

DERECHO AL DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Contenido, alcance, cobertura y exclusiones del Plan de Beneficios en Salud, en relación con niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad No es claro para este tribunal, pero tampoco para el paciente y su madre, el servicio que requiere el menor de edad y, a partir de ello, si el mismo se encuentra o no incluido en el Plan de Beneficios con cargo a la Unidad de Pago por Capitación y, por tanto, debe ser asumido por la EPS accionada. De modo que, (…), se ha trasgredido el derecho a diagnóstico, que “(…) es un aspecto integrante del derecho a la salud, por cuanto es indispensable para determinar cuáles son los servicios y tratamientos que de cara a la situación del paciente resultan adecuados para preservar o recuperar su salud”. Los pacientes y, en particular, en este caso la accionante como madre del niño, debe tener la posibilidad de conocer no sólo la enfermedad que padece, sino que también debe ser informada, con absoluta claridad, del tratamiento o cuidado a seguir. DERECHO AL DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Necesidad de orden del médico tratante para acceder a servicios o tecnologías en salud PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Todo servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se entiende incluido PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Alcance ATENCION DOMICILIARIA-Diferencia entre cuidador y auxiliar de enfermería El servicio de enfermería no sólo hace parte del Plan de Beneficios en Salud, sino

que siempre que exista una orden de un profesional en la materia que determine su necesidad, el mismo se encuentra financiado por la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Por ende, sin lugar a duda se trata de un servicio de salud que debe ser desempeñado por un profesional, en razón a las labores especializadas y del conocimiento cualificado que se requiere para su prestación. Mientras que, de otro lado, el cuidador se ha considerado que en estricto sentido no es una prestación en materia de salud y, por tanto, en principio no se encuentra financiado por el Sistema de Seguridad Social en Salud. De manera que, le corresponde asumirlo al respectivo núcleo familiar en virtud del principio de solidaridad y las obligaciones derivadas de éste. A diferencia del servicio de enfermería, aquel se refiere al apoyo físico y emocional que se debe brindar en favor de las personas dependientes que, por su condición de médica, no pueden hacerlo de forma autónoma. No obstante, para su prestación no se exigen conocimientos calificados, aunque es posible que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa para poder prestarlo.

SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL

SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia DERECHO AL DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO UNA DE LAS FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS efectuar valoración integral a paciente

Referencia: Expediente T-7.707.703

Acción de tutela instaurada por Lisbeth Fontalvo Barrio, como agente oficiosa de Cristián Camilo Hernández Fontalvo, contra la

Nueva EPS.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo proferido en segunda instancia por la Sala de Decisión Civil y Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que revocó la sentencia del Juzgado Tercero Oral de Familia de Barranquilla, que amparó los derechos a la salud, la vida y la dignidad humana de Cristián Camilo Hernández Fontalvo contra la Nueva EPS.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA1

1. Lisbeth Fontalvo Barrio, como agente oficiosa de Cristián Camilo Hernández Fontalvo, presentó acción de tutela contra la Nueva EPS, para proteger los derechos de su hijo a la salud, a la vida y a la dignidad humana.

B. HECHOS RELEVANTES

2. Manifestó la accionante que su hijo, Cristián Camilo Hernández Fontalvo, se encuentra afiliado, en calidad de beneficiario, a la Nueva EPS. 1 Acción de tutela presentada el 26 de junio de 2019. Folio 19 del cuaderno principal.

2

3. La señora Lisbeth Fontalvo Barrio aseguró que su hijo, quien en la actualidad

tiene cuatro años de edad2, padece de parálisis cerebral, microcefalia, epilepsia focal sintomática, síndrome biopercular, hipoacusia bilateral, malformación del desarrollo cortical e infección congénita por virus del Sika3.

4. En consecuencia, el menor de edad requiere asistir a los respectivos controles médicos. La accionante afirma no poder pagarlos, por tener “problemas económicos” y, por ello, asegura que requiere que la Nueva EPS pague y suministre (i) el transporte interno para poder llevar a su hijo a las terapias que requiere; y (ii) el servicio de enfermería.

5. El 9 de mayo de 2019, se ordenó por parte de neuropediatría, “enfermería 12 horas, cuidadora especial. De lunes a domingo”4. Como sustento, se adjuntó certificación médica en la que consta que el niño Cristián Camilo cuenta con una incapacidad funcional severa, inferior a 45 puntos en el índice de Barthel. Es decir que, de acuerdo con este diagnóstico, necesita ser alimentado por otra persona, sufre de incontinencia y requiere que alguien lo apoye para movilizarse y en general para realizar todas las actividades personales5.

6. El 16 de mayo de 2019, la señora Lisbeth Fontalvo Barrio solicitó a la Nueva EPS, mediante petición escrita, que autorizara el “cuidado de enfermería por 12 horas de lunes a domingo”, tal como fue ordenado por una profesional adscrita al

Instituto Nacional de Salud6.

7. El 27 de mayo de 2019, la Nueva EPS indicó a la señora Lisbeth Loraine Fontalvo que no era pertinente prestar el servicio de enfermería por 12 horas,

según lo dispuesto en el artículo 26 de la Resolución 5269 de 2017. Se adujo que la atención en modalidad domiciliaria es una alternativa a la atención hospitalaria institucional7. Asimismo, precisó que la sentencia T-795 de 2010 definió que la familia tiene obligaciones, tales como colaborar con la atención y cuidado de sus integrantes; por lo que el cuidador primario del paciente debe ser un miembro de su núcleo familiar. E indicó que “el servicio de cuidador domiciliario no está contemplado dentro del Plan Obligatorio de salud, y es una exclusión expresa del plan de beneficios, toda vez que se trata de una actividad que no corresponde al ámbito propio del servicio de salud, que no será cubierto con los recursos del sistema general de seguridad social en salud”8. Por último, señaló que la entidad 2 Folio 10 del cuaderno principal. Registro civil de nacimiento, en el que consta que Cristián Camilo Hernández Fontalvo nació el 30 de junio de 2016. 3 Folio 12 del cuaderno principal. Consulta de control por neurología pediátrica, del 12 de octubre de 2018, en donde además de describir los padecimientos de Cristián Camilo Hernández Fontalvo, como tratamiento se ordena el medicamente Oxcarbazepina y terapias de neurodesarrollo. En similar sentido, en el folio 18 del cuaderno principal se aporta certificado de discapacidad expedido por la Nueva EPS, en el que se le diagnostica parálisis cerebral infantil y epilepsia, por lo cual cuenta con discapacidad física y mental. 4 Folio 17 del cuaderno principal. Recetario.

5 Folios 15 y 16 del cuaderno principal. Evaluación de índice de Barthel por neuropediatría, en el que se arroja una puntuación total de 0. 6 Folio 14 del cuaderno principal. Solicitud radicada en la Nueva EPS el 16 de mayo de 2019. 7 Folio 13 del cuaderno principal. Respuesta de la Nueva EPS, el 27 de mayo de 2019. 8 Ibidem. 3 cuenta con criterios establecidos para el servicio de enfermería, los cuales fueron enlistados9.

8. El 26 de junio de 2019, Lisbeth Fontalvo Barrio, quien afirma actuar “como agente oficiosa” de Cristián Camilo Hernández Fontalvo, interpuso acción de tutela contra la Nueva EPS por el presunto desconocimiento de los derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana10. En efecto, después de citar varias sentencias de la Corte Constitucional, se aludió al carácter prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Como pretensiones, solicitó que se ordenara a la EPS asumir: (i) el transporte interno para poder movilizarse a las terapias que requiere Cristián Camilo Hernández Fontalvo; (ii) el servicio de enfermería durante doce (12) horas, desde el día lunes hasta el domingo; y (iii) “(…) el tratamiento que requiera el niño y demás tratamientos alternativos, insumos, medicamentos que se consideren pertinentes en el tiempo, si así lo necesitase de acuerdo a su patología”11.

C. ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA Y VINCULACIÓN DE

LA PARTE ACCIONADA

9. Mediante auto del dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado

Tercero Oral de Familia de Barranquilla admitió la acción de tutela de la referencia y, en consecuencia, requirió a la Nueva EPS para que, en el término de veinticuatro (24) horas siguientes respondiera la demanda y presentara las pruebas que quisiera hacer valer12.

10. La Nueva EPS guardó silencio en el proceso de tutela de la referencia.

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Tercero Oral de Familia de Barranquilla el dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019)13

11. El juez de instancia tuteló los derechos a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social de Cristián Camilo Hernández Fontalvo. En consecuencia, ordenó a la Nueva EPS autorizar el servicio de transporte interno para que el niño pudiera asistir a las terapias y a los controles médicos. A su vez, ordenó la prestación del servicio de cuidadora durante 12 horas al día, de lunes a domingo, en los términos prescritos por el médico tratante. Sin embargo, negó la petición de otorgar un tratamiento integral.

12. Como fundamento, se indicó que Cristián Camilo Hernández Fontalvo, según el respectivo diagnóstico clínico, necesita ser sometido a controles cada dos (2) meses. Asimismo, se explicó que la médica tratante, especialista en neuropediatría, 9 Ibidem. 10 Folio 1 a 9 del cuaderno principal. Acción de tutela. 11 Folio 8 del cuaderno principal. Pretensiones de la acción de tutela. 12 Auto admisorio. Folio 20 del cuaderno principal.

13 Folios 24 a 28 del cuaderno principal. Sentencia proferida por el Juzgado Tercero Oral de Familia de Barranquilla, el dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019). 4 le prescribió el servicio de enfermería durante 12 horas, cuidado especial, de lunes a domingo. Al respecto, el juez indicó que: “(…) en este caso, al evidenciarse que la accionante cuenta con una orden en ese sentido, esto es, que se determinó la necesidad del servicio de una cuidadora, no puede desconocerse el razonamiento calificado del profesional de la salud que valoró su situación particular y concluyó la necesidad del servicio de cuidado 12 horas, de lunes a domingo. Se destaca en este asunto que, si bien se trata de cuidados que no requieren de los servicios de un profesional de enfermería, sí se trata de unos que concuerdan perfectamente con lo que se ha definido como el servicio de “cuidador”; servicio respecto del cual, en virtud del principio de solidaridad, se ha entendido que se constituye en una obligación que debe ser asumida por el núcleo familiar del afiliado y respecto de la cual no es posible éste se desentienda”14.

13. Pese a lo anterior, se advirtió que la jurisprudencia ha establecido la existencia de eventos excepcionales en los que la asunción de este tipo de atenciones radica, en principio, en la familia, pero que puede llegar a trasladarse al Estado cuando (i) existe certeza sobre la necesidad de la prestación médica; y (ii) el grupo familiar se encuentra imposibilitado para otorgarlas. Afirmó el juez de instancia que en este

caso no existe duda sobre las condiciones de salud del menor de edad y los cuidados especiales que requiere, “(…) aunado al hecho de no haberse recibido contestación a la acción de tutela”, lo que conduce a “dar por ciertos los hechos de la demanda de tutela y acceder al amparo constitucional deprecado en cuanto a la cuidadora por 12 horas”15.

14. En consecuencia, se consideró que se cumplían los presupuestos establecidos en la sentencia T-760 de 2008, pues (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no se halla en condiciones de costearlo directamente; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un galeno adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud.

15. Asimismo, se adujo que era procedente el amparo en relación con el transporte del niño, pues ello tiene incidencia en la protección de los derechos a la salud y a la vida digna de Cristián Camilo Hernández Fontalvo. Al respecto, el juez de instancia explicó que el núcleo familiar cuenta con escasos recursos y que la madre tuvo que acudir a la Personería Distrital para la elaboración y presentación de la demanda de tutela.

16. Finalmente, frente al tratamiento integral, advirtió que no hay lugar a obtener un pronunciamiento de fondo, por cuanto se trata de “(…) una pretensión sobre hechos futuros, de los cuales no se tiene certeza16”. 14 Folio 26 del cuaderno principal.

15 Ibidem.

16 Folio 27 del cuaderno principal. 5 Impugnación17

17. El 16 de julio de 2019, mediante apoderado judicial, la Nueva EPS impugnó la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Oral de Familia de Barranquilla, por considerar que lo solicitado por la accionante, en favor de su hijo, no está cubierto por el plan de beneficios en salud. Según se advirtió, el Plan de Beneficios (PBS) establece los servicios que deben prestar las EPS a todos sus afiliados, previo el cumplimiento de unos requisitos, y que la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud señala a cuales tienen derecho los afiliados del régimen contributivo, así como las condiciones y exclusiones del mismo.

18. De hecho, el literal i) del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 prevé como exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud, todas las actividades, intervenciones y procedimientos no expresamente considerados en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos. No obstante, según se indicó, en la sentencia T-1032 de 2001 la Corte estableció una serie de requisitos para determinar la inaplicación de, en su momento, el Plan Obligatorio de SaludPOS, y ahora el Plan de Beneficios: “1) que la falta del procedimiento señalado al paciente, amenace o vulnere sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad física; 2) que el procedimiento no tenga sustituto no sometido a un mínimo de semanas de cotización y que proceda en cualquier tiempo; 3) que el paciente no pueda sufragar el costo de la parte del tratamiento que según la reglamentación legal le corresponde, y finalmente 4) que el

medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el demandante”18.

19. Sobre el transporte de los pacientes “no internalizados”, la EPS alegó que no es un servicio contemplado por el Plan de Beneficios, por cuanto la disposición sólo lo autoriza cuando ciertas tecnologías no puedan ser prestadas en el respectivo territorio19. Así, concluyó la accionada que los gastos de desplazamiento generados por las remisiones son responsabilidad del paciente, salvo en los supuestos de urgencia, necesidad de atención complementaria y para aquellas personas que residan en una zona en la que se pague una UPC diferencial mayor; casos estos en los que el traslado es asumido por la EPS correspondiente. La demandada adujo 17 Folios 45 a 66 del cuaderno principal. Impugnación presentada por la Nueva EPS S.A. 18 Corte Constitucional. Sentencia T-1032 de 2001. 19 El artículo 127 de la Resolución 5592 de 2015 “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en Salud — SGSSS y se dictan otras disposiciones”, estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 127. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado, será cubierto en los municipios o corregimientos con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica”. // “PARÁGRAFO. Las EPS o las entidades que hagan sus veces igualmente deberán pagar el

transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de este acto administrativo, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS o la entidad que haga sus veces no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS o la entidad que haga sus veces recibe o no una UPC diferencial”. 6 que, corresponde en primer lugar a la familia, en virtud del principio de solidaridad (artículo 48 CP), cobrir el costo del servicio de transporte del paciente, a menos que se demuestre una barrera insuperable que impida su asunción.

20. Finalmente, la EPS solicitó considerar que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son limitados y que ella no vulneró derecho fundamental alguno.

Segunda instancia: Sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)20

21. La Sala de Decisión Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla revocó el fallo de tutela impugnado. Con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, indicó que la regla es que, fuera de las excepciones, el servicio de transporte debe ser costeado por el paciente o por su núcleo familiar, y que el juez constitucional puede ordenar el servicio de enfermería sólo cuando medie el concepto técnico y la prescripción del médico tratante, por estar cubierto en el Plan de Beneficios.

22. Al estudiar el caso concreto, la referida Sala consideró que el médico tratante

prescribió servicio de enfermería o cuidadora, siendo prestaciones completamente diferentes. Al respecto, advirtió lo siguiente: “(…) al observar la orden sobre esta indicación, no queda claro si lo requerido es una cuidadora o una enfermera, porque se resalta, se hace referencia a ambas, además que tampoco se encuentra soportada en la historia clínica aportada al expediente, porque eventualmente con base en ella se podría determinar cuál es el verdadero servicio que se precisa. Igualmente no queda establecida la periodicidad y el tratamiento o necesidades que se van a cubrir, si se trata de una atención para lo cual se requieren conocimientos especializados en medicina o enfermería, por la aplicación de medicinas o tratamientos, o se pide para apoyo en actividades diarias, sin que esta Sala desconozca el estado de salud del niño en cuyo favor se acciona, siendo que además se manifestó en la demanda la imposibilidad de brindar tal apoyo por parte de la madre u otros familiares, todo lo cual lleva a concluir que se incumplen con los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional para el efecto”21.

23. Por último, en lo que respecta al transporte interno para la movilización de Cristián Camilo Hernández Fontalvo, consideró el Tribunal que no existe prescripción médica al respecto, ni solicitud presentada por la tutelante ante la entidad prestadora de los servicios de salud. Asimismo, aseveró que tampoco hay soporte probatorio que acredite la incapacidad económica de la madre y de su 20 Folio 10 a 16 del cuaderno de impugnación. Sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve

(2019). 21 Folio 12 del cuaderno de impugnación. 7 núcleo familiar, ni que la falta de traslado ponga en riesgo la vida o la integridad personal del niño, como lo ha exigido la Corte Constitucional.

E. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE

CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE

REVISIÓN

24. Mediante auto del veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020)22, proferido por el Magistrado Sustanciador23, se solicitó complementar la información allegada al proceso. En consecuencia, se ofició a la señora Lisbeth Fontalvo Barrio, como representante legal de Cristián Camilo Hernández Fontalvo, para que informara a esta Sala, entre otras, cuál es su situación socioeconómica, el salario base con el cual el cotizante tiene afiliado a su núcleo familiar, así como la razón por la que su hijo debe acudir a terapias, su periodicidad, y si ellas son necesarias para garantizar la integridad física o la vida del menor de edad.

25. También se ofició a la Nueva EPS para que informara la razón por la que, no obstante existir orden del médico tratante en favor de Cristián Camilo Hernández Fontalvo, se ha negado a conceder el servicio de enfermería y/o de cuidador.

Asimismo, se solicitó explicar los pormenores del “índice de Barthel” y un informe suministrado por la especialista en neuropediatría y médica tratante del menor de edad, con el fin de que aclarara si en la prescripción del 9 de mayo de

2019, se ordenó el servicio de enfermería o de cuidador especial.

26. El 5 de marzo de 2020, se informó por parte de la Secretaría General de la Corte Constitucional que, vencido el término probatorio, “(…) no se recibió comunicación alguna”24.

Nueva EPS

27. Sin embargo, el 16 de marzo de 2020, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitió al Despacho del Magistrado Sustanciador, la respuesta del 6 de marzo de 2020, en la que la Nueva EPS aclaró que no ha suministrado el servicio de cuidador, al considerar que la atención domiciliaria es, según lo dispuesto en el artículo 26 de la Resolución 5269 de 2017, una alternativa a la atención hospitalaria institucional que está cubierta sólo en los casos en los que el profesional tratante lo considere pertinente. En esta dirección, también aclaró que la sentencia T-795 de 2010 definió que la familia cuenta con una serie de obligaciones de atención y cuidado, por lo que el cuidador primario del paciente debe ser su núcleo familiar. 22 Folio 23 y 24 del cuaderno de Revisión 23 El inciso primero del artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional –Acuerdo 02 de 2015dispone que “[c]on miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes o terceros con interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la

Secretaría General”. 24 Folio 28 del cuaderno de Revisión. 8

28. Asimismo, aclaró que el índice de Barthel es una medida genérica que valora el nivel de independencia del paciente respecto a la posibilidad de ejercer una serie de actividades básicas de la vida diaria. Tal índice cuenta con un rango comprendido entre 0 y 100, de manera que entre más cerca de 0 esté la puntuación de un sujeto, mayor dependencia tiene él respecto a otra persona. Así, esta medida de discapacidad física supone que, entre 0 a 20 puntos, existe dependencia total.

29. Por último, consideró la accionada que no era posible acceder al informe suministrado por la médica tratante del paciente, tras advertir que la Nueva EPS no presta el servicio de salud directamente, sino a través de las IPS contratadas.

Lisbeth Loreine Fontalvo Barrio

30. El 20 de marzo de 2020, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitió al Despacho del Magistrado Sustanciador, la respuesta de la accionante, Lisbeth Loreine Fontalvo Barrio, del 10 de marzo de 2020. Afirmó sobre la conformación de su núcleo familiar que, además de su hijo Cristián Camilo Hernández Fontalvo, tiene otro hijo de 8 años, que también se encuentra en situación de discapacidad, por contar con hipoacusia neurosensorial bilateral y que, en la actualidad, está acompañada de su compañero sentimental, quien no es el padre de sus hijos, el señor Carlos Manuel Varón García.

31. En relación con la situación económica del grupo familiar, advirtió que es muy

grave, en tanto no puede trabajar para poder cuidar a sus dos hijos menores de edad. Afirmó que abrió una miscelánea en su barrio, pero que la tuvo que cerrar porque no resultó rentable y que, por ello, todavía tiene deudas por este concepto. Señaló que el único ingreso que recibe su familia es el percibido por su compañero sentimental por la labor que desempeña como mototaxista, el cual oscila entre $400.000 y $600.000 pesos mensuales. No obstante, aclaró que por el préstamo de esta moto, que no es de su propiedad, deben pagar diariamente $20.000. Asimismo, que la vivienda en donde residen no es propia, y que tienen distintos egresos, relacionados con alimentación, aseo personal y servicios públicos, lo cual les impide transportar a sus hijos desde el sur de la ciudad, en donde residen, hacia el norte, donde son la mayoría de las citas, procedimientos y terapias que requieren.

32. Afirmó también que ningún miembro de la familia declara renta, ni es propietario de bien mueble o inmueble. Asimismo, todos los integrantes de su núcleo familiar se encuentran afiliados en el régimen subsidiado. Pese a que su hijo continúa vinculado a la Nueva EPS, manifestó que no se han suministrado una serie de medicamentos ordenados por el médico tratante, sin que se especifique cuáles. Por otra parte, sobre las terapias que debe recibir su hijo, que son ordenadas por especialistas en neuropediatría y fisiatría, advirtió que están programadas de lunes a viernes, de 1:00 a 4:00 p.m., pero que ha tenido que postergar el

tratamiento, al carecer de recursos para costear su traslado.

33. Finalmente, frente a la necesidad del servicio de enfermería por 12 horas, afirmó que su hijo, Cristián Camilo Hernández Fontalvo, lo requiere por la gravedad de su diagnóstico, su discapacidad, la parálisis cerebral que sufre y la epilepsia, que hace que sufra de ataques constantes. Aseguró que la deglución de 9 su hijo es deficiente, lo que en oportunidades le ha generado broncoaspiración.

Ante estos hechos, en dos oportunidades -9 de mayo de 2018 y 10 de febrero de 2020-, la misma especialista le ha prescrito el servicio en enfermería. Indicó además, que ningún miembro de su familia puede prestar el servicio de enfermería, al requerir de conocimientos especializados, con los que no cuentan25.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

34. La Corte Constitucional es competente para conocer del asunto en referencia, según lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y conforme a lo dispuesto en auto del 9 de diciembre de 2019, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Doce de este tribunal, la cual decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.

B. CUESTIONES PREVIAS RELATIVAS A LA PROCEDENCIA DE

LA ACCIÓN DE TUTELA

35. Antes de analizar el objeto de litigio, es necesario hacer la verificación de los requisitos de procedencia de la acción de tutela relativos a (i) la legitimación por activa y por pasiva, (ii) la exigencia de inmediatez, y (iii) la subsidiariedad.

36. Legitimación por activa: La señora Lisbeth Fontalvo Barrio presentó acción de tutela, como agente oficiosa de Cristián Camilo Hernández Fontalvo. Al respecto se tiene que en estricto sentido, no se trata de una agencia oficiosa, dado que la accionante es la representante legal de este, y en esa condición puede instaurar la acción de tutela a nombre de su hijo menor de edad26. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, norma que prescribe que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá presentar acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre, se deduce que la demandante tiene legitimación para instaurar la acción de tutela.

37. Legitimación por pasiva: Como la presente acción de tutela se dirige contra la Nueva EPS, encargada de prestar un servicio público27, debe entenderse que la 25 Como anexos a esta acción de tutela se aportó la fotocopia de la tarjeta de identidad de su hijo, en donde consta que en la actualidad cuenta con 8 años, y el diagnóstico por neuropediatría en el que se aclaró que está en estudio por “otros trastornos del desarrollo de las habilidades escolares” y por “perturbación de la actividad y de la atención”. 26 Así consta en el registro civil de nacimiento de Cristián Camilo Hernández Fontalvo, en el que se especifica que la señora Lisbeth Loraine Fontalvo Barrio es su madre. Folio 10 del cuaderno principal. 27 El inciso primero del artículo 48 CP establece que la seguridad social es un servicio público, en los siguientes

términos: “[l]a Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 100 de 1993 señala que “[e]l servicio púb