CE - 010324000201100462001SENTENCIA20231201094126

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de mil veintitrés (2023)

Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Referencia: Nulidad simple

Radicado:

11001-03-24-000-2011-00462-00

Demandante:

MARCELA RAMÍREZ SARMIENTO

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD (CRES) - HOY MINISTERIO

DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Tema:

SE DECIDE LA LEGALIDAD DEL CONCEPTO NÚMERO 3250 DE 30

DE NOVIEMBRE DE 2010, SUSCRITO POR LA COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE SALUD, REFERENTE A LOS FACTORES

ANTIHEMOFÍLICOS VIII Y IX DE ORIGEN RECOMBINANTE Y SU

INCLUSIÓN EN EL POS

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda promovida por la señora Marcela Ramírez Sarmiento contra la Comisión de Regulación en Salud (CRES), hoy Ministerio de Salud y Protección Social.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

1. En ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-, la señora Marcela Ramírez

I.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

1. En ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-, la señora Marcela Ramírez Sarmiento, en adelante parte demandante, instauró demanda contra la Comisión de Regulación en Salud, CRES, hoy Ministerio de Salud y Protección Social 1, en adelante parte demandada, con el fin de cuestionar la legalidad del Concepto número 3250 de 30 de noviembre de 2010, referente a los factores antihemofílicos VIII y IX de origen recombinante y su inclusión en el Plan Obligatorio de Salud, POS,

1 A través de los artículos 1º y 20 del Decreto 2560 de 10 de diciembre de 2012, se ordenó la supresión y liquidación de la Comisión de Regulación en Salud y se dispuso que a partir de la entrada en vigencia de ese decreto asumiría las funciones el Ministerio de Salud y Protección Social.2

Radicación: 11001-03-24-000-2011-00462-00

Demandante: Marcela Ramírez Sarmiento

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expedido por el Comisionado Experto Vocero de la Comisión de Regulación en Salud.

1.1.1. El concepto de la violación

2. La demandante consideró infringidas las siguientes normas que fueron enunciadas a lo largo del escrito de demanda: los artículos 13, 48, 121, 123 y 124

Salud.

1.1.1. El concepto de la violación

2. La demandante consideró infringidas las siguientes normas que fueron enunciadas a lo largo del escrito de demanda: los artículos 13, 48, 121, 123 y 124 de la Constitución Política; los artículos 156 y 162 de la Ley 100 de 1993 2; los artículos 7° y 182 de la Ley 1122 de 2007 3, así como el artículo 38 del Acuerdo 08 de 20094, con fundamento en los siguientes argumentos:

«El CONCEPTO DE LA CRES DE FECHA 30 DE NOVIEMBRE DE 2020,

RADICADO 3250 ES UN ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDABLE DE

CONFORMIDAD CON LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA»

3. Con sustento en la jurisprudencia y en algunos pasajes doctrinales, manifestó que el Concepto núm ero 3250 de 30 de noviembre de 2010 es demandable «[…] por contener […] una decisión que afecta a los administrados, se trata de un acto administrativo del que se pretende su obligatorio cumplimiento».

4. En esta línea argumentativa, esbozó que el concepto enjuiciado no incorpora una simple opinión personal de un funcionario sobre el alcance o interpretación de algunas normas previstas en el régimen jurídico aplicable en materia de salud en Colombia, sino que «conlleva una decisión en torno a los contenidos específicos del Plan Obligatorio de Salud, y a una instrucción general de cubrir con cargo a la Unidad de Pago por Capitación y a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud los factores antihemofílicos VIII y IX de origen recombinante».

Plan Obligatorio de Salud, y a una instrucción general de cubrir con cargo a la Unidad de Pago por Capitación y a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud los factores antihemofílicos VIII y IX de origen recombinante».

5. Consideró que las disposiciones contenidas en el acto demandado sobrepasan el ámbito interno de la administración, en tanto que el concepto enjuiciado adopta una decisión aplicable a los usuarios del Sistema de Salud y a las entidades que deben asumir la autorización y, por tanto, el costo del suministro de dichos servicios.

«EL ALCANCE DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD»

6. La demandante efectuó unas consideraciones generales sobre el Plan Obligatorio de Salud, POS el cual fue diseñado en la Ley 100 de 1993 como «un paquete único y general de servicios al que pueden acceder todos los afiliados sin consideración de sus condiciones socioeconómicas o su riesgo en salud. El POS se creó como un plan limitado, con unas restricciones muy rígidas en un principio, que buscaban básicamente mediante un racionamiento explícito, la estabilidad financiera del sistema, dado que los recursos, como es obvio, también son limitados».

7. Advirtió que el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 señala que el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un

2 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 3 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones». 4 «Por el cual se aclaran y se actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado».3

disposiciones». 4 «Por el cual se aclaran y se actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado».3

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Demandante: Marcela Ramírez Sarmiento

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valor per cápita, que se denominará Unidad de Pago por Capitación, UPC y esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio.

8. Adujo que la inclusión de servicios en el POS no debe ser producto de la autorización de cualquier autoridad ni obedecer a análisis «parciales o escuetos de ningún funcionario», pues se deben involucrar criterios técnicos y científicos.

9. Explicó que el POS comprende el conjunto de servicios que son incorporados de forma expresa en la cobertura. Por ello, el análisis requerido para poder determinar si los servicios, medicamentos o procedimientos requeridos por un usuario hacen parte de las obligaciones de las EPS debe limitarse a «verificar si aquellos aparecen mencionados de manera expresa en la normatividad y, no a labores interpretativas como la que en este caso hizo la CRES en el concepto que se demanda por ilegal».

10. Subrayó que si bien el Acuerdo 09 de 2009 de la CRES, por el cual se aclaran los contenidos del POS, incorpora el principio activo denominado «Factor Antihemofílico», era necesario diferenciar el factor «antihemofílico plasmático» y el

los contenidos del POS, incorpora el principio activo denominado «Factor Antihemofílico», era necesario diferenciar el factor «antihemofílico plasmático» y el «factor antihemofílico recombinante», pues el «factor antihemofílico recombinante» implica la utilización de una nueva tecnología. En apoyo de lo anterior, se refirió al principio activo en el POS y planteó las diferencias existentes entre el factor antihemofílico plasmático y el actor antihemofílico recombinante.

11. Señaló que el concepto introdujo una interpretación ampliada del POS, sin existir estudio epidemiológico ni actuarial, y tampoco obedeció a una modificación legal del Plan Obligatorio de Salud, POS, función que está a cargo de la Comisión de

Regulación en Salud.

«LA FINANCIACION DE LOS SERVICIOS NO POS Y EL RECOBRO AL

FOSYGA»

12. Bajo el título que denominó «LA FINANCIACIÓN DE LOS SERVICIOS NO POS Y EL RECOBRO AL FOSYGA» sostuvo que la CRES no es competente para imponer a priori servicios a cargo de las EPS, máxime cuando dichos servicios en los términos del concepto enjuiciado resultan indeterminados.

13. Indicó que el concepto enjuiciado afecta el ámbito de la financiación de los servicios excluidos del POS porque al señalarse que los FAH VIII y IX de origen recombinante se encuentran dentro de la cobertura del POT, indistintamente se estaría facultando al FOSYGA para negar el pago de los recobros por dicho concepto.

14. Estimó que el concepto enjuiciado efectúa una interpretación errada del Acuerdo

estaría facultando al FOSYGA para negar el pago de los recobros por dicho concepto.

14. Estimó que el concepto enjuiciado efectúa una interpretación errada del Acuerdo 008 de 2009, pues indica que las EPS deben asumir el valor de factores VIII y IX de origen recombinante, ignorando que se trata de presentación comercial y de una nueva tecnología, por lo que los mismos no podrían ser objeto de recobro al

FOSYGA.4

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15. Manifestó que la CRES para considerar incluido un servicio como FAH VIII y IX recombinante dentro del POS, debe llevar a cabo previamente un estudio que debe incluir, entre otros aspectos, una estimación del impacto financiero en la Unidad de Pago por Capitación de la inclusión de las nuevas tecnologías en los Planes Obligatorios de Salud; un análisis de la información de los costos relevantes que puedan incidir en la evaluación de costos de la introducción de las nuevas tecnologías y, una sugerencia sobre la introducción de una selección de tecnologías en condiciones que se consideren óptimas para lograr el equilibrio entre los beneficios y los costos que deben asumir.

«DE LA INCOMPETENCIA ADMINISTRATIVA Y LA FALSA MOTIVACIÓN»

16. Expresó que la decisión enjuiciada pretende regular materias del Plan Obligatorio de Salud, a través de conceptos «faltando así elementos esenciales de los actos de

«DE LA INCOMPETENCIA ADMINISTRATIVA Y LA FALSA MOTIVACIÓN»

16. Expresó que la decisión enjuiciada pretende regular materias del Plan Obligatorio de Salud, a través de conceptos «faltando así elementos esenciales de los actos de carácter general, de los cuales depende su validez y eficacia».

17. Al respecto, puntualizó que según los designios del artículo 14 del Acuerdo 001 de 2009 de la CRES las decisiones de inclusión de servicios en el POS deben adoptarse a través de acuerdos y no mediante conceptos.

18. Alegó que el concepto se encuentra falsamente motivado cuando señaló expresamente que «El Comité Técnico de Medicamentos y Evaluación de Tecnología del Ministerio de la Protección Social en Acta No. 48, del 21 de octubre de 2008, ya había emitido un concepto en este sentido, en el que indicaba que el factor VIII recombinante se encuentra incluido en el POS, debido a conceptos anteriores respecto a la tecnología de producción u origen del fármaco», pues dicho comité no tiene la función relativa a definir los contenidos del Plan Obligatorio de

Salud, POS.

19. Agregó que el Comisionado Experto Vocero no tiene entre sus funciones la de adoptar decisiones que corresponden a la Comisión en pleno.

20. Indicó que corresponde a la CRES dictar los lineamientos en materia de inclusión de servicios de salud en el Plan Obligatorio de Salud, por lo que el delegado experto vocero usurpó funciones que no le corresponde, lo que se traduce en una extralimitación de funciones.

21. Finalmente, precisó que «[…] conceptos como el demandado, constituyen una forma de permitir que las autoridades afecten el patrimonio público, dejando

vocero usurpó funciones que no le corresponde, lo que se traduce en una extralimitación de funciones.

21. Finalmente, precisó que «[…] conceptos como el demandado, constituyen una forma de permitir que las autoridades afecten el patrimonio público, dejando afectado de paso el patrimonio de las EPS y, por ende, los recursos que en últimas deben ser destinados a la garantía de los servicios de salud de la población del país».

I.2. Contestación de la demanda5

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22. La Comisión de Regulación en Salud, CRES (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) contestó de manera oportuna la demanda, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones.

23. Manifestó que las razones aducidas en la demanda se concretan en la falta de competencia del Comisionado Experto Vocero de la Comisión de Regulación en Salud para expedir el concepto y en la falsa motivación.

I.2.1. Falta de competencia del Comisionado Experto Vocero de la CRES

24. Sostuvo que la Comisión de Regulación en Salud fue creada a través de la Ley 1122 de 2007 como unidad administrativa especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial adscrita al Ministerio de la Protección Social, y dentro de sus funciones se le encomendó lo relativo a «[d]efinir

1122 de 2007 como unidad administrativa especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial adscrita al Ministerio de la Protección Social, y dentro de sus funciones se le encomendó lo relativo a «[d]efinir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado» y «[d]efinir y revi sar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios».

25. En igual sentido, observó que el Acuerdo 01 de 2009, por medio del cual la CRES adoptó su propio reglamento, dispuso que la C omisión de Regulación en Salud designaría rotativamente, por un término de un (1) año, a uno de los Comisionados Expertos como el vocero de la CRES y, entre sus funciones, se encuentran las de actuar como representante oficial de las decisiones y comunicaciones de la Comisión de Regulación en Salud y, atender los requerimientos públicos de información o explicaciones solicitadas a raíz de las decisiones que adopte esa unidad administrativa especial.

26. Bajo dicha cuerda argumental, consideró que el Comisionado Experto Vocero de la CRES no se arrogó funciones ajenas a las que le fueron asignadas, al no adoptar decisiones que corresponden a la CRES, pues su respuesta tuvo en cuenta un acto decisorio de la Comisión de Regulación en Salud como fue el Acuerdo 08 de 2009.

27. Indicó que «[…] el Comisionado Vocero no usurpó funciones ni extralimitó las

decisorio de la Comisión de Regulación en Salud como fue el Acuerdo 08 de 2009.

27. Indicó que «[…] el Comisionado Vocero no usurpó funciones ni extralimitó las propias, atendió los requerimientos públicos de información o explicaciones solicitadas a raíz de las decisiones de la Comisión de Regulación en Salud conforme a sus funciones» . A ello agregó que no era cierto que se hayan realizado nuevas inclusiones al POS ya que «[…] precisamente lo colegido por la CRES en su análisis es que el Factor VIII y IX no se trataba de un nuevo principio act ivo, concentración ni forma farmacéutica distinta a la ya descrita en el listado de medicamentos del POS del Acuerdo 008 de 2009 expedido por la CRES».

I.2.2. De la falsa motivación6

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28. Resaltó que el concepto enjuiciado esgrimió razones desde el punto de vista técnico, a su vez respaldadas en el Acuerdo 008 de 2009 y, así mismo, tuvo en cuenta el concepto técnico resultado de un estudio HTA (Health Technology assessement) del Instituto de Investigaciones Científicas de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, con ocasión del Contrato número 040 de 2010 suscrito entre esa universidad y la Unidad Administrativa - Comisión de Regulación en Salud, el cual concluyó que «la inter vención FACTOR VIIIde la Universidad Nacional de Colombia, con ocasión del Contrato número 040 de 2010 suscrito entre esa universidad y la Unidad Administrativa - Comisión de Regulación en Salud, el cual concluyó que «la inter vención FACTOR VIIIrecombinante, se encuentra actualmente incluida en el POS bajo la denominación de antihemofílicos».

29. Argumentó que no era cierto que la CRES haya motivado sus conclusiones en lo expuesto por el Comité Técnico de Medicamentos y Evaluaci ón de Tecnología del Ministerio de la Protección Social, pues lo que puso de presente es que dicho organismo ya había emitido un concepto en el mismo sentido en el que se indicaba que el Factor VIII recombinante se encontraba incluido en el POS.

30. Puso de presente que los factores antihemofílicos VIII y IX habían sido incluidos en el listado de medicamentos cubiertos por el POS desde el Acuerdo 228 de 2003, expedido por el extinto Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y modificado por el Acuerdo 236 de 2002.

31. Agregó que luego de que la CRES aclarara que el Factor VIII y IX de origen recombinante se consideraba incluido en el POS, al igual que el Factor de Origen Plasmático, el Centro de Información de Medicamentos de la Universidad Nacional publicó un artículo en el cual se indica que «[…] en recientes metanálisis y ensayos clínicos controlados han permitido establecer que no hay diferencia en eficacia en los dos tipos de factores: Hemoderivados y recombinantes».

32. Estimó que el concepto «EVALUACIÓN DE FACTORES ANTIHEMOFÍLICOS» suscrito por cinco (5) médicos especialistas y que fue aportado junto con la demanda no constituye una prueba idónea para desvirtuar la fundamentación

32. Estimó que el concepto «EVALUACIÓN DE FACTORES ANTIHEMOFÍLICOS» suscrito por cinco (5) médicos especialistas y que fue aportado junto con la demanda no constituye una prueba idónea para desvirtuar la fundamentación fáctica de las conclusiones acerca de que el Factor VIII y IX sí se encuentra n cubiertos en el listado de medicamentos del POS, tanto en su origen plasmático como recombinante. Lo anterior, por cuanto la entidad con la competencia legal para definir el POS y el listado de medicamentos esenciales y genéricos que hacen parte de los P lanes de Beneficios es la Comisión de Regulación en Salud, CRES, conforme lo señala la Ley 1122 de 2007.

33. Precisó que el origen de fabricación se considera que no influye en las indicaciones del principio activo, pues existe evidencia que indica que no hay diferencias significativas entre los factores derivados del plasma y los obtenidos por ADN recombinante, en cuanto a su eficacia.

34. Recordó que el mismo Acuerdo 08 de 2009 indica respecto al uso de la Denominación Común Internacional que « El POS incluye los principios activos contemplados en el Anexo Nro. 1. del presente acuerdo. La prescripción se realizará siempre utilizando la denominación común internacional exclusivamente. Al7

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paciente le será suministrada cualquiera de las alternativas utilizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos,

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paciente le será suministrada cualquiera de las alternativas utilizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca)».

35. Aclaró que, en lo referente al principio activo se efectuó una revisión de los registros sanitarios de los productos tanto de origen plasmático como recombinante, del Factor VIII y IX en el mercado y, según la información de la página de Registros Sanitarios del INVIMA, se pudo constatar que se clasifica el principio activo en cada medicamento registrado para venta en el país según clasificación internacional ATC, bajo el código B02BD02 para los productos de Factor VIII y BP2BD04 para los productos de Factor IX. Por lo tanto, se indicó que la clasificación internacional tampoco introduce di stinción en cuanto al órgano o sistema en el cual actúa el fármaco, el subgrupo terapéutico, el subgrupo farmacológico, el subgrupo químico y el nombre del principio activo. Y agregó que el listado de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de l a Salud tampoco hace distinción en cuanto a su tecnología de fabricación u origen.

36. Explicó que, en lo atinente a la bioequivalencia entre productos, la Comisión de Regulación en Salud carece de competencia para pronunciarse sobre ello, por cuanto dicha ma teria es del resorte del Instituto Nacional de Vigilancia de

Medicamentos y Alimentos, INVIMA.

37. Adujo que la razón por la cual los cuatro (4) medicamentos que se mencionan en el concepto técnico «EVALUACIÓN DE FACTORES ANTIHEMOFÍLICOS» no se

Medicamentos y Alimentos, INVIMA.

37. Adujo que la razón por la cual los cuatro (4) medicamentos que se mencionan en el concepto técnico «EVALUACIÓN DE FACTORES ANTIHEMOFÍLICOS» no se consideraban i ncluidos en el POT obedeció a que su principio activo no es únicamente el Factor VIII, sino que, también contienen Factor Von Willebrand.

38. Subrayó que no es cierta la afirmación que plasma el concepto técnico aportado junto con la demanda en el cual se ind ica «En consecuencia, si bien es claro que, los factores antihemofílicos VIII y IX plasmáticos se encuentran cubiertos por el POS, también es claro que no todos los medicamentos que tengan relación en el mismo, deban presumirse también, como incluidos en este Plan de Beneficios, solo por pertenecer al mismo género, máxime cuando se trata de medicamentos de composición específica». Ello, por cuanto, no se entienden cubiertos por el POS todos los medicamentos que tengan relación con Factores VIII y IX, sino a quellos que cumplan la composición del principio activo, la concentración y la forma farmacéutica.

39. Finalmente, planteó las excepciones de «inepta demanda», dado que la actora no desarrolló el concepto de la violación; de «improcedencia de la acción de simple nulidad», tras considerar que la demanda apunta a la protección de intereses particulares por lo que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA y; de «caducidad» por cuanto la demanda se interpuso por fuera del término señalado en el numeral 2° del artículo 136 del

Código Contencioso Administrativo.

derecho prevista en el artículo 85 del CCA y; de «caducidad» por cuanto la demanda se interpuso por fuera del término señalado en el numeral 2° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

I.3. Trámite del proceso y alegatos de conclusión8

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40. Mediante auto de 12 de marzo de 2012 5 se admitió la demanda presentada por la actora.

41. Según proveído de 6 de noviembre de 20156, se abrió el proceso a pruebas y, en auto de 31 de enero de 2017 7 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y, al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rinda concepto.

42. El Ministerio de Salud y Protección Social ratificó lo ex puesto a lo largo del proceso y, añadió que «[…] con el ánimo de actualizar y ratificar el concepto emitido por la CRES, se concluye que el Factor Antihemofílico VIII y IX indistintamente de su origen de fabricación, se encontraba cubierto en el POS en el momento en que se instaura la demanda y continúa financiándose a la fecha con cargo a la Unidad de Pago por Capitación».

43. El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativ a8, agente del Ministerio Público en este proceso presentó concepto en el cual solicitó que se

de Pago por Capitación».

43. El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativ a8, agente del Ministerio Público en este proceso presentó concepto en el cual solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda, apoyado en los siguientes

argumentos:

(i) El artículo 48 de la Carta Política, señala que el Estado debe garantizar a tod os los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. Con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seg uridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.

(ii) El Plan Obligatorio de Salud, POS permite la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los nive les de atención y complejidad que se definan.

(iii) La Comisión de Regulación en Salud fue creada a través de la Ley 1122 de 2007 y, dentro de sus funciones, se encuentran las relativas a (i) definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y, (ii) definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios

y Subsidiado y, (ii) definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios (numerales 1° y 2° de la Ley 1122 de 2007).

5 Folios 97 a 98 del Cuaderno 1. 6 Folios 211 a 213 del Cuaderno 1. 7 Folio 281 del Cuaderno 1. 8 Iván Darío Gómez Lee.9

Radicación: 11001-03-24-000-2011-00462-00

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(iv) El artículo 38 del Acuerdo 08 de 2009, «Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado» indicó que los medicamentos señalados en el Anexo No. 1 hacen parte del Plan Obligatorio de Salud, POS y deben ser suministrados por las EPS de ambos regímenes. Además, el parágrafo 1) del citado artículo, estipula que el POS incluye los principios activos contemplados en el Anexo No. 1 de dicho acuerdo y que la prescripción se realizará siempre utilizando la denominación común internacional exclusivamente. Finalmente, según la misma norma, a l paciente le será suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el I NVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca).

será suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el I NVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca).

(v) Tanto el Factor VIII como el Factor IX contenidos en el listado de medicamentos del Anexo No. 1 del Acuerdo 008 de 2009, vigente para la época de los hechos, no diferencian entre el medicamento antihemofílico de origen plasmático o recombinante. Por tal virtud, debe considerarse que ambos tipos de medicamentos se encuentran incluidos siempre y cuando cada uno de ellos no estén por debajo de los 100m U.I. para inyección como se describe en el anexo en mención.

44. Con fundamento en las anteriores premisas , el agente del Ministerio Público concluyó que no estaban llamados a prosperar los cargos de nulidad por falta de competencia de la CRES, por cuanto «el artículo 7 de la Ley 1122 de 2007, facultó a la CRES para aclarar y definir el Plan Obligatorio de Salud para cada régimen» y, también debía ser despachado el cargo de nulidad de falsa motivación dado que «una vez analizado el concepto con los fundamentos de hecho -conceptos técnicosy los fundamentos de derecho, encuentran coherencia con el sustento constitucional y normativo, toda vez que la CRES sustentó su fundamento fáctico y jurídico en leyes superiores».

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

45. Esta Sala de Decisión, para desatar la presente controversia, abordará: (i) la competencia; (i) el problema jurídico; (ii) la naturaleza jurídica del acto demandado;

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

45. Esta Sala de Decisión, para desatar la presente controversia, abordará: (i) la competencia; (i) el problema jurídico; (ii) la naturaleza jurídica del acto demandado;

(iii) el análisis de los cargos de nulidad de la demanda, para luego, arribar a las (iv) conclusiones del caso

II.1. Competencia

46. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo9, que atribuye a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado la competencia para conocer en única instancia de los procesos de nulidad de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, norma que resulta

9 «[…] ARTICULO 128. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN UNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden.

[…]».10

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