CE - 68001-23-33-000-2019-00259-01(25999)-2022

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00259-01 (25999)

Demandante: Agencia de Aduanas Sociedad de Trámites Aduaneros en Comercio Exterior Nivel 2SOTRAEX SA P.J. ¿Se deben aplicar las normas contentivas de las conductas infractoras atribuidas a la demandante en los actos acusados, siendo derogadas?

AGENCIAS DE ADUANAS ANTES SOCIEDADES DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA – Funciones / INFRACCIONES AL RÉGIMEN ADUANERORegulación / INFRACCIONES AL RÉGIMEN ADUANERO – Vigencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Aplicación / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO – Configuración La sociedad demandante sostiene que la Administración, al expedir los actos acusados vulneró el debido proceso. También incurrió en expedición irregular -por falta de motivacióny falsa motivación, al sancionarla por las conductas descritas en los numerales 2.1 y 2.5 del artículo 485, 2.1 del artículo 482 y 1.3 del artículo 495 del Decreto 2685 de 1999, derogados por el artículo 676 del Decreto 390 de 2016, que estableció un nuevo régimen de aduanas y en el que las conductas generadoras de tales infracciones son inexistentes. Adicionalmente, teniendo en cuenta que el artículo 520 del Decreto 2685 ib., también vigente para la época en que presuntamente se cometieron las conductas, atribuía la obligación a la Administración de aplicar la norma

más favorable. El tribunal acogió la tesis de la demandante, por considerar que las normas contentivas de las conductas que originaron las sanciones impuestas no se encontraban vigentes al momento de expedir los actos acusados y por vulnerar el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999, que establecía el principio de favorabilidad en materia aduanera sancionatoria. En oposición, la entidad apelante asegura que las sanciones establecidas en el Decreto 2685 de 1999 se encontraban vigentes, por cuanto la aplicación del Decreto 390 de 2016 se dio de forma escalonada y únicamente entraba a operar hasta tanto se implementara el nuevo modelo de sistematización informático de la DIAN, el cual no había empezado a funcionar cuando se expidieron los actos acusados. Al efecto, alegó que se atribuía responsabilidad directa a las Agencias de Aduanas por las sanciones a que hubiere lugar, derivadas del incumplimiento del régimen aduanero por sus actuaciones como declarantes autorizadas. En anterior oportunidad, la Sección precisó que el Estatuto Aduanero estableció como responsables de las obligaciones aduaneras, entre otros, a los importadores y a los intermediarios declarantes. Tratándose de los llamados intermediarios, el Gobierno, en aras de contrarrestar el contrabando y facilitar el cumplimiento de los deberes aduaneros, creó la figura de las Agencias de Aduanasantes sociedades de intermediación aduanera-, quienes, además de otras funciones, coadyuvaban en la «recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y

demás procedimientos o actividades derivados de los mismos» (art. 13 EA). A tal fin, presentaban las declaraciones en nombre y representación de los importadores y exportadores (art. 10 ídem). También se indicó que debido a su intervención como declarantes y responsables aduaneros, el referido estatuto estableció que su responsabilidad era «administrativa» por la exactitud y veracidad de la información suscrita por sus representantes acreditados ante la DIAN, junto con la correcta clasificación arancelaria de las mercancías -entre otras responsabilidades-, de ahí que la norma atribuyera consecuencias jurídicas al incorrecto ejercicio de sus actuaciones, algunas de tipo sancionador (arts. 482, 485 y 495) y, también haciéndolas responsables directas «por los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados». Igualmente se advirtió que el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999, 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2019-00259-01 (25999)

Demandante: Agencia de Aduanas Sociedad de Trámites Aduaneros en Comercio Exterior Nivel 2SOTRAEX SA que regía para cuando la DIAN inició la actuación administrativa, establecía que si antes de que la autoridad aduanera emitiera el correspondiente acto que decidiera de fondo se expidiera una «norma que favorezca al interesado», la Administración

deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no haya sido invocada en la respuesta al requerimiento especial. Norma -principio de favorabilidad-, respecto de la cual se estableció el alcance que, a juicio de la Sala recaía en asuntos de carácter punitivosancionador. Al efecto, se citó la postura adoptada por la Sala en otras ocasiones, para precisar que el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999 ratifica el principio constitucional de favorabilidad previsto en el artículo 29 de la Constitución y, en esa medida, su aplicación debe estar restringida a eventos de naturaleza sancionadora y no de eficacia temporal de la normativa que modifica las obligaciones de tipo tributarias, aduaneras o de otro orden legal. (…) Conforme con la norma transcrita, la vigencia del Decreto 390 del 7 de marzo de 2016 se produciría quince (15) días comunes después de su publicación, esto es, el 22 de marzo de 2016, el cual señala que los artículos descritos en el numeral 1 -entre los que no está el régimen sancionatorio dispuesto en los artículos 511 a 549también entrarían a regir en ese momento. A continuación, el numeral 2 supedita la vigencia de sus demás artículos a la reglamentación, efecto para el cual otorgó 180 días. Y, el numeral 3 difiere la vigencia de aquellos artículos que requieran de implementación del nuevo sistema informático, que no refiere al régimen sancionatorio. Por su parte, el artículo 675 del Decreto 390 de 2016 dispuso las vigencias (…) Tampoco se advierte que el artículo 675 transcrito hubiere extendido la aplicación de las infracciones atribuidas a la

demandante -numerales 2.1 y 2.5 del artículo 485, 2.1 del artículo 482 y 1.3 del artículo 495 del Decreto 2685 de 1999-, en las que la demandada fundó la sanción discutida. Y en cuanto a lo señalado por la DIAN en sus intervenciones, relativo a que los actos demandados se fundaron en la sanción 4 del Decreto 349 de 2018 y no en el Decreto 2685 de 1999, lo cierto es que ese no es el fundamento de los actos acusados, argumento que, por lo demás, resulta contradictorio con lo también manifestado en los escritos de intervención, que refieren a que el Decreto 2685 de 1999 se encontraba en vigor. En todo caso, se considera que la vigencia de las normas contentivas de las infracciones por las cuales fue sancionada la actora no estaba supeditada a la implementación de ningún sistema informático, argumento, por demás, que no resulta acorde al principio de tipicidad de la conducta. En ese orden, conforme se encuentra acreditado en el expediente, antes de que la actuación demandada adquiriera firmeza -esto es, el 10 de octubre de 2018el régimen sancionatorio aduanero regulado por el Decreto 2685 de 1999 había sido derogado por el régimen sancionatorio introducido por el Decreto 390 de 2016. Incluso, para la referida fecha, ya habían fenecido los plazos otorgados para vigencias en el artículo 675 del Decreto 390 ib. De ahí que la actora resultara sancionada por unas conductas contenidas en unas normas derogadas, transgrediendo así el debido proceso. Los anteriores argumentos resultan

suficientes para confirmar la decisión de primera instancia, que declaró la nulidad de los actos acusados por violación del debido proceso, al inobservar los principios de legalidad y tipicidad de las sanciones. A lo anterior se suma que si bien la DIAN indicó que las conductas infractoras y sus correspondientes sanciones se dieron en vigencia del Decreto 2685 de 1999, lo cierto es que tampoco aplicó el artículo 520 de dicha normativa -el cual disponía que si antes de que la autoridad aduanera emitiera el correspondiente acto que decidiera de fondo se expidiera una «norma que favorezca al interesado», la Administración deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no haya sido invocadacuyo alcance fue explicado en precedencia. Esto, pues aun cuando la nueva normativa aduanera -Decreto 390 de 2016no tipificó las conductas por las 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2019-00259-01 (25999)

Demandante: Agencia de Aduanas Sociedad de Trámites Aduaneros en Comercio Exterior Nivel 2SOTRAEX SA cuales fue sancionada la actora, la DIAN insistió en la sanción en vigencia de la nueva regulación de aduanas. No prospera el cargo de apelación.

FUENTE FORMAL : DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 485 NUMERAL

2.1 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 485 NUMERAL 2.5 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTÍCULO 482 NUMERAL 2.1 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 495 NUMERAL 1.3 / DECRETO 390 DE 2016 – ARTÍCULO 675 / DECRETO 390 DE 2016 – ARTÍCULO 676 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 520 / DECRETO 349 DE 2018 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / FALTA DE PRUEBA DE SU CAUSACIÓN De acuerdo con el precedente sentado por la Sección, la condena en costas procede contra la parte vencida en el proceso o en el recurso, con independencia de las causas de la decisión desfavorable. Con todo, se deben analizar acorde a lo dispuesto por los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, en concreto con la regla del numeral 8, conforme con la cual «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso, la entidad apelante sostiene que las costas no están probadas. Revisado el expediente, no se encuentra prueba que justifique la condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), por lo que se revocará dicha condena. Y por las mismas razones tampoco procede la condena en costas en esta instancia.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2019-00259-01(25999)

Actor: AGENCIA DE ADUANAS SOCIEDAD DE TRÁMITES

ADUANEROS EN COMERCIO EXTERIOR NIVEL 2 – SOTRAEX

SA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN

Temas: Sanción aduanera. Vigencia. Favorabilidad.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2019-00259-01 (25999)

Demandante: Agencia de Aduanas Sociedad de Trámites Aduaneros en Comercio Exterior Nivel 2SOTRAEX SA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió1: «Primero. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones números: 000685 del 12.06.2018 proferida por la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN y 010408 del 05.10.2018 que resolvió el Recurso de Reconsideración, en lo que atañe a las sanciones pecuniarias

impuestas invocando las infracciones reguladas por los numerales 2.1 y 2.5 del Art. 485, 2.1 del Art. 482 y, 1.3 del Art. 495 del régimen aduanero del Decreto 2685 de 1999. Segundo. Condenar en costas a la parte demandada. Tercero. Archívese el proceso, una vez ejecutoriada esta sentencia, previas las constancias de rigor en el sistema Siglo XXI». ANTECEDENTES La Agencia de Aduanas SOTRAEX SA, en nombre de sus clientes, presentó declaraciones de importación y exportación durante los años 2014, 2015 y parte de 2016. El GIT de Investigaciones Aduaneras de la División de Gestión y Fiscalización de la Seccional de Aduanas de Bucaramanga, en visita de control y verificación, advirtió los siguientes hallazgos: INFRACCIÓN CARGO DE HALLAZGO PROPUESTO 1 Numeral 2.1. del artículo 485 del Decreto 2685 de Entre los documentos soporte del conocimiento del cliente se 1999 - No cumplir con los requisitos mínimos para hallaron estados de resultados sin certificar por parte del el conocimiento del cliente. contador y sin dictaminar por el revisor fiscal. 2 Numeral 2.1. del Art. 483 del Decreto 2685 de En 4 operaciones de exportación los mandatos aduaneros no 1999 - No tener al momento de presentar la fueron suscritos por el representante legal de la agencia. solicitud de autorización de embarque o la Nota: Esta conducta fue objeto de conciliación prejudicial, por declaración de exportación de mercancías los lo cual no fue incluida en la demanda. documentos soporte requeridos en el Art. 268 del

presente decreto para su despacho. 3 Numeral 2.5. del Art. 485 del Decreto 2685 de Revisado el formato de vinculación de personas se encontró 1999 - No vincular a sus empleados de manera que el señor Juan David Jiménez no figura en nómina ni en directa y formal o incumplir con las obligaciones planilla de pago de parafiscales. laborales, aportes parafiscales incluidos los aportes a la seguridad social por salud, pensiones y riesgos profesionales. 4 Numeral 2.1 del Art. 482 del Decreto 2685 de 1999 En la declaración de importación identificada con el No tener al momento de la presentación y autoadhesivo No. 0717280116649 y con aceptación No. aceptación de la declaración de importación, o 03216000760893 del 10.06.2016, se observa que el mandato respecto de las declaraciones anticipadas al fue suscrito el 13.06.2016, esto es, con posterioridad a la momento de la inspección física o documental o al actuación. momento de la determinación del levante automático de la mercancía, los documentos soporte requeridos en el artículo 121 de este decreto para su despacho, o que los documentos no reúnan los requisitos legales, o no se encuentren vigentes. 5 Numeral 1.3. del Art. 495 del Decreto 2685 de El señor Jhon Luna ingresó al sistema informático con clave del 1999 - Hacer, bajo cualquier circunstancia, uso señor Nicanor Herrera incurriendo en infracción, por cuanto indebido del sistema informático aduanero. ésta es personal e intransferible. Previo Requerimiento Especial Aduanero 000042 del 23 de marzo de 2018 y su

oportuna respuesta radicada el 12 de abril de 2018, la División de Gestión de 1 Fls. 173-196 c.p. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2019-00259-01 (25999)

Demandante: Agencia de Aduanas Sociedad de Trámites Aduaneros en Comercio Exterior Nivel 2SOTRAEX SA Liquidación (A) de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga profirió la Resolución Sanción 000685 del 12 de junio de 2018, en la que impuso a la actora sanción de $1.243.067.108, por la comisión de las infracciones atrás relacionadas, y ordenó la efectividad de las pólizas de cumplimiento 01 y 02 del 19 de enero de 2017 y del 14 de febrero de 2017, respectivamente, expedidas por La Previsora SA2.

Contra el acto sancionatorio se interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido por la Resolución 010408 del 5 de octubre de 2018, emitida por el Subdirector de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar el acto recurrido3. DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones4: «PRIMERA.- Que en Primera Instancia, en ejercicio de la competencia de que trata el numeral 3 del artículo 152 del CPACA, se declare la NULIDAD de los siguientes actos

administrativos.

1. Resolución No. 000685 del 12 de junio de 2018, proferida por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, por medio de la cual se impuso sanción en cuantía de $1.243.067.108.

2. Resolución No. 010408 del 5 de octubre de 2018, proferida por la Subdirección de

gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección Jurídica, con sede en Bogotá D.C., por la cual se confirmó el acto administrativo anterior. SEGUNDA.- Que por consecuencia de la nulidad de los actos administrativos atrás enunciados, se decrete como restablecimiento del derecho:

A. La suspensión de toda actuación administrativa derivada de este proceso.

B. En el evento en que la Dirección Seccional de Aduanas de Bucaramanga haya forzado coactivamente al pago de la sanción objeto de este proceso, que se restituyan las sumas indebidamente cobradas, a valor presente, junto con sus respectivos intereses moratorios a la misma tasa de mora que cobra la DIAN, adicionando el lucro cesante respectivo.

C. En su debida oportunidad se condene en costas y se decreten las agencias en derecho a cargo de la entidad demandada.

TERCERA.- Que en su debida oportunidad se condene en costas y se decreten las agencias en derecho a cargo de la entidad demandada, en razón de la temeridad de la actuación. CUARTA.- Que se declare que soy apoderado del actor». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 6, 29 y 83 de la Constitución Política • Artículos 482 numeral 2.1, 485 numerales 2.1 y 2.5 y 495 numeral 1.3 del

Decreto 2685 de 1999 • Decreto 390 de 2016 2 Fls. 52-94 c.p. 3 Fls. 95-115 c.p. 4 Fl. 2 c.p. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2019-00259-01 (25999)

Demandante: Agencia de Aduanas Sociedad de Trámites Aduaneros en Comercio Exterior Nivel 2SOTRAEX SA • Artículo 2 y 137 inciso 2 CPACA • Artículo 167 del CGP Como concepto de la violación, la actora indicó que los actos acusados vulneraron el debido proceso, fueron expedidos irregularmente -por falta de motivacióny falsamente motivados, para lo cual expuso, en síntesis, lo siguiente: Se vulneró el principio de tipicidad de la conducta al aplicar el numeral 2.1 del artículo 485 del Decreto 2685 de 19995, derogado por el artículo 676 del Decreto 390 de 2016, que estableció un nuevo régimen de aduanas y en el que la conducta generadora de la infracción es inexistente. Dicha sanción fue impuesta bajo dos premisas erradas: i) la existencia de un oficio expedido por la DIAN en el que se indica que la conducta infractora se encuentra vigente, en tanto la obligación correlativa se encuentre rigiendo y ii) la falta de reglamentación del Decreto 390 de 2016. Las conductas típicas no requieren reglamentación cuando desaparecen del ordenamiento jurídico, con lo cual

las resoluciones 64 y 72 de 2016 de la DIAN se centraron en reglamentar el referido Decreto 390, solo en lo concerniente a la implementación del sistema informático. No puede condicionarse la vigencia de una norma sustantiva de tipo sancionatorio a reglamentación por una norma inferior. El Decreto 349 de 2018 en su artículo 203 mantuvo la regla de vigencia del artículo 674 del Decreto 390 de 2016. La actuación administrativa se fundamentó en un oficio que no tiene el alcance para determinar la entrada en vigor del régimen sancionatorio, en ausencia de adecuación típica y contraria al principio de legalidad que rige dicho procedimiento. Se vulneró el principio de favorabilidad, de aplicación inmediata en materia aduanera sancionatoria cuando las conductas consideradas como infracción en la norma anterior no constituyen infracción en la nueva normativa. También es atípica la sanción impuesta por infracción del numeral 2.5 del artículo 485 del Decreto 2685 de 19996, por cuanto el Decreto 390 de 2016 que derogó el 2685 ib., no estableció sanciones para las agencias de aduanas por no vincular directa y formalmente a sus agentes de aduana y auxiliares. La sanción por infracción del numeral 2.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 19997 igualmente se fundó en una norma derogada, pues conforme al artículo 519 del Decreto 390 de 2016, en los actos demandados se debió señalar un término para solicitar la reducción de la sanción a que se tiene derecho con la notificación del requerimiento especial aduanero, lo cual no acaeció.

No existe prueba de la comisión de la infracción aduanera señalada en el numeral 1.3. del artículo 495 del Decreto 2685 de 19998, relativa al uso indebido del sistema aduanero por la alteración de códigos de seguridad, simulación de operaciones, reporte de información falsa o alteración de la información oficial, y no cuando una persona autorizada ingresa al sistema. 5 No cumplir con los requisitos mínimos para el conocimiento del cliente. 6 No vincular a sus empleados de manera directa y formal o incumplir con las obligaciones laborales, aportes parafiscales incluidos los aportes a la seguridad social por salud, pensiones y riesgos profesionales. 7 No tener al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación, o respecto de las declaraciones anticipadas al momento de la inspección física o documental o al momento de la determinación de levante automático de la mercancía, los documentos soporte requeridos en el artículo 121 de este decreto para su despacho, o que los documentos no reúnan los requisitos legales o no se encuentren vigentes. 8 Hacer, bajo cualquier circunstancia, uso indebido del sistema aduanero. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2019-00259-01 (25999)

Demandante: Agencia de Aduanas Sociedad de Trámites Aduaneros en Comercio

Exterior Nivel 2SOTRAEX SA OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

La vigencia del Decreto 390 de 2016, conforme con el artículo 674, se determinó de manera escalonada y el régimen sancionatorio dispuesto en sus artículos 511 a 549 no entró a regir el 7 de marzo de 2016, al no estar enlistados en el mencionado artículo. Los cambios sustanciales, de trámite y conceptuales introducidos por el Decreto 390 de 2016, de acuerdo con el artículo 5.3. de la Ley 1609 de 2013, requerían de especificaciones funcionales y desarrollos informáticos para su aplicación, como se señaló en el Concepto 000514 del 11 de enero de 2017, emitido por la DIAN. Con las Resoluciones 41 del 11 de mayo, 42 del 13 de mayo, 64 del 28 de septiembre y 72 del 29 de noviembre, todas de 2016, que reglamentaron el Decreto 390 de 2016, nada se dijo sobre el régimen sancionatorio y, en ese sentido, su vigencia está sujeta a la entrada en funcionamiento del nuevo modelo de sistematización informático, lo que fue recogido en el Concepto 384 de 2018 por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. En todo caso, el artículo 2 del Decreto 349 de 2018 adicionó el artículo 3 del Decreto 390 de 2016, manteniendo la vigencia del Decreto 2685 de 1999. No procede la aplicación del principio de favorabilidad a la demandante, comoquiera que las disposiciones relativas al régimen sancionatorio contenidas en el Decreto 390 de 2016, para la fecha de expedición de la actuación administrativa demandada, no

estaban vigentes y carecían de eficacia. Además, conforme con la sentencia C-1199 de 2008, la vigencia de una ley es asunto que compete de manera privativa al legislador y no depende de la expiración del plazo para su reglamentación. En lo que respecta a la infracción establecida en el numeral 1.3 del artículo 495 del Decreto 2685 de 1999, la Resolución 4240 de 2000 establece que la clave de ingreso al sistema de la DIAN es personal e intransferible y, en ese sentido, al no estar autorizado el empleado de la agencia para acceder, se constituyó un comportamiento inadecuado, del que hay pruebas como que i) en el aplicativo Siglo XXI de la DIAN se advierte que el empleado de la SIA9 no está autorizado para el ingreso; ii) existen impresiones de la utilización del sistema informático de las que se lee que el usuario autorizado no es el empleado de la sociedad; iii) durante la visita de supervisión y control en presencia de funcionarios de la DIAN fue el empleado de la sociedad de intermediación el que ingresó al sistema con la clave del usuario autorizado. ACTUACIÓN En virtud de lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020, en concordancia con el inciso final del artículo 181 del CPACA, el Tribunal, mediante auto del 18 de agosto de 2020 anunció que proferiría sentencia anticipada10. 9 Sociedad de Intermediación Aduanera. 10 Fl. 159 c.p. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2019-00259-01 (25999)

Demandante: Agencia de Aduanas Sociedad de Trámites Aduaneros en Comercio

Exterior Nivel 2SOTRAEX SA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander anuló parcialmente los actos acusados11 y condenó en costas a la DIAN, por las razones que se resumen a continuación: Si bien el artículo 674 del Decreto 390 de 2016 en el numeral 1 establece los artículos que entrarían a regir una vez vencidos los 15 días comunes después de su publicación, entre los que no están los artículos 511 a 549 que contienen el régimen que sustenta las sanciones impuestas, también lo es que los numerales 1 y 2 del artículo 675 tampoco conservaron la vigencia del régimen sancionatorio del Decreto 2885 de 1999, entre ellas las infracciones de los numerales 2.1 y 2.5 el artículo 485, 2.1 del artículo 482 ni 1.3 del artículo 495, tornándose exiguo el texto normativo para definir su aplicación en el tiempo. Antes de que la actuación administrativa acusada quedara en firme, que ocurrió el 10 de octubre de 2018, el régimen sancionatorio aduanero regulado por el Decreto 2685 de 1999 ya había sido derogado por el régimen sancionatorio introducido por el Decreto 390 de 2016, que entró a regir el 22 de marzo de 2016, cuando vencieron los 15 días de que trata el inciso 1 del artículo 674 ib. Así, para el momento en que la actuación administrativa cobró ejecutoria -10 de octubre de 2018se encontraban

vencidos los términos otorgados por los artículos 674 y 675 del Decreto 390 de 2016 para que se efectuaran las reglamentaciones relacionadas con el nuevo modelo de sistematización informático, que según alega la demandada eran necesarias. En ese orden, la actuación administrativa conformada por la Resolución 000685 del 12 de junio de 2018 que impuso sanción a la actora y por la Resolución 010408 del 5 de octubre de 2018 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior, se sustentaron en infracciones del régimen aduanero que previamente habían sido derogadas, lo que configura la violación del debido proceso por inobservancia de los principios de legalidad y tipicidad de las conductas y sanciones. Adicionalmente, se vulneró el principio de favorabilidad establecido en el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999. Finalmente, condenó en costas a la DIAN «por ser la vencida en esta instancia, tal como lo establece el Art. 365.1 del CGP». RECURSO DE APELACIÓN La DIAN, inconforme, interpuso recurso de apelación, con fundamento en las siguientes razones: El régimen sancionatorio aduanero regulado por el Decreto 390 de 2016 no entró en vigencia el 22 de marzo de 2016. Tampoco es cierto que el 7 de marzo de 2016 entraran a regir los artículos 511 a 549 del Decreto 390 ib., por expresa disposición legal contenida en el numeral 1 del artículo 674 del Decreto 390 de 2016.

11 «en lo que atañe a las sanciones pecuniarias impuestas invocando las infracciones reguladas por los numerales 2.1 y 2.5 del Art. 485, 2.1 del Art. 482 y, 1.3 del Art. 495 del régimen aduanero del Decreto 2685 de 1999» y en cuanto al restablecimiento del derecho dijo no impartir orden al no haberse probado pago de la sanción ni inicio de cobro coactivo. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2019-00259-01 (25999)

Demandante: Agencia de Aduanas Sociedad de Trámites Aduaneros en Comercio Exterior Nivel 2SOTRAEX SA La DIAN no argumentó que la vigencia del referido decreto estuviera sujeta a reglamentación. La vigencia de dicho régimen sancionatorio se sujetaba a la condición prevista en el numeral 3 del artículo 674 ib., esto es, una vez iniciara el funcionamiento del nuevo modelo de sistematización informático de la DIAN, el cual no había empezado a funcionar cuando se expidieron los actos acusados. Para la fecha en que se profirieron los actos, la norma vigente en materia sancionatoria era el Decreto 2685 de 1999, que fue aplicada, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 674 y 675 del Decreto 390 de 2016 no quedaron derogadas todas las disposiciones contenidas en el Decreto 2685 ib., sino que se dispuso una vigencia

escalonada del Decreto 390. El Tribunal no tuvo en cuenta que los actos demandados se sustentaron en la sanción 4 del Decreto 349 de 2018, y no en el Decreto 2685 de 1999. Tampoco se violó el principio de tipicidad en la expedición de los actos. No procede la aplicación del principio de favorabilidad, pues no es posible aplicar una norma que no ha empezado a regir a la fecha de expedición de los actos sancionatorios frente a otra que sí estaba vigente. La actora no probó que hubiere incurrido en costas en el presente asunto. La sentencia tampoco analizó factores como la temeridad y la mala fe, o la existencia de pruebas sobre causación de gastos y agencias en el curso de la actuación. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA APELACIÓN Comoquiera que no se requiere decretar pruebas en segunda instancia, no se dio traslado para alegar de conclusión -art. 247 CPACA-. La DIAN reafirmó lo expuesto en el recurso de apelación. Adicionalmente, solicitó que, en caso de una decisión desfavorable, se revocara la condena en costas por no hallarse probadas. La actora pidió confirmar la decisión de primera instancia. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN impuso sanción a la Agencia de Intermediación Aduanera SOTRAE