CE - 010325000201801546001SENTENCIA20230330115753

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. , dieciséis (16 ) de marzo de dos mil veinti trés (202 3)

Referencia: Nulidad.

Radica ción : 11001 -03-25 -000 -201 8-01546 -00 (5053 -2018 )

Demandante: SINDICATO DE UNIFICACIÓN NACIONAL DE

EMPLEADOS DE LA DIAN Y FINANAZAS

PÚBLICAS (SIUNEDIAN FINANZAS PÚBLICAS)

Demandad o: LA NACIÓN -DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES

Tema: Criterios de selección y desempate para la provisión de unos empleos a través de la figura del encargo

SENTENCIA DE UNICA INSTANCIA

I. ASUNTO

Decide la Sala la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad , formuló el Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y Finanzas Públicas (SIUNEDIAN

FINANZAS PÚBLICAS ).

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Demanda 2.1.1 Pretensiones 1

El Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y

FINANZAS PÚBLICAS ).

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Demanda 2.1.1 Pretensiones 1

El Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y Finanzas Públicas , por medio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se

1 Folios 1 al 42 del expediente.Radica ción : 11001 -03-25 -000 -201 8-01546 -00(5053 -2018 ) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIANFINANZAS PÚBLICAS

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 declare la nulidad del numeral 2º del Memorando 240 de l 9 de agosto de 2017 y de los ordinales 1 y 3 del numeral 3 del Memorando 282 del 2 de octubre de 2018 , que establecen criterios de desempate para la provisión de empleos de carrera a través de l mecanismo del encargo , así:

Memorando 240 del 9 de agosto de 2017 Memorando 282 del 2 de octubre de 2018

2. Criterios de Desempate

(General)

Ante la pluralidad de servidores de carrera con posibilidades de encargo frente a las vacantes a proveer, se definen los siguientes criterios de desempate: - La gradualidad , el encargo se

(General)

Ante la pluralidad de servidores de carrera con posibilidades de encargo frente a las vacantes a proveer, se definen los siguientes criterios de desempate: - La gradualidad , el encargo se asignará al empleado que ostente el grado inmediatamente inferior al de la vacante a proveer. - El funcionario que tenga mayor puntaje en la evaluación de desempeño (período ordinario y definitivo) - De persistir el empate el encargo se asignará por discrecionalidad del Director General, previo concepto del Director de Gestión y/o Director Sec cional, según corresponda (negrita con subrayas fuera del texo) .

3. Criterios de Desempate (Para la provisión de empleos con denominación de Inspector I con ubicación en la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Gestión de Recursos y Administración Económica) Ante la pluralidad de servidores de

carrera con posibilidades de encargo frente a las vacantes a proveer, se definen los siguientes criterios de desempate: - La gradualidad , el encargo se asignará al empleado que oste nte el grado inmediatamente inferior al de la vacante a proveer, criterio que se aplica en el mismo orden de prelación de los de selección. - El funcionario que tenga mayor puntaje en la evaluación de desempeño (período ordinario y definitivo) - De persistir e l empate el encargo se asignará por discrecionalidad del Director General, previo concepto del Director de Gestión de Recursos y Administración

desempeño (período ordinario y definitivo) - De persistir e l empate el encargo se asignará por discrecionalidad del Director General, previo concepto del Director de Gestión de Recursos y Administración Económica (negrita con subrayas fuera del texto) .

2.1. 2 Hechos

SIUNEDIAN FINANZAS PÚBLICAS relató que la DIAN al fijar los criterios de desempate gradualidad y discrecionalidad, contenidos en los Memorandos 240 de 2017 y 282 de 2018, desbordó el marco de su competencia, pues fijó unas pautas en materia del encargo que no están previstas en la ley.

2. 1.3 Normas acusadas

La organización sindical invocó como disposiciones vulneradas lasRadica ción : 11001 -03-25 -000 -201 8-01546 -00(5053 -2018 ) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIANFINANZAS PÚBLICAS

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 siguientes: artículos 150 de la Constitución Política; 28 y 2 9 del Decreto Ley 765 de 2005; 2.2.18.2.1 del Decreto Ley 1083 de 2015; 60 de la Ley 1739 de 2014 y 332 de la Ley 1819 de 2016.

Al desarrollar el concepto de violación , aseveró que la DIAN , en

60 de la Ley 1739 de 2014 y 332 de la Ley 1819 de 2016.

Al desarrollar el concepto de violación , aseveró que la DIAN , en este caso, se atribuyó funciones que son propias del legislador , pues modificó o adicionó «una norma de derecho» para establecer nuevas reglas jurídicas tendientes a desempatar cuando dos o más servidores de carrera cumplan los requisitos para ser encargados de un empleo .

En efecto, los artículos 28 y 29 de la Ley 765 de 2005 «no establecen pautas jurídicas para resolver un problema práctico de empate, e ntre dos (2) o más empleados públicos, frente a una vacante de carrera administrativa, para lo cual puedan ser nombrados bajo la modalidad del encargo».

Por su parte, l os artículo s 2.2.18.2.1 del Decreto Ley 1083 de 2015 y 60 de la Ley 1739 de 2014 tampoc o «otorga n facultad jurídica para desempate» .

De igual forma, el artículo 332 de la Ley 1819 de 2016 no transfiere facultad de reglamentación en materia de encargos, de ahí que esta no puede ser abrogada por parte de la administración, situación que se re fuerza con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-250 de 2013.

Señaló que el Congreso de la República es el único órgano al que , en los términos del artículo 150 superior, le compete «la facultad de modificar o adicionar una norma de derecho, como es el de establecer nuevas pautas jurídicas para desempatar».

en los términos del artículo 150 superior, le compete «la facultad de modificar o adicionar una norma de derecho, como es el de establecer nuevas pautas jurídicas para desempatar».

2. 2 Contestación de la demandaRadica ción : 11001 -03-25 -000 -201 8-01546 -00(5053 -2018 ) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIANFINANZAS PÚBLICAS

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos:

Que «de las normas del sistema específico de carrera de la DIAN y la doctrina de la Comisión Nacional del Servicio Civil se infiere la facultad del Director General como nominador de la entidad, para establecer los criterios de des empate para la provisión de empleos a través de la figura del encargo y, en consecuencia, los Memorandos 00240 de 2017 y 00282 de 2018 se avienen a la Constitución y a la Ley» .

En efecto, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió dos conceptos que desarrollan la temática bajo estudio, así:

Criterio "Derecho a encargo, reclamación y competencia Comisión de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN", ponente, Pre sidente (E) Pedro Arturo Rodríguez Tobo,

Criterio "Derecho a encargo, reclamación y competencia Comisión de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN", ponente, Pre sidente (E) Pedro Arturo Rodríguez Tobo, fecha, 17 de septiembre de 2015, que establece: [...]

Así las cosas, ante la pluralidad de servidores con derecho a encargo por el cumplimiento de requisitos contemplados en el artículo 28 del decreto 765 de 2005, corresponderá a la Administración en virtud de los principios de mérito y transparencia, determinar y divulgar ampliamente los criterios de desempate para establecer y elegir al funcionario que designará mediante encargo, criterios que en todo caso d eben ser objetivos y ampliamente conocidos (...) Es importante señalar que corresponderá a la Administración además determinar el orden de prioridad de aplicación de tales criterios".

2. Por su parte, el Criterio Unificado "Requisitos adicionales para acc eder al derecho preferencial a encargo y términos para reclamar ante la Comisión de Personal dentro del Sistema Específico de

Carrera de la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN", ponente, Director de Vigilancia de Carrera Administrativa Humbe rto Luis García, de fecha 27 de abril de 2017, haciendo referencia al artículo 332 de la Ley 1819 de 2016, determinando los requisitos para que un servidor de carrera pueda acceder a un encargo, señala entre otros que: (...)

2 Folios 72 a 75 .Radica ción : 11001 -03-25 -000 -201 8-01546 -00(5053 -2018 ) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIANDemandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIANFINANZAS PÚBLICAS

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1. Haya manifestado oportunamente interés en ser encargado en el empleo vacante, dentro de un proceso de oferta o convocatoria interna.

Lo anterior supone que la DIAN deberá organizar, convocar y desarrollar un concurso o convocatoria interna dirigida a todos los servidores con derechos de carrera administrativa, ofertando los empleos vacantes para ser provistos mediante encargo.

Se destaca que, el referido proceso interno es competencia exclusiva de la DIAN y, en consecuencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil no ostenta competencia para autorizarlo o intervenir en su desarrollo.

2. 3 Trámite p rocesal.

El ponente, a través del auto del 1º de marzo de 2022 3, negó la medida cautelar de suspensión provisional.

Por proveído del 25 de octubre de 2022 4, prescind ió de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA para proferir sentencia anticipada . En relación con las excepciones , determinó que no ex iste ninguna de oficio pendiente de resolver y que las propuestas por la parte demandada constituyen medios exceptivos de mérito que debe n ser resuelt os al momento de proferir sentencia.

Fijó el litigio se fijó en los siguientes términos:

por la parte demandada constituyen medios exceptivos de mérito que debe n ser resuelt os al momento de proferir sentencia.

Fijó el litigio se fijó en los siguientes términos:

«Le corresponde determinar a la Sala si ¿los autos demandados son nulos por haber sido expedidos con falta de competencia del director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para establecer los criterios de selección y desempate para proveer empleos mediante la figura del «encargo», al ser esta una prerrogativa que solo posee el Congreso de la República de Colombia ?

2. 4 Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público

Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

3 Folios 35 a 39 del expediente anexo 4 Folios 79 a 82 del expediente.Radica ción : 11001 -03-25 -000 -201 8-01546 -00(5053 -2018 ) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIANFINANZAS PÚBLICAS

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III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 1 49 numeral 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) , en armonía con los artículos 13 y 15 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 , el Consejo de Estado es competente para

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) , en armonía con los artículos 13 y 15 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 , el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia la demanda de nulidad interpuesta.

3. 2. Problema jurídico

De acuerdo con la fijación del litigio, el problema jurídico que la Sala debe resolver es el siguiente:

Determinar si el numeral 2º del Memorando 240 del 9 de agosto de 2017 y los ordinales 1 y 3 del numeral 3 del Memorando 282 del 2 de octubre de 2018 son contrarios al contenido del artículo 150 de la Constitución Política, para lo cual será necesario establecer si existía reserva de ley para la fijación de criterios de desempa te para la provisión de empleos de carrera a través del mecanismo del encargo .

De manera previa, la Sala considera pertinente hacer referencia a (i) la reserva de ley como causal de nulidad de los actos administrativos; (ii) la figura del enc argo y criterios de desempate y (iii) el contexto de los memoriales cuestionados.

3.2.1 La reserva de ley como causal de nulidad de los actos administrativosRadica ción : 11001 -03-25 -000 -201 8-01546 -00(5053 -2018 ) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIANFINANZAS PÚBLICAS

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 En relación con la reserva de ley como causal de nulidad de los actos administrativos, esta Sala 5 ha puesto de presente que la Constitución Política de 1991 determinó que en algunas materias precisas, la regulación se realice a través de una fuente del derecho en particular, en este caso, la ley, lo que significa que su exp edición se debe realizar bien sea a través de (i) una ley en sentido formal, es decir aquella que surge del legislador ordinario o (ii) a través de decretos leyes, proferidos en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la Repúb lica.

Dentro de las materias que requieren reserva de ley, el del artículo 150 de la Constitución Política dispone:

ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes.

2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.

3. Aprobar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos y apro piaciones que se autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos.

4. Definir la división general del territorio con arreglo a lo previsto en esta Constitución, fijar las bases y condiciones para crear, elim inar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias.

5. Conferir atribuciones especiales a las asambleas

en esta Constitución, fijar las bases y condiciones para crear, elim inar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias.

5. Conferir atribuciones especiales a las asambleas departamentales.

6. Variar, en circunstancias extraordinarias y por graves motivos de conveniencia pública, la actual resi dencia de los altos poderes nacionales.

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgán ica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 13 de agosto de 2020, expediente 2572 -15, magistrado ponente: William Hernández Gómez.Radica ción : 11001 -03-25 -000 -201 8-01546 -00(5053 -2018 ) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIANFINANZAS PÚBLICAS

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8. Exp edir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución.

Bogotá D.C. – Colombia 8

8. Exp edir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución.

9. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes naci onales. El Gobierno rendirá periódicamente informes al Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones.

10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuan do la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

El Congreso podrá, en todo tiempo y po r iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 <ver Notas del Ed itor> del presente artículo, ni para decretar impuestos.

11. Establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración.

12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condicion es que establezca la ley.

13. Determinar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio, y arreglar el sistema de pesas y medidas.

14. Aprobar o improbar los contratos o convenios que, por razones de evidente necesidad nacional, h ubiere celebrado el Presidente de

su poder liberatorio, y arreglar el sistema de pesas y medidas.

14. Aprobar o improbar los contratos o convenios que, por razones de evidente necesidad nacional, h ubiere celebrado el Presidente de la República, con particulares, compañías o entidades públicas, sin autorización previa.

15. Decretar honores a los ciudadanos que hayan prestado servicios a la patria.

16. Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno c elebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, q ue tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados.

17. Conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos general es por delitos políticos. En caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar. <Inciso adicionado por el artículo 1 del Legislativo 2 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> En ningún caso el delito de secuestro, ni los delitos relacionados con la fabricación, el tráfico o el porte de estupefacientes, serán considerados como delitos políticos o como conductas conexas a estos, ni como dirigidas a promover, facilitar, apoyar, financiar, u ocultar cualquier delito que atente contra elRadica ción : 11001 -03-25 -000 -201 8-01546 -00(5053 -2018 )

Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de

apoyar, financiar, u ocultar cualquier delito que atente contra elRadica ción : 11001 -03-25 -000 -201 8-01546 -00(5053 -2018 ) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIANFINANZAS PÚBLICAS

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 régimen constitucional y legal. Por lo tanto, no podrá existir respecto de ellos, amnistía o indulto. PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Legislativo 2 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones del inciso segundo del num eral 17 del artículo 150 de la Constitución Política, en ningún caso afectarán las disposiciones de acuerdos de paz anteriores, ni sus respectivas disposiciones y serán aplicadas a conductas cometidas con posterioridad a la entrada en vigencia del presente acto legislativo.

18. Dictar las normas sobre apropiación o adjudicación y recuperación de tierras baldías.

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: a) Organizar el crédito público; b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional , en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República; c) Modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas

b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional , en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República; c) Modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Con greso Nacional y la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrá n arrogárselas. La Secretaría General de la Asamblea Nacional Constituyente en aclaración del 6 de septiembre de 1991, publicada en la Gaceta Constitucional No. 125, del 25 de septiembre de 1991, informó lo sucedido con el tenor original del literal f) pub licado en la Gaceta No. 114, el cual establecía: "f) Regular la educación".

20. Crear los servicios administrativos y técnicos de las Cámaras.

21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.

22. Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva.

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones

límites a la libertad económica.

22. Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva.

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.

24. Regular el régimen de propiedad industrial, patentes y marcas y las otras formas de propiedad intelectual.

25. Unificar las normas sobre policía de tránsito en todo el territorio de la República.Radica ción : 11001 -03-25 -000 -201 8-01546 -00(5053 -2018 ) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIANFINANZAS PÚBLICAS

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administ ración nacional.

La reserva de ley constituye una garantía para los asociados de que los temas de mayor relevancia e interés social y económico serán objeto de una amplia deliberación, de manera que se garantice el principio democrático, lo que le otorga legitimidad a la norma de derecho resultante, y, por ende, no es posible regular estas materias por medio de reglamentos, ya que estos tienen menor jerarquía normativa.

Así las cosas, la reserva de ley se torna en un límite inquebrantable de la potestad reglamentaria pues, habiéndose reservado un asunto

materias por medio de reglamentos, ya que estos tienen menor jerarquía normativa.

Así las cosas, la reserva de ley se torna en un límite inquebrantable de la potestad reglamentaria pues, habiéndose reservado un asunto al legislador, no es dable que la administración entre a regular los aspectos centrales de la materia en cuestión, ni tampoco es admisible el vaciamiento de las facultades que le competen a este, mediante la expedición de normas que carezcan de rango y fuerza legal 6.

En los términos expuestos por esta Sala, una vez expedida la ley, podrán dictarse aquellos que se conocen como reglamentos ejecutivos o secundum legem , los cuales gozarán de validez en la medida en que tengan una adecuada cobertura legal, esto es, en cuanto se dediquen a ejecutar o desarrollar la ley a la que se encuentran inmediatamente ligados. Esto quiere decir que en aquellos casos solo habrá espacio para el reglamento, en la medida en que previamente haya una habilitación legal.

Lo señalado en precedencia implica que , en los eventos en que por disposición expresa del constituyente la competencia de una materia sea exclusiva del legislador , esta no puede ser asumida o regulada por el ejecutivo directamente .

3.2.2 Figura del e ncargo y criterios de desempate

6 Ibidem.Radica ción : 11001 -03-25 -000 -201 8-01546 -00(5053 -2018 ) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIANFINANZAS PÚBLICAS

Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIANFINANZAS PÚBLICAS

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El encargo ha sido concebido como: (i) un instrumento de movilidad laboral de los empleados que se encuentran en servici o activo; (ii) una situación administrativa 7; (iii) una forma de provisión transitoria de un empleo y (iv) un derecho preferencial de promoción o ascenso temporal de los servidores de carrera administrativa.

De conformidad con el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017, los empleos de carrera vacantes de forma definitiva, deben proveerse en el siguiente orden:

➢ Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial;

➢ Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los térm inos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil;

➢ Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a em pleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente Decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisi ón Nacional del Servicio Civil y;

preferencial a ser reincorporado a em pleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente Decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisi ón Nacional del Servicio Civil y;

➢ Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer pue sto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.

Si las vacancias definitivas no pueden suplirse a través de los anteriores mecanismos extraordinarios y ordinarios de provisión, la

7 Artículo 2.2.5.5.1 del Decreto 648 de 2017.Radica ción : 11001 -03-25 -000 -201 8-01546 -00(5053 -2018 ) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIANFINANZAS PÚBLICAS

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 administración puede proveerlas transitoriamente a través de la figura del encargo o excepcionalmente y de forma residual mediante nombramiento provisional, mientras se surte el proceso de selección correspondiente.

El a rtí culo 24 de la Ley 909 de 2004 de termina que los empleados que pertenezcan a la carrera administrativa detentarán el derecho preferencial a ser encargados siempre que acrediten los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no tengan sanción discip linaria en el último año,

que pertenezcan a la carrera administrativa detentarán el derecho preferencial a ser encargados siempre que acrediten los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no tengan sanción discip linaria en el último año, ostenten calificación sobresaliente en su última evaluación del desempeño laboral y ocupen en titularidad el empleo inmediatamente inferior de aquel que será provisto.

La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que «los servi dores de carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre y cuando acrediten los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por l a Ley 1960 de 2019» 8

También defini ó como deben proceder las entidades cuando existen pluralidad de servidores de carrera con derecho a ser encargados 9, en los siguientes términos:

a) Publicar a través de su intranet o medio de amplia difusión para los funcionarios, el listado de los servidores de carrera que cumplen los requisitos para ser encargados del empleo a proveer, con el objeto de que quienes se encuentren interesados así lo ma nifiesten, mediante comunicación oficial a través del medio más expedito disponible, incluyendo el correo electrónico personal para el caso de servidores