CE - 010315000202305292001SENTENCIA20231018175959

CONSEJODEESTADO SALADELOCONTENCIOSOADMINISTRATIVO SECCIÓNTERCERA-SUBSECCIÓNA Consejeraponente:MARTANUBIAVELÁSQUEZRICO

BogotáD.C.,diecisiete(17)deoctubrededosmilveintitrés(2023).

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05292-00Accionante: LuzMarielaPiñaBernalAccionado: TribunalAdministrativodeBoyacáReferencia: Accióndetutela(sentenciadeprimerainstancia) Temas:ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedenciaexcepcional / FALTADERELEVANCIACONSTITUCIONAL–Laaccionantepretendeunatercerainstancia; sediscuteunasuntopuramenteeconómico.

Se pronunciala Sala,en primerainstancia,sobrela demandadetutelainstauradaporLuzMarielaPiñaBernal,deacuerdoconelDecreto333de2021 1 . I.ANTECEDENTES1.Lademanda El22deseptiembrede2023,LuzMarielaPiñaBernal,atravésdeapoderado,instauródemandadetutelacontraelTribunalAdministrativodeBoyacá,porconsiderarvulneradossusderechosfundamentalesal debidoproceso,a laseguridadsocial,alaigualdadydeaccesoalaadministracióndejusticia. 2.Hechosrelevantes Luz MarielaPiñaBernallaboracomodocenteoficial,al serviciodeldepartamentodeBoyacá.Fuevinculadadespuésdel1 deenerode1990.Advierteque,parael 15defebrerode2021,nolefueronconsignadassuscesantíasde2020alFondoNacionaldePrestacionesSocialesdelMagisterio(FOMAG). 1 Queingresóparafalloel 10deoctubrede2023.

1 Queingresóparafalloel 10deoctubrede2023. 1Radicación:11001-03-15-000-2023-05292-00Accionante:LuzMarielaPiñaBernalAccionado:Tribunal AdministrativodeBoyacáReferencia:Accióndetutela(primerainstancia) El10dejuliodeeseaño,solicitóquelefuerapagadaesaprestaciónsocial,juntoconla sanciónmoratoriaporconsignacióntardía.LaSecretaríadeEducacióndeldepartamentodeBoyacáatendiódichasolicitudeldel12deoctubrede 2021,a travésdelOficioNo.BOY2021EE035660,enel queadvirtióqueelpagodelasprestacionessocialesdelosdocentesoficialesnoeradesucompetenciay, portanto,nopodíareconocerelpagodelasanciónmoratoriasolicitadoy tampocola indemnizaciónporel pagotardíodelosinteresesdelascesantías. Contraestadecisión,seinterpusodemandadenulidadyrestablecimientodelderecho,conel fin de quese le reconocieranla sanciónmoratoriay laindemnizaciónporel pagotardíode losinteresesa lascesantías,cuyoconocimientocorrespondióal JuzgadoQuintoAdministrativodeTunja 2 , quenególaspretensionesdela demandael 19dediciembrede2022,puesconsideróqueelrégimenaplicablealaactoraeraeldelaLey91de1989ynoelprevistoenlaLey50de1990.Ladecisiónfueapelada.

ElTribunalAdministrativodeBoyacá,atravésdelfallodel16dejuniode2023-aquícuestionado-, confirmóladecisióndeprimerainstancia. 3.Fundamentosdelademandadetutela La tutelantepretendequese dejesinefectosla sentenciade segundainstancia,puesconsideraqueincurrióen un defectosustantivoy violódirectamentelaConstituciónPolíticade1991,aldesconocerlosprincipiosdefavorabilidady seguridadjurídica;desconociólosprecedentesaplicables,porlo que se vulneraronsus derechosfundamentalesde accesoa laadministracióndejusticia,aldebidoproceso,seguridadsocialeigualdad. Parala demandante,la providenciacuestionadaincurrióen un defectosustantivoal sostenerqueel principiodefavorabilidadúnicamenteresultaaplicablecuandonoexistecertezasobrelanormaaplicablealcaso,apesardequelaLey50de1990establecióquelosempleadores,entrelosquese 2 Aestecasolefueasignadoel radicadoNo. 15001-33-33-005-2022-0018-01 2Radicación:11001-03-15-000-2023-05292-00Accionante:LuzMarielaPiñaBernalAccionado:Tribunal AdministrativodeBoyacáReferencia:Accióndetutela(primerainstancia)

encuentranlasentidadespúblicas,debenconsignarlascesantías,portardar,el15defebrerodecadaaño. Luego,trashacerunextensocomentariosobrelarelaciónentreelprincipiodeunidaddecajay lascesantías,sostuvoqueesundocenteoficial,porloquees consideradounservidorpúblicoy, porconsiguiente,le resultaaplicabledichorégimen,segúnlo manifestóla CorteConstitucionalenla sentenciaSU-098de 2018.Porotraparte,señalóquefuerondesconocidosunospronunciamientostantode la CorteConstitucionalcomodelConsejodeEstado,loscualesprocedióaenlistar 3 . Conbaseenloanterior, solicitóquesetutelaransusderechosfundamentalesal debidoproceso,a la seguridadsocial,igualdady de accesoa laadministracióndejusticia,entreotros,dejandosinefectoslasentenciadel16dejuniode2023delTribunalAdministrativodeBoyacá. 4.Laadmisiónyeltrámitedelademanda 4.1.Lademandafueadmitidamedianteautodel26deseptiembrede2023yseordenónotificaralTribunalAdministrativodeBoyacá;sevinculóalFondoNacionalde PrestacionesSocialesdel Magisterioy al departamentodeBoyacácomotercerosconinterés. 4.2.El TribunalAdministrativodeBoyacáseopusoa la procedenciadelademanda,porconsiderarquela presentecontroversiapretendereabrirundebateresueltoadecuadamenteenelprocesoordinario.

Agregóquelatutelanoestádebidamentesustentada,puesnoseindicó,demaneraclaray precisa,cuáleslaafectacióna losderechosfundamentalesdelactor, porloquecarecederelevanciaconstitucionaly deberespetarsela 3 Entre estos, se encuentran: SU098 de 17deoctubrede2018, SU195de2012, SU336de2017 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional, así como las sentencias del Consejo deEstado en los procesos 2013-00666-01; 2013-00756-01; 2012-00212-02; 2014-00173-01;2014-00208-01; 2014-00254-01; 2014-00132-01; 2014-00815-01; 2015-00331-01;2015-00445-01; 2014-01127-01; 2017-00134-01; 2015-90008-01; 2014-90022-01;2017-00931-01; 2015-00075-01; 2017-00795-01; 2019-00359-01; 2019-00376-01;2015-00509-01; 2015-90124-01 3Radicación:11001-03-15-000-2023-05292-00Accionante:LuzMarielaPiñaBernalAccionado:Tribunal AdministrativodeBoyacáReferencia:Accióndetutela(primerainstancia) decisióntomada,envirtuddelosprincipiosdeautonomíae independenciajudiciales.

En cuantoal desconocimientodelprecedente,indicóqueningunadelassentenciasreferidasporlaparteactoraconstituyeunprecedentevinculante,puestodasaquellaspartendesupuestosfácticosdiferentesalosdelcasodelaseñoraPiñaBernal. Finalmente,frentealprincipiodefavorabilidad,señalóquenoeraaplicablealcasodelademandante,tantoporelprincipiodeinescindibilidadnormativaycomoporexistirclaridadsobrelanormaaplicable(elartículo153delaLey91de1989-comonormaespecial-), porlo quenose habíadesconocidoelartículo53delaConstituciónPolíticade1991. 4.3. El departamentodeBoyacáadjuntóelpoderotorgadoa suapoderada,peroseabstuvodepronunciarse. 4.4.La FiduprevisoraS.A.,comovoceradel FOMAG,se opusoa laspretensionesdelademanda,indicandoquelacontroversiapropuestanoteníarelevanciaconstitucionaly resaltóquela demandantehizounaindebidainterpretacióndelajurisprudenciaaplicablealcaso.

Asímismo,insistióenladiferenciaqueexisteentrelaLey50de1990ylaLey91 de 1989frentea lasobligacionesy el procedimientofinancieroparaconsignarlosrecursoscorrespondientesa lascesantías.Ensimilarsentido,advirtióquenosedesconocióelprecedenteaplicablealamateria,pueslascircunstanciasfácticasdelasentenciaSU-098de2018,quetratabanelcasodeundocenteoficialquenuncahabíaestadoafiliadoal FOMAGparaelmomentoenquedemandó,nosecorrespondenconlaspresentadasenlaaccióndetutela,porlo quedebeaplicarseelcriteriofijadoenlasentenciaC-298de2006.Finalmente,señalóquenohubovulneraciónalosderechosfundamentalesde la actoraen el procesoresueltopor el TribunalAdministrativodeBoyacáenlasentenciade16dejuniode2023. 4Radicación:11001-03-15-000-2023-05292-00Accionante:LuzMarielaPiñaBernalAccionado:Tribunal AdministrativodeBoyacáReferencia:Accióndetutela(primerainstancia) II.CONSIDERACIONES La Saladeclararála improcedenciadela presentetutela,porcarecerderelevanciaconstitucional,pues,respectode casossimilares,ya se hapronunciadoenestesentido,segúnlosactualesparámetrosfijadosporlaCorteConstitucionalen múltiplesoportunidades 4 , especialmente,en lasentenciaSU-573de2019.

En ese sentido,se reafirmaquela cuestiónqueahorase planteaesnetamenteeconómicay de naturalezalegal, comoes el alegadoreconocimientode la indemnizaciónpor pagotardíode interesesa lascesantíasy lasanciónmoratoria 5 , prestacionesaccesoriasalpagodeestaprestaciónsocial,asícomolafuentenormativadesuaplicación. En efecto,comose ha sostenidoen otrasoportunidades 6 , la sanciónmoratoriapornoconsignaciónoportunadelascesantíasnoesunderechofundamentalni estáligadaa la satisfaccióndeunagarantíadenaturalezaconstitucional,deahíquecomosetratadeunreconocimientodefuentelegalconcarácternetamentepatrimonial,noameritala intervencióndeljuezdetutela. Aloanteriorseadicionaquelacuestiónqueahorasedebateyafuediscutidaen la sedeordinaria,en la quetambiénse introdujeronla mayoríadeprecedentesaquífueronpresentadoscomodesconocidosy quefuerondebidamenteatendidospor el TribunalAdministrativode Boyacáde lasiguientemanera(transcripciónliteral,conposibleserroresincluidos): 3.2.Problemajurídico.

36. De acuerdo a los argumentos expuestos en el recurso deapelación, procede laSalaadeterminar si enel presentecasohaylugar a revocar la decisión de primera instancia, para la cual sedebeestablecer si losextremosdel artículo99delaLey50de1990y del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 resultan aplicables a los

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6 Consultar, entreotrassentencias, lassiguientes: ConsejodeEstado, SaladeloContenciosoAdministrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2023, radicadoNo. 2022-06017-01; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de mayo de 2022,radicado No. 2022-00593-01; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de junio de2022, radicadoNo. 2022-02567-00. 5 VerSentenciaSU-573de2019, Consideraciones55a57. 4 VerlasSentenciasSU-215de2022, SU-103de2022, SU-128de2021ySU-573de2019. 5Radicación:11001-03-15-000-2023-05292-00Accionante:LuzMarielaPiñaBernalAccionado:Tribunal AdministrativodeBoyacáReferencia:Accióndetutela(primerainstancia) docentes que, como en el caso de la demandanteLUZMARIELAPIÑABERNAL,gozanderégimenanualizadodecesantías. ...

70. Teniendo en cuenta que uno de los requisitos para que seconfigure la existencia de precedente judicial vinculante lo es laigualdad de supuestos fácticos analizados en la sentenciaanteriorcon el nuevo caso estudiado, procede la Sala a utilizar la técnicadistinguishingqueconsisteenanalizar lossupuestosfácticosquefuerontenidosencuentaparalasolucióndeloscasoscitadosporeldemandante, para posteriormente compararlos con los hechos delpresente asunto. Con este ejerciciopodrálaSaladeterminar si lassentencias cuya aplicación se pretende constituye precedentevinculanteal casoenconcretoono.

71. Laprincipal sentenciacitadapor el demandantecomosupuestoprecedente vinculante al caso en concretoloeslaSentenciadelaCorte Constitucional SU-098 de 2018, luego procede la Salamediante la siguiente tabla a comparar los supuestos fácticos dedichocasoyel subjúdice.

72. Esto siguiendo la metodología y criterios empleados por lamisma Corte Constitucional en laSentenciadeUnificaciónSU-573de2019.…73. Delaanteriorcomparaciónsedeterminaquenoexisteidentidadfácticaentreel casoestudiadoenlaSentenciaSU098DE2018yelpresente asunto principalmente porque en el sub examine eldemandante si fue afiliada al Fondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio y las entidades demandadas no hanmenoscabado sus derechos laborales pues los recursosindependientemente del momento en que fueron transferidos porparte del Ministerio responsable de su giro, se encuentran adisposición de la docente para cuando pretenda suretiroparcial odefinitivo.…76. Señalael demandantequedichoprecedentefueaplicadoporelConsejo de Estado, no obstante, advierte laSalaquesi biensi hasido aplicado por el Consejo de Estado lo ha sido en casos endonde la entidad territorial omitió la afiliación del Docente alFOMAG, situación que se insiste dista de la analizada en elpresente asunto en donde el demandante si fue debidamenteafiliado al FOMAG, esto en garantía de sus derechosprestacionales.

77. Como ejemplo de lo anterior se relaciona tabla comparativaentre el caso en concretoylasentenciadel ConsejodeEstadodefecha 24 de enero de 2019 al interior del radicadoNo.76001233100020090086701(4854)MPSandraLisethIbarra.…78. A su vez se procede a comparar el caso en concreto con lossupuestos fácticos analizados en la Sentencia proferida por elConsejo de Estado de fecha 10 de junio de 2020 al interior delradicado 080012333000201400208-01 (Radicado interno0324-2016)MPSandraLisethIbarra:…

6Radicación:11001-03-15-000-2023-05292-00Accionante:LuzMarielaPiñaBernalAccionado:Tribunal AdministrativodeBoyacáReferencia:Accióndetutela(primerainstancia)

79. De las anteriores comparaciones se determina que no existeidentidadfácticaentreel casoestudiadoenaquellasoportunidadespor el ConsejodeEstadoyel presenteasunto, puesenaquelloslaEntidad territorial demandada incumplió su obligación de afiliar alDemandanteal FOMAG, omitióconsignar lascesantíasensufavory por ende no trasladó al FOMAGla responsabilidad respecto delpagodelaprestación, presupuestosobreel cual sehizoacreedoralasanciónmoratoriaestablecidaenlaLey50de1990extendidaporlaCorteConstitucional enlacitadasentenciadeunificaciónSU098de2018conel propósitodesancionar lanegligenciaadministrativadelaEntidadTerritorial.

80. Sumado a lo anterior, téngase en cuenta que la misma CorteConstitucional omitió aplicar dicho precedente al interior de lasentencia SU-573 de 2019 al considerar que en la SentenciaSU-098noteníaefectosinter comunispuessetratódel temadeundocentequenoseencontrabavinculadoal respectivoFONDO, porloquelasconsideracionesdistandelosafiliadosal FOMAG.

81. Del análisis anterior la Sala considera que el precedente nodebe ser seguido toda vez que el asuntoanalizadoenel presenteescenario procesal no recae dentro del radio de acción de laratiodecidendi delaSentenciaSU-098de2018debidoalasdiferenciasfácticas relevantes entre los casos analizados al interior de dichaSentenciayel presenteasunto. Estoimpideotorgar untratoigual ypor tanto la solución jurídica es diferente. Luego no es posibleaplicar dicho precedente al caso en concreto, debido a que noguardasimilitudfácticaconel casoestudiado.

82. Conforme a todo lo anterior, nohaylugar arevocar ladecisióndeprimerainstanciapueslosderechosdel demandantenohansidoviolados por parte de las entidades demandadas; la sanciónmoratoriapor laconsignacióntardíadelascesantíasestablecidaenel régimen de la Ley 50de1990noleesaplicableal demandantepues las particularidades administrativas con que funciona laconsignación de la prestación al interior del régimen especialaplicable a los docentes en la Ley 91 de 1989 no configura lossupuestos legales para que resulte procedente la aplicación desanción por consignación luego del 15 de febrero siguiente a lacausación; no resulta procedente en virtud del principio defavorabilidad aplicar disposiciones normativas de uno y/o régimenpues este principio está limitado por el principiodeinescindibilidadde la norma que impide el fraccionamiento de los diferentesregímenes; no existe precedente vinculante al caso concreto quedebaser aplicadopor estacorporaciónpueslossupuestosfácticosanalizados en la Sentencia SU 098 de 2018 distanconsiderablementedelosaquíestudiados.

83. TambiénseconfirmaráladecisiónadoptadarespectoanegarlaindemnizaciónsolicitadaenlostérminosdelaLey52de1975puesrevisados los extremos de la Ley 91 de1989, disposiciónespecialaplicableal demandanteenvirtuddesucondicióncomodocenteseadvierte que no prevé indemnización alguna por el no pagooportunodelosinteresesdelascesantíasalosdocentes.

84. A suvezténgaseencuentaquelaindemnizacióndelaLey52de 1975 fue creada para reconocer los intereses anuales a las

7Radicación:11001-03-15-000-2023-05292-00Accionante:LuzMarielaPiñaBernalAccionado:Tribunal AdministrativodeBoyacáReferencia:Accióndetutela(primerainstancia) cesantías de los trabajadores particulares, supuesto que no es elcaso del Demandante y se insiste en virtud del principio defavorabilidadnoesposiblelacreaciónjudicial deregímenesnuevosen donde se tomen supuestos de uno u otros regímenes creadospor el legislador en atención a las particularidades en lascondiciones laborales y funciones realizadas por cada grupo detrabajadores. El anteriorextractopermiteidentificarque variosde los argumentospresentadosensededetutelayafueronresueltosanteriormenteporeljueznaturaldelasunto,porloqueinmiscuirseenladecisiónalaquellegó,luegodehabersedetenidoa analizarcadaunodelosargumentospresentadosensedede nulidady restablecimientodel derecho,exclusivamentepor lainconformidadante lo decidido,invadiríainapropiadamentela esferainterpretativay decisoriadequienargumentaday razonadamente,bajoloscriteriosdelasanacrítica,yaresolvióelasunto. EncuantoalaSU-098de2018,estaresultafácticay jurídicamentediferenteal casodelaseñoraPinaBernal,puesversósobre:i)unerrorinternoquehizoqueeldocenteprovisionalnuncaestuvieseafiliadoalFOMAG-loquenoocurreaquí-; ii)suvínculoconlarespectivasecretaríadeeducaciónyahabíafinalizado-loquenoocurreaquí-; iii)yasehabíanreconocidolascesantíasyestabaalaesperadequelosrecursossetrasladaranalfondodecesantías.

Porlo demás,el Tribunalaccionadoserefirióa laSU-098de2018y a lasreglasjurisprudencialesallífijadas,peroadvirtióquenopodíanaplicarsealasuntoobjetodeestudio,porquelaCorteConstitucionalmodificóelámbitodeaplicacióndedichasentenciadeunificación,puesla sentenciaSU-573de2019aclaróqueladiscusiónsobrelaaplicacióndelaLey50de1990versasobreundebatemeramenteeconómicoy noinvolucralaproteccióndelosderechoshumanos. Adicionalmente,lareferidasentenciadeunificaciónde2019señalóqueexisteunadiferenciaevidenteentreelFOMAGy laformacomoseadministranlosrecursosenlosfondosprivadosdecesantías,pueselprimeroserigeporelprincipiodeunidaddecaja,loquesignificaque,adiferenciadeloqueocurreen el modelode los fondos,no se efectúanconsignacionesa cuentasindividualesdelosdocentes,sinoquetodoslosrecursos,provenientes,de 8Radicación:11001-03-15-000-2023-05292-00Accionante:LuzMarielaPiñaBernalAccionado:Tribunal AdministrativodeBoyacáReferencia:Accióndetutela(primerainstancia) hecho,delSistemaGeneraldeParticipaciones,songiradosalFOMAG,paraqueestepaguelasprestacionescorrespondientes,unavezseanexigibles.

Deotraparte,si bienla sentenciadel29dejuliode2019,dictadaporlaSubsecciónC de la SecciónTercerade estaCorporación 7 , tieneciertassimilitudesconel casoexaminado,lo ciertoes quenoeraunadecisiónvinculante,debidoaquelosfallosproferidosensededetutelatienenefectosinterpartesy no habíasidoproferidala sentenciaSU-573de 2019.Igualmente,por tratarsede unadecisióninterpartes,tampocoresultavinculanteelfallodetutelaproferidoel23demarzode2023porlaSecciónSegunda,SubsecciónB,delConsejodeEstado 8 , al quetambiénaludiólaparteactora. Enrelaciónconlosfallosproferidosporvariosjuzgadosadministrativosdelpaís,enlosquesereconoceelderechoa lasanciónpormoraa docentesvinculadosdespuésdel1ºdeenerode1990,porla faltadeconsignaciónoportunade los recursosdelMinisteriode Educaciónal FOMAG,bastaseñalarquetalesdecisionesno resultabanvinculantesparael TribunalAdministrativodeBoyacá,porhabersidoproferidasporjuecesdeinferiorjerarquíafuncional,lo queimpidequese estudieel desconocimientodelprecedentealegadoenestecaso. Asílascosas,estaSubsecciónconsideraquenohaylugarahacerunestudiodefondoenelpresenteasunto,porcuantocarecederelevanciaconstitucional,demodoquesedeclararálaimprocedenciadelamparosolicitado.

RESUELVE PRIMERO: DECLARARIMPROCEDENTEel amparosolicitado,deconformidadconloexpuestoenlapartemotivadeestadecisión.

8 Expediente11001031500020230106300. 7

RESUELVE PRIMERO: DECLARARIMPROCEDENTEel amparosolicitado,deconformidadconloexpuestoenlapartemotivadeestadecisión.

8 Expediente11001031500020230106300. 7 Expediente2018-03499-01, M.P. NicolásYepesCorrales. Allí serevocóel falloimpugnadoy,en su lugar, se concedió el amparo solicitado por la parte actora, reclamación que, entreotras, se sustentaba en la aplicación a losdocentesoficialesdelasanciónmoratoriaprevistaenel artículo99delaley50de1990, envirtuddel principiodefavorabilidad. 9Radicación:11001-03-15-000-2023-05292-00Accionante:LuzMarielaPiñaBernalAccionado:Tribunal AdministrativodeBoyacáReferencia:Accióndetutela(primerainstancia) SEGUNDO:NOTIFICARlapresentedecisiónalosinteresados,porelmediomásexpedito.

TERCERO: Denoserimpugnadalapresenteprovidencia,ENVIARalaCorteConstitucionalparasueventualrevisión.

NOTIFÍQUESEYCÚMPLASE

FIRMADOELECTRÓNICAMENTE FIRMADOELECTRÓNICAMENTE

MARÍAADRIANAMARÍN JOSÉROBERTOSÁCHICAMÉNDEZ

FIRMADOELECTRÓNICAMENTE MARTANUBIAVELÁSQUEZRICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, demanera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad yautenticidad del presente documento en ellink https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmentepuede acceder al aplicativodevalidaciónescaneandoconsuteléfonocelularel códigoQRqueaparecealaderecha. VF 10