CC - T872-2011

Sentencia T-872/11

(Noviembre 22) LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA-Madre en representación de hija enferma con síndrome de down DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional La Constitución Política y la jurisprudencia constitucional le han otorgado a los niños una protección especial en el ordenamiento jurídico, razón por la cual el Estado y las entidades promotoras de salud, deben garantizar el derecho a la salud, en aras de preservar la salud física de los menores. DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Derecho preferente en virtud del principio de integralidad La jurisprudencia constitucional ha indicado que la prestación del servicio de salud suministrado a los menores de edad, beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud, debe regirse por el principio de integralidad, el cual implica la prestación con calidad, oportunidad y eficacia en la fases previas, durante y posteriores a la recuperación del estado de salud, por lo cual los usuarios tendrán derecho a la atención preventiva, médico quirúrgica y los medicamentos esenciales necesarios para tener el más alto nivel de salud posible. Por lo tanto, las personas vinculadas al Sistema General de Salud, independientemente del régimen al que pertenezcan, tienen el derecho a que la EPS les garantice un servicio de salud adecuado, es decir, debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere

necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones dignidad. SERVICIOS MEDICOS NO INCLUIDOS EN PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Supuestos fácticos previstos por la jurisprudencia constitucional para garantizar el suministro La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a la salud de los niños es un derecho fundamental autónomo (artículo 44 Constitución), cuando se trata de niños o niñas que padecen una discapacidad existe una protección preferente de los derechos fundamentales (artículo 47 Constitución), en este sentido para la prestación de los servicios de salud es deber de las entidades promotoras de salud valorar las circunstancias especiales de los solicitantes menores de edad en aras de prestar de manera integral el servicio de salud, siendo incluso responsabilidad del Estado resguardar aquellos tratamientos, procedimientos o medicamentos No-POS. 1 Por su parte, el juez de tutela debe analizar si el caso concreto cumple con los presupuestos fijados por la Corte Constitucional para inaplicar las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud para efectos de garantizar la sostenibilidad el Sistema General de Seguridad Social en Salud. DERECHO A LA SALUD DEL MENOR CON SINDROME DE DOWN-Orden a EPS realice un diagnóstico de las terapias que requiere con necesidad y preste la asistencia integral y especializada que requiera para su rehabilitación funcional

Referencia: expediente T-3.140.698

Fallo de tutela objeto de revisión: Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Villanueva.

Accionante: Maira Alejandra Terán Suárez en representación de su hija Daniela Ramírez Terán.

Accionado: Coomeva E.P.S.

Demanda del accionante –elementos-: Derechos fundamentales invocados: dignidad humana, vida, salud y seguridad social. Conducta que causa la vulneración: la negativa de Coomeva E.P.S de cubrir el tratamiento integral de una paciente menor de edad con diagnostico de Síndrome de Down, a través de una institución especializada en el área de discapacidad cognitiva.

Pretensión: que le suministren el tratamiento integral prescrito por los médicos tratantes.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES La señora Maira Alejandra Terán Suárez actuando en representación de su hija Daniela Ramírez Terán, interpuso acción de tutela contra Coomeva EPS el 17 de febrero de 2011, con base en los siguientes hechos:

1. Demanda de tutela 1.1 Daniela Ramírez Terán, se encuentra vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo, en calidad de beneficiaria, en

Coomeva EPS1. 1 Folios 3, 14 y 70 del cuaderno # 2. Igualmente, según la base de datos del FOSYGA, la menor Daniela Ramírez Terán se encuentra vinculada en el régimen contributivo, en calidad de beneficiaria. (Folio 10 del 2 1.2 La niña Daniela Ramírez tiene 9 años de edad2 y presenta un cuadro

clínico de Síndrome de Down3. 1.3 De conformidad con los médicos tratantes la menor requiere un tratamiento integral que incluye un programa de terapias especializadas tales como neuropediatría, fisioterapia4, fonoaudiologia5, psicología6 y terapia ocupacional7, con el fin de mejorar al desempeño físico, emocional y social de la menor. 1.4 Señaló la accionante que con base en las prescripciones de los médicos tratantes solicitó verbalmente a Coomeva EPS que ordenara los tratamientos prescritos. La entidad accionada respondió negativamente a su solicitud, por cuanto dichos tratamientos se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. 1.5 La señora Maira Alejandra Terán afirmó que su hija necesita dichas terapias y que su familia no cuenta con los recursos económicos para sufragarlos, razón por la cual interpone la acción de tutela contra Coomeva EPS para que garantice los tratamientos y terapias que necesita la menor, Daniela Ramírez, “en la periodicidad que ordene (sic) los médicos y especialistas tratantes”8.

2. Trámite procesal 2.1 Inicialmente la acción de tutela fue interpuesta, el diecisiete (17) de febrero de 2011, ante los Juzgados Municipales de Valledupar, correspondiendo por reparto al Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar, quien admitió la tutela y concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados mediante providencia del dos (2) de marzo de 2011. No obstante, Coomeva EPS, dando respuesta extemporánea a la presente acción de tutela,

indicó que la menor Daniela Ramírez Terán nunca ha estado afiliada a dicha entidad, solicitando a su vez, que se le desvinculara del proceso de referencia toda vez que no existe legitimación en la causa por pasiva, pues la menor se encontraba afiliada a la Caja de Compensación Familiar de La Guajira. cuaderno principal.) 2 Según consta en la copia del registro civil de nacimiento, la menor Daniela Ramírez Terán nació el 10 de Diciembre de 2002. 3 Según el diagnostico del neurólogo infantil. Folio 10 cuaderno # 2. 4 Como tratamientos de fisioterapia se recomendó: Equinoterapia, Acuaterapia y Terapia asistida con perros. Folio 12 del cuaderno # 2. 5 El médico tratante prescribió como tratamiento en fonoaudiologia: miofuncional, terapia de lenguaje y musicoterapia. Folio 12 del cuaderno # 2. 6

Se prescribió: terapia sistémica o familiar, terapia comportamental. Folio 12 del cuaderno # 2.

7

El médico prescribió: integración sensoriomotriz. Folio 12 del cuaderno # 2.

8 Folio 4 del cuaderno # 2. 3 Posteriormente la Directora de la Oficina de Coomeva EPS por medio de escrito del nueve (9) de marzo de 2011 impugnó la decisión del Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar y solicitó la nulidad de todo lo actuado, en tanto que la menor no es usuaria de Coomeva EPS, sino que su afiliación se

encuentra activa en la Caja de Compensación Familiar de La Guajira. 2.2 El Juzgado a quo concedió el recurso de apelación y ordenó el envió de la sentencia a la oficina judicial para el reparto, por medio de auto del diez (10) de marzo de 2011. Por su parte, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Valledupar, mediante auto del veinticinco (25) de abril de 2011 decretó la nulidad de lo actuado en el proceso de referencia desde el auto admisorio de la tutela, por omitir vincular al proceso a la Caja de Compensación Familiar de la Guajira, por lo cual ordenó el envío del “proceso a la oficina de origen para que adecue el tramite procedimental legal”9. 2.3 Así las cosas, el Juzgado Sexto Civil Municipal, por medio de auto del cuatro (4) de mayo de 2011, en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Valledupar, declaró la nulidad de todo lo actuado en el caso sub examine, desde el auto admisorio de la acción de tutela. De la misma manera, sostuvo que el juzgado carece de competencia, porque “teniendo en cuenta que la violación o amenaza de (los) derecho(s) fundamental(es) alegados por la aquí actora y que hoy constituyen la génesis de los hechos de la presente tutela ocurren es en el municipio de Villanueva (Guajira), lugar donde las mismas pruebas aportadas por la accionante, como lo es el acápite de notificaciones se desprende que los hechos de los cuales se implora el amparo Constitucional, se materializaron en el municipio

cita ut-supra, circunstancia por la cual se ordenará rechazar la presente acción de tutela por carecer este despacho de competencia, en tal virtud, se ordenará enviar la presente tutela para los fines pertinentes, al Juzgado Promiscuo Municipal de Villanueva (Guajira), para que se sirva avocar el conocimiento del presente amparo por competencia.” Así, indicó que de no estar de acuerdo con dicha decisión, proponía una colisión negativa de competencia10. 2.4 En virtud de lo anterior, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villanueva – La Guajira, en auto del diecisiete (17) de mayo de 201111, asumió la competencia del caso de referencia, admitió la acción de tutela y ofició al Gerente de Coomeva EPS para que informará sobre los hechos del presente asunto. A su vez, vinculó a la Caja de Compensación Familiar de La Guajira, a la Secretaria de Salud Departamental de La Guajira y al Ministerio de Protección Social –Fosyga, para que rindieran informe sobre los hechos que originaron el presente proceso. Además, citó a diligencia de declaración jurada a la señora Maira Alejandra Terán. 9 Folio 44 del cuaderno # 2. 10 Folios 47 al 48 del cuaderno # 2. 11 Folios 51 al 52 del cuaderno # 2. 4

3. Respuestas recibidas por el juez de tutela

3.1 Respuesta de Coomeva EPS12 En el curso del primer trámite de la acción de tutela ante el Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar que fue declarado nulo por el Juzgado Cuarto

Civil del Circuito de Valledupar, desde el auto admisorio de la demanda, la Directora de la Oficina de Coomeva EPS mediante escrito del dos (2) de marzo de 2011, solicitó que se le desvinculara del proceso de referencia, toda vez que no existe legitimación en la causa por pasiva, “al no ser esta Entidad prestadora de Salud la que debe ser demandada, si no la EPS-S CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE LA GUAJIRA.”13 Lo anterior por cuanto “revisando en nuestra base de datos, comprobamos que la menor DANIELA

RAMIREZ TERAN, NUNCA HA ESTADO AFILIADA A COOMEVA EPS”.

Para lo cual adjuntaron el certificado de la Base de Datos de Afiliados del Ministerio de Protección Social, en el que consta que la menor está afiliada a la Caja de Compensación Familiar de La Guajira en el régimen subsidiado14. Además adjunta un certificado expedido por el Coordinador de Operaciones de Coomeva Sector Salud, en el que certifica que la señora Maira Alejandra Terán Suárez y Daniela Ramírez Terán “NO están vinculadas a COOMEVA EPS S.A ni al Sistema General de Seguridad Social en Salud Régimen Contributivo”15. Sin embargo, en el curso de la acción de tutela ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villanueva – La Guajira, proceso que es materia de revisión, la entidad Coomeva EPS no se pronunció respecto a los hechos que originaron el presente proceso. 3.2 Respuesta de la Caja de Compensación Familiar de La Guajira16 La apoderada judicial de la Caja de Compensación Familiar de La GuajiraComfaguajira EPS-SRpor medio de escrito recibido el veinticuatro (24) de mayo de 2011, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela de referencia. Informó que “después de una visita domiciliaria realizada al hogar de la señora MAIRA ALEJANDRA TERAN, no (sic) aclara cuando nos manifiesta que ella y todo su núcleo familiar se encuentra afiliada a COOMEVA EPS, hace muchos años, ya que su esposo se encuentra laborando en el complejo carbonífero y siempre se ha atendido en esta EPS”. Por lo cual consideró que debido a que la vulneración de los derechos fundamentales debe basarse en hechos “ciertos y reales, no hipotéticos al igual que debe existir una relación entre la actividad generadora y el 12 Folios 27 al 31 y 34 al 39 del cuaderno # 2. 13 Folio 27 del cuaderno # 2. 14 Folio 30 del cuaderno # 2. 15 Folio 31 del cuaderno # 2. 16 Folios 61 al 64 del cuaderno # 2. 5 menoscabo producido. Y en este caso COMFAGUAJIRA EPS-RS, no se encuentra violando los derechos fundamentales de la menor, ya que sus mismos padres manifiestan que se encuentran cotizando en COOMEVA EPS, hace muchos años (…)”. Indicó que aun cuando la Base de Datos del Fosyga aparece activa la menor en dicha EPS-S, “es un error, por cuanto el padre siempre ha cotizado a Coomeva EPS. Pero, también es cierto que la niña en mención nunca se ha

atendido por parte de nuestra EPS-S, ya que al realizar la visita domiciliaria lo ratificó el señor padre, quien manifestó que la niña nunca ha estado afiliada al régimen subsidiado”. Por lo tanto, concluyó que dadas las anteriores precisiones no existió actuación u omisión de parte de la entidad que haya vulnerado los derechos fundamentales de la menor Daniela Ramírez, razón por la cual solicitó que se desvincule a COMFAGUAJIRA de la acción de tutela de referencia. 3.3 Respuesta de la Secretaria Departamental de Salud17 Por medio de oficio del veintisiete (27) de mayo de 2011, la Secretaria de Salud Departamental, Claudia Sofía Meza, mencionó que la paciente Daniela Alejandra Terán se encuentra afiliada a la EPS Coomeva en el régimen contributivo en calidad de beneficiaria. Señaló que según los documentos obrantes en la presente acción de tutela, presenta un diagnostico de Síndrome de Down y solicitó un tratamiento integral en el programa de terapias especializadas. “Por lo tanto es la EPS COOMEVA quien debe asumir su responsabilidad frente a la atención que requiere el menor, quien se encuentra vinculado (sic) como beneficiario (sic). (…) Resulta claro entonces que, según las normas antes expuestas todos los procedimiento y/o medicamentos requeridos por la menor, deben ser cubiertos por su EPS en este caso COOMEVA, a efectos de salvaguardar la salud del menor.” 3.4 Respuesta del Ministerio de Protección Social18 De manera extemporánea, Diego Emiro Escobar, actuando en calidad de Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de Protección Social, informó

que las terapias integrales requeridas por la accionante19 están incluidas en el Plan Obligatorio de Salud de acuerdo a lo establecido en el Anexo No. 2 del Acuerdo 008 de 2009. “Por lo anterior estos procedimientos se encuentran 17 Folio 70 del cuaderno # 2. 18 Folios 87 al 91 del cuaderno # 2. 19 Las terapias incluidas en el Plan Obligatorio de Salud son: terapia física integral, terapia respiratoria integral, terapia fonoaudiologica integral, terapia fonoaudiologica para problemas evolutivos y adquiridos del lenguaje oral y escrito, terapia fonoaudiologica para desordenes del habla, voz, fluidez, articulación, resonancia; terapia fonoaudiologica para desordenes auditivos comunicativos; terapia fonoaudiologica para desordenes cognitivo comunicativos; otro adiestramiento y terapia del habla y por ultimo, terapia ocupacional integral. Folio 88 del cuaderno # 2. 6 incluidos en el POS y deben ser realizados por parte de la EPS al accionante sin posibilidad alguna de recobro ante el FOSYGA”. Con respecto al tratamiento integral indicó que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los fallos de tutela no pueden desbordar el alcance de los derechos invocados, no pudiéndose pronunciar sobre la vulneración a futuro de los mismos, por ejemplo, frente a patologías desconocidas al momento de interponerse la acción de tutela. También reseñó que el tratamiento médico debe ser necesario, adecuado, prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS accionada y, se debe valorar la capacidad

económica de los usuarios para autorizar un servicio médico excluido del POS, “ya que la persona que sí tiene capacidad económica no puede esperar que la EPS con recobro al FOSYGA financie el servicio médico, aspecto que debe ser evaluado tanto por el CTC como por el juez de tutela”, de conformidad con lo establecido en la Sentencia T-760 de 2008.

4. Decisión de tutela objeto de revisión:

4.1 Sentencia de Única Instancia: Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villanueva –La Guajira20 Por medio de providencia del siete (7) de junio de 2011 el Juzgado Primero Promiscuo de Villanueva negó la protección de los derechos fundamentales invocados. Consideró que el problema planteado en la acción de tutela no configura una vulneración de garantías constitucionales, pues no hay material probatorio que permita establecer las acciones u omisiones de la EPS accionada. En este sentido, discurrió en que no había soporte probatorio de la afiliación a la EPS Coomeva “o de haber recibido atención médica en esa entidad, de hecho los documentos que dan cuenta de la atención por parte de un especialista en neurología corresponden al centro de rehabilitación integral RENACER, sin que se observe en estos constancia alguna de que es atendida por COOMEVA.” Por el contrario existe constancia de la entidad accionada en el que certifica que ni la accionante ni su hija están afiliadas a Coomeva EPS, ni a la Caja de Compensación Familiar de La Guajira, con lo cual la tutelante incumple con la carga probatoria mínima para solicitar la protección de los derechos fundamentales.

De la misma manera, aun cuando en el reporte de la base de datos del Fosyga, que adjunta la parte demandada, consta que la señora Maira Alejandra Terán y Daniela Ramírez están afiliadas al régimen subsidiado a través de la Caja de Compensación Familiar de La Guajira, ésta entidad sostiene que se trata de un error, pues la niña no está afiliada y nunca ha sido atendida por dicha EPS. 20 Folios 71 al 81 del cuaderno # 2. 7 Por lo tanto, mencionó que la situación “resulta inquietante al no haber claridad en la afiliación de la menor al Sistema General de Seguridad Social en Salud y ante la desprotección en que se encuentra. Además pese a que figuran en el expediente documentos que indican que hubo una valoración, de estos no es posible colegir a través de qué entidad la recibió, ni que se trate de un seguimiento médico permanente mediante el cual se haya determinado la necesidad que tienen la menor del tratamiento solicitado, pues todos estos tienen una misma fecha (28 de enero de 2011).” Concluyó el juez que ninguna de las dos entidades promotoras de salud recibió una solicitud para el suministro de los tratamientos médicos que se reclaman por medio de la acción de tutela, razón por la cual no existe vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de la menor, en la medida en que no hubo acción u omisión por parte de la entidad accionada de negar los tratamientos solicitados, incluso ni hay certeza de la afiliación ni de la prestación de los servicio médicos.

II. PRUEBAS A continuación se relacionan las pruebas que fueron aportadas al expediente:

1. Ordenes de servicios prescritos por el Dr. Carlos A. Mora Ruiz, neurólogo infantil de la IPS Centro de Rehabilitación Integral Renacer, quien ordena las terapias de: equinoterapia, acuaterapia, terapia asistida con perros, miofuncional, terapia de lenguaje, musicoterapia, terapia sistémica o familiar, terapia comportamental e integración sensoriomotriz21.

2. Diagnóstico médico de síndrome de down22.

3. Copia de Historia Clínica sobre la evolución neuropediátrica23.

4. Copia del registro civil de nacimiento de la menor Daniela Ramírez Terán24.

5. Copia de la cedula de ciudadanía de la señora Maira Alejandra Terán25.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con los artículo 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política,

21 Folios 9 al 12 del cuaderno # 2. 22 Folios 13-14 del cuaderno # 2. 23 Folio 14 del cuaderno # 2. 24 Folio 15 del cuaderno # 2. 25 Folio 16 del cuaderno # 2. 8 el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36. También por el auto del veintiocho (28) de julio de 2011 de la Sala de Selección de Tutela número Siete de la Corte Constitucional, la cual dispuso la revisión de la providencia en cuestión.

2. Problema Jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada corresponde a la Sala establecer ¿si la entidad demandada ha violado los derechos fundamentales a la vida, la

salud, la dignidad humana y la seguridad social de la menor Daniela Ramírez Terán con un diagnóstico de Síndrome de Down, al no autorizar el suministro de las terapias integrales requeridas (músicoterapia, hidroterapia, animal terapia, terapia física y fonoaudiología) para rehabilitar el cuadro clínico que presenta? Igualmente, ¿si Coomeva EPS vulnera los derechos fundamentales invocados, aun cuando no existe certeza respecto de la negación del servicio y la madre de la menor afirma no tener recursos económicos para sufragar el costo de los mismos? Con el fin de resolver el anterior problema jurídico la Sala analizará previamente si en el caso concreto se configuran los supuestos para el ejercicio de la acción de tutela por medio de agente oficioso. Posteriormente, se estudiará (i) el derecho a la salud en los niños y la protección reforzada cuando se trata de menores que padecen una enfermedad mental, (ii) el principio de integralidad en el servicio de salud al tratarse niños y niñas en situación de discapacidad, (iii) los supuestos fácticos previstos por la jurisprudencia constitucional para garantizar el suministro de servicios médicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y posteriormente, (iv) resolver el caso concreto.

3. Consideraciones generales 3.1 Procedencia de la acción de tutela 3.1.1 Legitimación en la causa. Reiteración de jurisprudencia 3.1.1.1 Legitimación en la causa por activa Constituye un requisito de procedencia para interponer la acción de tutela, la

legitimación en la causa. De esta forma, es necesario que concurra la calidad subjetiva de las partes, es decir entre la persona a la cual la Constitución y la ley facultan para invocar la acción (legitimación en la causa por activa) e identidad frente a la persona respecto a la cual el derecho puede ser reclamado (legitimación en la causa por pasiva). Así las cosas, el artículo 86 de la Constitución Política consagra que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus 9 derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 consagra que “(…) También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” Así, la acción de tutela puede ser invocada directamente por el titular del derecho fundamental, o a través de un representante, quien de manera indirecta pretende la protección de los derechos constitucionales de aquel que se encuentra imposibilitado o limitado para actuar por sí mismo. En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional26 ha reconocido que se pueden agenciar derechos ajenos, siempre y cuando quien actué en nombre de otro: i) exprese que está obrando en dicha calidad, ii) demuestre que el agenciado se encuentra en imposibilidad física o mental de ejercer su propia

defensa, condición que puede ser acreditada de manera tácita o expresa. 3.1.1.1.1 Caso Concreto. Maira Alejandra Terán actuado como agente oficioso de su hija, Daniela Ramírez Terán, invocó la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida digna, dignidad humana y seguridad social. En el trámite de la acción de tutela, se pudo constatar en primer lugar, que Daniela Ramírez es menor de edad y esta diagnosticada de Síndrome de Down, por lo cual está imposibilitada para adelantar los trámites judiciales tendientes a buscar el amparo de sus garantías constitucionales. En segundo lugar, la señora Maira Alejandra Terán manifestó actuar en representación de su hija, por lo tanto, la agenciada se encuentra legitimada para actuar en el trámite de la acción de tutela al tratarse de una menor de edad. 3.1.1.2 Legitimidad en la causa por pasiva. Reiteración de jurisprudencia El artículo 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra las personas contra las cuales se puede dirigir la acción de tutela, así, se puede invocar contra una autoridad pública o un particular, cuando aquellos hayan realizado una acción u omisión que vulnere o amenace algún derecho de rango constitucional fundamental. Respecto a la procedencia de la acción de tutela contra particulares, se debe acreditar que contra quien se invoque la protección: i) este encargado de la prestación de un servicio público, o ii) que el peticionario se encuentre en una 26 Entre otras, sentencias: T-625 de 2009, T-197 de 2009, T-411 de 2006, T-630 de 2005, T-843 de 2005, T1007 de 2001. 10 relación de subordinación contra quien se interpone la acción de tutela, o iii) que exista una relación de indefensión respecto al sujeto accionado. De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución, la prestación del servicio público de salud está a cargo del Estado o por entidades privadas, bajo el control y vigilancia del primero. Además, de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007, las entidades promotoras de salud son personas jurídicas facultadas para prestar el servicio público de salud, por lo cual, están a cargo de la afiliación de los usuarios al Sistema General de Seguridad Social en Salud y tienen a cargo la prestación y administración del servicio de salud. Por lo tanto, las entidades promotoras de salud tienen obligaciones constitucionales y legales de garantizar la salud, debiendo suministrar los medicamentos, procedimientos y tratamientos incluidos en el Plan Obligatorio de salud27. Así, cualquier acción u omisión de las mismas, puede generar una amenaza o perjuicio de una garantía constitucional, razón por la cual procede la acción de tutela para el amparo de los derechos vulnerados. De esta forma, la Ley 100 de 1993 estableció dos regímenes de afiliación al sistema: el régimen contributivo y el régimen subsidiado28. Entonces, la afiliación al régimen contributivo se realiza por medio del pago de una cotización individual o familiar, realizándose un aporte económico por parte del afiliado o entre éste y su empleador. Por su parte, en el régimen subsidiado está aquella parte de la población que no tiene capacidad de pago y su vinculación esta subsidiada por las cotizaciones provenientes de recursos

fiscales o de solidaridad. En conclusión, es responsabilidad de la entidad promotora de salud, garantizar la prestación del servicio de aquellas personas afiliadas a la misma, ya sea como cotizante o beneficiario, de acuerdo con las prerrogativas consagradas en el Plan Obligatorio de Salud. 3.1.1.2.1 Caso Concreto Respecto a la entidad promotora de salud demandada, procede la acción de tutela debido a que se ocupa de prestar el servicio público de salud y quien invocó la protección de los derechos fundamentales, fue un usuario afiliado a dicha entidad. Por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela. La Sala observa que en el caso concreto, contrario a lo afirmado por el juez de a quo, de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente se puede constatar que la niña Daniela Ramírez Terán está afiliada a Coomeva EPS en el régimen contributivo como beneficiaria. En efecto: (i) en la copia de la historia clínica 27 Artículo 156 literal e) de la Ley 100 de 1993. 28 Artículo 157 de la Ley 100 de 1993. 11 que anexo la accionante con el escrito de tutela, con fecha de evaluación de 28 de enero de 2011, dice que la niña Daniela Ramírez esta en la “EPS-C: Coomeva”29, (ii) la accionante afirma en el escrito de tutela estar afiliada al Coomeva EPS30, (iii) por medio de llamada telefónica esta Sala pudo constatar que la señora Maira Alejandra Terán y su hija Daniela Ramírez se encuentran

afiliadas a Coomeva EPS31, (iv) la Secretaria Distrital de Salud de Departamental de La Guajira, afirmó que “la paciente DANIELA ALEJANDRA TERAN, se encuentra afiliada a la EPS COOMEVA, (…) y se encuentra activo en el régimen contributivo”32, (v) en la visita domiciliaria realizada por la Caja de Compensación Familiar de La Guajira -Comfaguajira EPS-SR al domicilio de la accionante, ella afirmó estar afiliada a Coomeva EPS. Por último, según la Base Única de afiliación al Sistema de Seguridad Social del Fondo de Solidaria y Garantía en Salud –Fosyga-, tanto la recurrente como su hija menor se encuentran activas en Coomeva EPS en el régimen contributivo como beneficiarias33. Dicha base de datos corresponde al reporte que deben suministrar las entidades promotoras de servicios en cumplimiento de las Resolución 2321 de 201134, así las cosas, “las inconsistencias que refleje esta información son imputables a las EPS (…) la información se debe utilizar por parte de las EPS y de los prestadores de servicios de salud, como complemento al marco legal y técnico definido y nunca como un motivo para denegar la prestación de los servicios de salud a los usuarios”35. En conclusión, la entidad responsable de la prestación del servicio de salud de la niña Daniela R