CE - 010315000202304343001SENTENCIA20231013114549

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001 03 15 000 2023 04343 00

Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez

Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección F

Temas: Tutela contra providencia judicial / Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / Criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contenido en la sentencia de unificación de la sala Plena del Consejo de Estado proferida el 18 de agosto de

2018.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

1. La acción de tutela

El señor Orlando Urbano Garzón Jiménez a través de apoderado promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad ante la ley , a la vida en condiciones dignas, a la integridad física, la protección a las personas de la tercera edad y a los principios de fa vorabilidad, progresividad y no regresividad en materia laboral.

1.1. Pretensiones

En protección de los derechos reclamados, solicita:2

Radicado: 11001 03 15 000 2023 04343 00

Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez

1.1. Pretensiones

En protección de los derechos reclamados, solicita:2

Radicado: 11001 03 15 000 2023 04343 00

Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al señor Orlando Urbano Garzón Jiménez de igualdad ante la ley, debido proceso, vida en condiciones dignas, protección a la tercera edad, integridad física, favorabilidad, progresividad y no regresión en materia laboral, presuntamente vulnerados en la providencia acusada.

SEGUNDO: En virtud del amparo concedido, cordialmente solicito DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el Tribunal Administra tivo de Cundinamarca, notificada el 9 de marzo de 2023, teniendo en cuenta que la decisión ya adoptada es contraria a la ley, a la Constitución y a las jurisprudencias constitucionales, y a las dictadas por la Corte Suprema de Justicia, fijadas en la materia. En su lugar, ORDENE al despacho accionado, profiera nueva decisión subsanando los yerros alegados en la presente tutela.

1.2. Hechos de la solicitud

Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes:

1. Mediante apoderado judicial el señor Orlando Urbano Garzón Jiménez radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, con el propósito de que se reliquidara la pensión de jubilación

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, con el propósito de que se reliquidara la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio -entre el 1 de julio de 2008 al 30 de junio de 2009 -, esto es, auxilio de alimentación, subsidio de alimentación, prima de servicios de junio y diciembre, primas de navidad y vacaciones, gastos de transporte ocasional, viáticos nacionales y sueldo por vacaciones.

1. Las pretensiones de la demanda se argumentaron bajo los parámetros de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, sin embargo, el Consejo de Estado en el transcurso del trámite del proceso cambió la línea jurisprudencial a través del fallo de unificación del 28 de agosto de 2018, el cual estableció que la pensión de jubilación se liquid a con los ingresos devengados durante los últimos diez años de servicio, con inclusión de solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización al sistema general de pensiones, o, en su caso, únicamente de los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, dada su taxatividad.

1. El 11 de mayo de 2020, el Juzgado Primero Administrativo de Facatativá negó las pretensiones de la demanda en consideración a que los factores a incluir son los señalados en el Decreto 1158 de 1994.3

Radicado: 11001 03 15 000 2023 04343 00

Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez

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Radicado: 11001 03 15 000 2023 04343 00

Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1. El 7 de febrero de 202 3, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Se cción Segunda, Subsección F, confirmó la sentencia proferida por el juez a quo.

1.3. Fundamentos jurídicos del accionante

Pese a que la redacción no es del todo clara el accionante consideró que la providencia objeto de litis habría incurrido en los siguientes defectos.

1.3.1. Defecto sustantivo

1. El Tribunal al aplicar al caso el Decreto 1158 de 1994 para liquidar la pensión de jubilación desatendió las siguientes normas: a) artículos 17, 18, 21, 22, 24, 53, 57, 141, y 272 , Ley 100 de 1993, b) 19, 20 y 78 del Decreto 3063 de 1989, c) artículos 20, 21 del Código Sustantivo del Trabajo , d) a rtículo 10.° de la Ley 4ª de 1992 , Ley 33 de

1985.

1. A juicio del accionante con la expedición del Decreto 3063 de 1989, adquirió el derecho a que se le liquidaran s u pensión con base en todos los factores salariales, pues la aplicación del Decreto 115 8 de 1994 redujo desproporcionadamente los factores causándole un menoscabo a su prestación.

derecho a que se le liquidaran s u pensión con base en todos los factores salariales, pues la aplicación del Decreto 115 8 de 1994 redujo desproporcionadamente los factores causándole un menoscabo a su prestación.

1. No tuvo en cuenta el Tribunal que el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, incumplió el deber legal de efectuar los aportes a seguridad social en pensiones de todos los factores salariales devengados por el señor Orlando Garzón , razón por la cual en aplicación del alcance integral inherente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la demandada debió pagar los aportes pensionales sobre todos los factores salariales devengados por el trabajador de forma periódica y habitual.

1. El accionante consideró que las pretensiones tendientes a solicitar su reliquidación de la pensió n estaban llamadas a prosperar, debido al carácter vinculante de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que dispuso la obligatoriedad de calcular el IBL con los ingresos laborales devengados durante los diez últimos años de4

Radicado: 11001 03 15 000 2023 04343 00

Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicios y la inclusión de aquellos ingresos sobre los que el empleador haya omitido cotizar para tal fin.

1. La directriz fijada en la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, conforme a la cual «si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden

cotizar para tal fin.

1. La directriz fijada en la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, conforme a la cual «si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se ha efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de deducciones de ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar », no ha sido modificada y por tal razón se encuentra vigente y es de carácter vinculante en su caso.

1. El inciso segundo del artículo 3.° de la Ley 33 de 1985 habilita factores salariales mínimos para calcular el IBC, frente a la amplia gama de factores que se desprenden del concepto de salario establecido en los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

1.3.2. Desconocimiento del precedente

El Tribunal omitió los siguientes precedentes relacionados con los intereses de mora en pensiones: a) Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, expediente s 000143, del 18 de febrero de 2010, 25000 23 25 000 2004 04269 01, del 12 de abril de 2018 y 81001 23 33 000 2014 00012 01, b) C -228 de 2011, c) T -079 de 2016, d) Corte Suprema de Justicia del 19 de agosto de 2018, expediente SCL-31302020.

De acuerdo con las reglas jurisprudenciales, el SENA generó una mora que tuvo como

Suprema de Justicia del 19 de agosto de 2018, expediente SCL-31302020.

De acuerdo con las reglas jurisprudenciales, el SENA generó una mora que tuvo como consecuencia la imposición de un castigo contenido en el parágrafo del artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, por lo que la asignación pensional reconocida debía ser reliquidada.

1.3.3. Violación directa de la Constitución

Luego de transcribir el contenido de cada norma, c onsideró como desconocidos los artículos 1.°, 2.°, 13, 29, 48, 53, 58, 93 , 83, 85, 150 y 230 de la Constitución, 3.°, 12,5

Radicado: 11001 03 15 000 2023 04343 00

Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 y 45 de la Carta de Organización de los Estado Americanos, II, XIV, XVI y XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1,°, 2,°, 8.°, 21, 25 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos , 2.° y 9 .° del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales y 9.° y 19 del Protocolo de San Salvador.

1.4. Actuación procesal

Por auto del 22 de agosto de 2023, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar como demandados a l os magistrados del Tribunal Administrativo de

de San Salvador.

1.4. Actuación procesal

Por auto del 22 de agosto de 2023, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar como demandados a l os magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, y como tercero interesado al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, al haber actuado como demandado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó con el radicado 25269 33 33 001 2017 00185 00 [01] , para que en el término de tres días rindieran el respectivo informe.

1.5. Intervenciones

1.5.1. El director del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA,1 Rodolfo Martínez Pérez, solicitó negar las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que la litis fue resuelta por el juez natural dando cumplimiento a todas las garantías propias de los derechos de defensa y contradicción.

1.5.2. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F,2 a pesar de que fueron notificados del presente trámite con el fin de que rindieran el trámite correspondiente, guardaron silencio.

2. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia

1 Expediente digital de tutela. 2 Expediente digital de tutela.6

Radicado: 11001 03 15 000 2023 04343 00

Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Sala es competente para asumir el conocimiento del presente asunto de acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, modificado por el Decreto 333 de 2021, según el cual « [l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada».

2.2. Problema jurídico

Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección F, quebrantó los derechos fundamentales invocados por el accionante al proferir la providencia del 7 de febrero de 2023 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 125269 33 33 001 2017 00185 01, por medio del cual resolvió confirmar la providencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Facatativá que negó las pretensiones de la demanda.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera

como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40, la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C -543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución.7

Radicado: 11001 03 15 000 2023 04343 00

Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la d ecisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la d ecisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C -590 de 2005, 3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición.

De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la p ersona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que esta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración as í como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible y (vi) que no se trate de sentencias

actora; (v) que esta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración as í como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en

3 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ).8

Radicado: 11001 03 15 000 2023 04343 00

Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia.

Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20145 acogió un plazo de seis (6) meses, contado a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si

agosto de 20145 acogió un plazo de seis (6) meses, contado a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional.

2.3.2. La procedencia de la acción de tutela de la referencia

De acuerdo a la Sentencia SU -157 de 2022, es indispensable verificar que la acción de tutela no sea utilizada como una instancia adicional para remplazar las vías judiciales ordinarias, parámetro conforme al cual el caso objeto de estudio revis te suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad ante la ley, la vida en condiciones dignas, integridad física, protección a las personas de la tercera edad y fueron desarrollados los argumentos para respaldar dicho cargo, así como el defecto que, en su criterio, se configuró en la decisión objeto de litis. La Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad, en cuanto se dirige contra la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección F, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió la apelación propuesta contra la decisión adoptada e n providencia del 11 de mayo de 202 0 por el Juzgado Primero Administrativo de Facatativá, de modo que la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir, acudió al juez constitucional de forma subsidiaria.

De otra parte, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, en cuanto la

medios ordinarios de defensa, es decir, acudió al juez constitucional de forma subsidiaria.

De otra parte, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, en cuanto la providencia acusada fue dictada el 7 de febrero de 2023, notificada por correo

5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).9

Radicado: 11001 03 15 000 2023 04343 00

Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co electrónico el 9 de marzo siguiente , mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicad a el 18 de agosto de igual anualidad,6 es decir, dentro de los 6 meses siguientes, término que ha sido acogido por esta corporación como prudencial para acudir al medio de amparo constitucional.

La solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y los argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada.

El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión objeto de litis se profirió dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

2.4. Hechos probados

De conformidad con las pruebas , que obran dentro del expediente , se puede establecer lo siguiente:

litis se profirió dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

2.4. Hechos probados

De conformidad con las pruebas , que obran dentro del expediente , se puede establecer lo siguiente:

2.4.1. El 2 4 de octubre de 2017, a través de apoderado el señor Orlando Urbano Garzón Jiménez radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. p arcial de la Resolución 01021 del 22 de abril de 2009 expedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA a través de la cual se reconoció una pensión de jubilación, ii) t otal de la Resolución 01372 del 27 de mayo 2009 proferida por el Secretario General de la entidad demandada, que confirmó en todas sus partes el acto administrativo de reconocimiento pensional , iii) total del Oficio 2 -2011-009143 del 14 de junio de 2009 proferido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones del SENA, que resolvió una solicitud de reliquidación pensional presentada por el actor, iv) parcial de la Resolución 00752 del 18 de febrero de 2010 expedida por el SENA a través de la cual reajustó la pensión de jubilación, v) total de la Resolución 1025 del 3 de junio de 2016 que declaró la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución No. 1021 del 22 de abril de 2019, como consecuencia de un reconocimiento pensional realizado por

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2016 que declaró la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución No. 1021 del 22 de abril de 2019, como consecuencia de un reconocimiento pensional realizado por

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Radicado: 11001 03 15 000 2023 04343 00

Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colpensiones, vi) total de la Resolución 2760 del 16 de diciembre de 2016 que negó una solicitud de reliquidación elevada por el actor.

A título de restablecimiento del derecho , solicitó ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje realizar una nueva liquidación de la pensión “conforme al régimen anterior a lo previsto en los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año” y la sentencia de unificación del Con sejo de Estado del 4 de agosto de 2010, calculada con el 75 % del promedio total devengado durante el último año de servicios es decir del 1º de julio de 2008 al 30 de junio de 2009 “incluyendo el IBL además de los factores salariales tenidos en cuenta en las resoluciones Nos. 01021 de 2009 y 00752 de 2010”.

2.4.2. El 11 de mayo de 2020, el Juzgado Primero Administrativo de Facatativá negó las pretensiones de la demanda, al efecto señaló:

El fundamento de su demanda fue la interpretación efectuada en la sentencia de

2.4.2. El 11 de mayo de 2020, el Juzgado Primero Administrativo de Facatativá negó las pretensiones de la demanda, al efecto señaló:

El fundamento de su demanda fue la interpretación efectuada en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de agosto de 2010, que aseguraba, como se dijo, que la enunciación de los factores salariales efectuada en la Ley 33 de 1985 era enunciativa y no taxativa.

Conforme a lo indicado en la parte considerativa de esta providencia, quienes se encuentran amparados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que se les aplique el régimen legal anterior en lo que respecta a la edad, monto y semanas de cotización, excluyendo el IBL, por cuanto, no fue objeto de transición, es decir que no es un aspecto regulado por las normas anteriores; de forma que el IBL a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición es el dispuesto en el Sistema General de Pensiones, esto es el dispuesto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o en el artículo 21 ibídem, indicados en el Decreto 1158 de 1994.

Así la estudiar los factore s que se reclaman, revisada la certificación de factores salariales (fl.121), se advierte que se consignó, al momento de especificar los conceptos, como base de cotización en el último año de servicios los correspondientes a la asignación mensual y a la bonificación por servicios, sin que se incluyeran los solicitados por el demandante lo que lleva a concluir que aquellos no pueden ser incluidos para

como base de cotización en el último año de servicios los correspondientes a la asignación mensual y a la bonificación por servicios, sin que se incluyeran los solicitados por el demandante lo que lleva a concluir que aquellos no pueden ser incluidos para calcular la mesada pensional.

Sumado a lo anterior, debe atenderse el criterio establecido en la Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado, según el cual los factores de liquidación pensional son taxativos; razones que bastan para negar la inclusión de los factores solicitados en la liquidación de la pensión. En tal sentido, no le asiste razón al demandante al afirmar que la pensión de jubilación no fue reconocida por la entidad conforme a derecho, transgrediendo preceptos constitucionales que le asisten, toda vez que, como quedó demostrado en el acervo probatorio que obra en el plenario, el señor Orlando Urbano Garzón Jiménez le fue11

Radicado: 11001 03 15 000 2023 04343 00

Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocido su derecho pensional conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sin desconocer ninguno de los factores sala riales sobre los cuales cotizó y en un promedio del 75% del IBL fiado por lo devengado.

2.4.3. El 7 de febrero de 2023 , el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

sobre los cuales cotizó y en un promedio del 75% del IBL fiado por lo devengado.

2.4.3. El 7 de febrero de 2023 , el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, confirmó lo resuelto por el juez a quo.

2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto

2.5.1. Postura unificada frente a la reliquidación de la pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

Dadas las posiciones disímiles que existían en torno del alcance del artículo 3 .º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, en materia de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 unificó la jurisprudencia adoptando el siguiente criterio:

La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conf orman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Lo anterior, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. […]

De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción lega l. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportuni dades por esta Corporación, y se ha reiterado en las

de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción lega l. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportuni dades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquel los pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional» [Se resaltan apartes].

En esta oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó compartir la tesis, según la cual , la liquidación de la pensión de jubilación se debe calcular no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal para cotización al sistema general de seguridad social en pensiones, sino respecto de aquellos que teniendo el carácter salarial, no fueron objeto del respectivo descuento.12

Radicado: 11001 03 15 000 2023 04343 00

Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, estudió el régimen pensional especial de los congresistas previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 19927, el que en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, sigue aplicándose tanto para aquellos que adquirieron el derech o pensional bajo su amparo, como para aquellos que al 25 de

de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, sigue aplicándose tanto para aquellos que adquirieron el derech o pensional bajo su amparo, como para aquellos que al 25 de julio de 2005 hubiesen cotizado al menos 750 semanas al sistema de seguridad social en pensiones.

En la referida sentencia, la Corte declaró inexequibles las expresiones «durante el último año» y «por tod