CE - 010326000201400073001SENTENCIA20231030183953

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 6 de octubre de 2023

Radicado: 11001-03-26-00-2014-00073-00 (51268)

Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Alfonso Cuevas Zambrano Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN – única instancia – no configuración de presunciones – ausencia de elemento subjetivo.

Síntesis del caso: el demandado, en calidad de Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, declaró insubsistente a un funcionario, quien interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la decisión . En primera instancia de negaron las pretensiones de la demanda, sin embargo, en segunda instancia, la decisión fue revocada y, en su lugar, declaró la nulidad del acto administrativo y ordenó el restablecimiento del derecho y el pago de una indemnización.

Conoce la Sala, en única instancia, la repetición de la referencia. La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de una repetición contra el exrepresentante de una entidad del orden nacional en virtud del artículo 149 numeral 13 de la Ley 1437 de 20111.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión.

contra el exrepresentante de una entidad del orden nacional en virtud del artículo 149 numeral 13 de la Ley 1437 de 20111.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Audiencia inicial; 1.4.

Sentencia de primera instancia; 1.5. Recurso de apelación.

1.1 Posición de la parte demandante

1. El 30 de mayo de 2013 , el apoderado del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses interpuso acción de repetición 2 en contra del señor Maximiliano Iglesias Márquez. Fueron sus pretensiones (se trascribe):

“PRIMERA: Declárese al doctor ALFONSO CUEVAS ZAMBRANO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.020.908 de Bogotá, como responsable a título de dolo, de los perjuicios patrimoniales causados al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses , como consecuencia de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de decisión No. 2, en sentencia de fecha 28 de octubre de 2011, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado por el doctor Manuel José Martínez Orozco.

1 ARTÍCULO 149. .El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…)

Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…)

13. De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional. 2 Folios 1 – 27 del cuaderno 1; aunque la demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 9 de mayo de 2014 declaró que no tenía competencia y remitió a esta Corporación (folio 100 – 101 del C.2.), la cual admitió la demanda en única instancia mediante Auto de 19 de noviembre de 2014 (folio 110 – 111 del C.2.)Radicado: 11001-03-26-00-2014-00073-00 (51268)

Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Alfonso Cuevas Zambrano Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

Decisión: Niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________

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SEGUNDA: como consecuencia de la anterior declaración, se condena al doctor ALFONSO CUEVAS ZAMBRANO, identificado con la cédula de ciudadanía

Decisión: Niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________

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SEGUNDA: como consecuencia de la anterior declaración, se condena al doctor ALFONSO CUEVAS ZAMBRANO, identificado con la cédula de ciudadanía No.17.020.908, ex director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al pago total de la suma de dinero que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, fue condenado a pagar al doctor MANUEL JOSÉ MARTÍNEZ OROZCO por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de decisión No. 2, mediante l a Sentencia de fecha 28 de octubre de 2011 y que canceló en su totalidad, esto es la suma de UN MIL CIENTO SETENTA MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y PESOS ($1.170.966.965,oo) incluidos los descuentos de ley. […]”

2. Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así:

3. 1) El demandado, en calidad de Director de la entidad demandante, declaró insubsistente y ordenó el retiro del cargo a Manuel José Martínez Orozco, quien se desempeñaba como Director Seccional Clase IV grado 23.

4. 2) Por lo anterior, Martínez Orozco interpuso una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue resuelta en primera instancia por el Juzgado 10 Administrativo de Cartagena el cual negó las pretensiones y, en segunda instancia por la Sala de Decisión 2 del Tribunal Administrativo de Bolívar, el cual revocó la decisión y, en su lugar, declaró la nulidad del acto de declaratoria de insubsistencia y ordenó el restablecimiento del derecho

segunda instancia por la Sala de Decisión 2 del Tribunal Administrativo de Bolívar, el cual revocó la decisión y, en su lugar, declaró la nulidad del acto de declaratoria de insubsistencia y ordenó el restablecimiento del derecho y pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir.

5. 3) En consecuencia, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses profirió la resolución No. 0001596 de 30 de noviembre de 2012, en la que reconoció y ordenó el pago de la condena por $1.1170.965 , el cual se realizó en forma de pagos parciales, el 29 de enero y 7 de febrero de

2013.

6. Como fundamentos de la demanda , el apoderado afirmó que el demandado vulneró los artículos 2, 6, 90 y 209 constitucionales y afirmó que se configuró “la presunción de dolo en la conducta del demandad o, al haber actuado con desviación de poder y que esa conducta dolosa ha sido causante del daño antijurídico”. Luego, al hacer referencia a la Ley 678 de 2001 trascribió el artículo 5 y resaltó la primera presunción relativa a la desviación de poder.

7. Más adel ante, hizo referencia a la conducta del agente trascribió , en extenso, apartes de la sentencia C -374 de 2002 en la que se analizó la constitucionalidad del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 y, destacó un aparte de la decisión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se afirmó que “se desvirtuó la presunción de legalidad porque el móvil de la declaratoria de insubsistencia no fue le mejoramiento del buen servicio público”.

de la decisión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se afirmó que “se desvirtuó la presunción de legalidad porque el móvil de la declaratoria de insubsistencia no fue le mejoramiento del buen servicio público”.

1.2 . Posición de la parte demandadaRadicado: 11001-03-26-00-2014-00073-00 (51268)

Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Alfonso Cuevas Zambrano Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

Decisión: Niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________

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8. Alfonso Cuevas Zambrano contestó la demanda 3, se opuso a las pretensiones y admitió unos hechos, negó otros y frente a los demás afirmó que debían probarse. Como argumentos de la defensa afirmó que no se configuraron los elementos para la procedencia de la acción de repetición, concretamente, que no se acreditó el pago efectivo de la condena ni el elemento subjetivo. Sobre este último, destacó que en la demanda se solicitó la declaratoria de responsabilidad a título de dolo, para lo cual se hizo referencia a la presunción de dolo establecida en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, pese a lo cual sostuvo que la anulación del acto “se constituyó por deficiencia probatoria de la entidad pública demandada, es decir, del INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES […] no ejerció una adecuada representación jurídica dentro del proceso, no aportó pruebas y en la segunda instancia no intervino en el proceso”.

1.3. Actuación relevante en única instancia

FORENSES […] no ejerció una adecuada representación jurídica dentro del proceso, no aportó pruebas y en la segunda instancia no intervino en el proceso”.

1.3. Actuación relevante en única instancia

9. La entidad demandante solicitó como medidas cautelares el embargo y secuestro de unas sumas de dinero depositadas en cuentas de ahorro y corrientes y, de varios muebles e inmuebles4. Mediante Auto de 20 de septiembre de 20175, se resolvió lo siguiente (se trascribe):

“PRIMERO: REQUERIR al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que en el término de diez (10) días PRESTE CAUCIÓN, mediante póliza de seguros, título expresable en dinero, prenda real o cualquier otra garantía pecuniaria suficiente para cubrir el valor de los eventuales perjuicios causados con la práctica las medidas cautelares irrogadas al demandado mediante esta providencia, en cuantía equivalente a ciento diecisiete millones noventa y seis mil seiscientos noventa y seis pesos m/cte. ($117 096 696).

SEGUNDO: Una vez allegada la respectiva caución anteriormente descrita vez ejecutoriado el auto que la acepta, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 591 y 593 del Código General del Proceso, DECRETAR la inscripción de la demanda y el embargo de los bienes que a continuac ión se relacionan. Para el efecto, se librarán los oficios respectivos a las entidades bancarias, así como a los órganos encargados del registro de automotores, según corresponda:

1. Embargo sobre sumas de dinero depositadas en cuentas de ahorro o corriente,

propiedad del demandado:

órganos encargados del registro de automotores, según corresponda:

1. Embargo sobre sumas de dinero depositadas en cuentas de ahorro o corriente, propiedad del demandado: • Embargo y retención de la totalidad de las sumas de dine depositadas que excedan el tope máximo fijado por la Superintendenc ia Financiera mediante Carta Circular n.° 66 del 7 de octubre de 2016, en las siguientes

cuentas:

1. Banco AV-Villas, a nombre de Alfonso Cuevas Zambrano, identificado con cédula de ciudadanía n.° 17.020.908 de Bogotá.

2. Banco Davivienda, a nombre de Alfonso Cuevas Zambrano, identificado con cédula de ciudadanía n.° 17.020.908 de Bogotá.

3 Folios 166 – 184 del C.2. 4 Folios 1 – 27 del cuaderno de medidas cautelares 5 Folios 198 - 205 del Cuaderno de medidas cautelaresRadicado: 11001-03-26-00-2014-00073-00 (51268)

Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Alfonso Cuevas Zambrano Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

Decisión: Niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________

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3. Banco Popular , cuenta corriente 11004029917 -4, a nombre de Alfonso Cuevas Zambrano, identificado con cédula de ciudadanía n.° 17 .020.908 de Bogotá.

4. Banco de Bogotá, cuenta n.° 0033275371, a nombre de Alfonso Cuevas Zambrano, identificado con cédula de ciudadanía n.° 17.020.908 de

de Bogotá.

4. Banco de Bogotá, cuenta n.° 0033275371, a nombre de Alfonso Cuevas Zambrano, identificado con cédula de ciudadanía n.° 17.020.908 de

Bogotá.

5. Citibank de Colombia S.A., cuenta de ahorros n.° 5666690016, y cuenta corriente n.° 866690014, a nombre de Alfonso Cuevas Zambrano, identificado con cédula de ciudadanía n° 17 020 908 de Bogotá.

6. Bancolombia, a nombre de Alfonso Cuevas Zambrano, identificado con cédula de ciudadanía n.° 17 020 908 de Bogotá.

En la ejecución de esta orden, se respetarán los límites de embargo de salarios, en caso de que las mencionadas cuentas sean destinadas al pago de nómina salarial, en cuyo caso, se embargará la quinta parte que exceda el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia T -629 de 2016, sin que en ningún evento el embargo supere el cincuenta por ciento (50%) d e su salario, si llegaren a concurrir otras retenciones por orden judicial vigentes a la fecha de esta providencia. A órdenes de esta Corporación quedarán retenidas las anteriores sumas en las respectivas entidades y se realizarán las anotaciones en cada c uenta bancaria, en concordancia con lo estipulado por el numeral 11 del artículo 1387 del Código de Comercio. En cualquier caso, las entidades bancarias embargarán hasta el tope máximo solicitado en las pretensiones de la demanda, esto es, el equivalente a mil ciento setenta millones novecientos noventa y seis mil novecientos sesenta y

de Comercio. En cualquier caso, las entidades bancarias embargarán hasta el tope máximo solicitado en las pretensiones de la demanda, esto es, el equivalente a mil ciento setenta millones novecientos noventa y seis mil novecientos sesenta y cinco pesos ($1.170.966.965).

2. Inscripción de la demanda sobre de usufructo de los siguientes inmuebles, para lo cual se oficiará al registrador respectivo con el fin de qu e se realicen las

anotaciones correspondientes: (i) Oficina n.° 4 -02 del edificio "Centro Comercial El Dorado", n.° de matrícula inmobiliaria 50C-454854. (ii) Oficina 4-03 del edificio "Centro Comercial El Dorado", n.° de matrícula inmobiliaria 50C-454855. (i) Garaje S2-33 del edificio "Centro Comercial El Dorado", n.° de matrícula inmobiliaria 50C-454749.

TERCERO: Una vez allegada la respectiva caución aludida en el numeral primero de la parte resolutiva de este proveído y ejecutoriado el auto que la acept e, por Secretaría OFICIAR al Ministerio de Transporte para que proceda a realizar la inscripción de la demanda de cualquier vehículo automotor, usufructo o derecho consignado en el Registro Único Nacional de Tránsito y que se encuentre a nombre del señor A lfonso Cuevas Zambrano, identificado con cédula de ciudadanía n.° 17 020 908 de Bogotá.

CUARTO: NEGAR las demás medidas solicitadas.”

10. La apoderada del demandado presentó recurso de súplica en contra del Auto que ordenó las medidas cautelares, el cual fue resuelto mediante

17 020 908 de Bogotá.

CUARTO: NEGAR las demás medidas solicitadas.”

10. La apoderada del demandado presentó recurso de súplica en contra del Auto que ordenó las medidas cautelares, el cual fue resuelto mediante

Auto de 3 de diciembre de 20186, que resolvió:

“PRIMERO: REVOQUESE la medida cautelar ordenada en el numeral tercero del auto del 20 de septiembre de 2017 sobre cualquier vehículo automotor a nombre

6 Folios 229 - 236 del Cuaderno de medidas cautelaresRadicado: 11001-03-26-00-2014-00073-00 (51268)

Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Alfonso Cuevas Zambrano Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

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5 de 10 del señor Alfonso Cuevas Zambrano. En su lugar, DECLÁRESE la improcedencia de la medida, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFÍQUESE el numeral segundo de la providencia suplicada, en sentido de excluir de la medida de embargo decretada, la cuenta n.° 1 57-05048662 de la que es titular el señor Alfonso Cuevas Zambrano, en la cuantía que corresponda a su mesada pensional.

TERCERO: CONFÍRMESE en todo lo demás la providencia suplicada.

CUARTO: En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al despacho d e origen.”

11. Mediante Auto de 15 de abril de 2021 7, este Despacho resolvió lo relativo a las pruebas y determinó que era posible dictar sentencia

origen.”

11. Mediante Auto de 15 de abril de 2021 7, este Despacho resolvió lo relativo a las pruebas y determinó que era posible dictar sentencia anticipada. El 29 de junio de 2021 8 se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión. El Ministerio Público aportó el concepto No. 066 de 20219, en el cual analizó los presupuestos procesales y objetivos de la acción de repetición y consideró que no se acreditaron los hechos que configuran la presunción de dolo. Al respecto, el Ministerio Público analizó la presunción alegada por la parte demanda y concluyó que (se trascribe):

“[S]i bien en la sentencia condenatoria se dijo que la nulidad del acto administrativo de insubsistencia se declaraba en virtud de una desviación de poder, en ese escenario, esa “desviación de poder” se analizó sin escrutar el aspecto subjetivo del emisor del acto anulado porque el medio de nulidad y restablecimiento del derecho no es para eso; como sí lo es en sede de la acción de repetición, donde ya no basta la conclusión sobre dicha desviación de poder emitida por el juez contencioso, sino que se hace imprescindible someterla al tamiz de los elementos de la culpabilidad y en particular de la culpabilidad a título de dolo”

12. Con fundamento en lo anterior, el agente del Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda y no se condenara en costas.

2. CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. Elementos objetivos; 2.3 El elemento

costas.

2. CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. Elementos objetivos; 2.3 El elemento subjetivo; 2.4. Costas.

2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán

13. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto, porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó oportunamente10, pues, la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se condenó a la demandante quedó en firme el 24 de noviembre de 2011 11, y el pago se hizo de forma parcial, de la siguiente manera: el 29 de enero de 2013 se pagó la suma de $423.881.349 en la cuenta de Manuel José Martínez Orozco y el 7 de febrero del mismo año se hicieron dos pagos, el primero por valor de $138.944.450 y el segundo por

7 Folios 256 y 257 del Cuaderno principal. 8 Índice 179 Samai 9 Samai, índice 187. 10 El término de caducidad es de 2 años 11 Constancia secretarial a folio 46 del C.1.Radicado: 11001-03-26-00-2014-00073-00 (51268)

Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Alfonso Cuevas Zambrano Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

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6 de 10 $608.141.166, también a la cuenta de ahorros de Martínez Orozco12 es decir,

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6 de 10 $608.141.166, también a la cuenta de ahorros de Martínez Orozco12 es decir, el pago fue hecho dentro del término establecido para que las entidades estatales paguen las sentencias judiciales 13. Así, la entidad tenía hasta el 7 de febrero de 2015 para presentar la demanda de repetición y, se interpuso el 30 de mayo de 201314.

14. Por otra parte, como el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, en este caso, se aplican las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque los hechos ocurrieron con posterioridad a su vige ncia. En ese orden, se entrará a estudiar si se configura el supuesto de hecho de la presunción de dolo alegada por la parte demandante, prevista en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001.

15. La Sala estudiará los 3 elementos objetivos, existencia de condena, pago y calidad de agente y, finalmente, centrará su análisis en el elemento subjetivo de la acción de repetición.

16. Aunque se acreditaron los elementos objetivos, la Sala negará las pretensiones de la demanda por encontrar que no se acreditó el supuesto de hecho de la presunción de dolo alegada, en la medida en que, a pesar de que la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho declaró la nulidad por desviación de poder, lo cierto es que la misma se fundamentó en la ausencia absoluta de pruebas sobre la motivación del acto administrativo.

de que la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho declaró la nulidad por desviación de poder, lo cierto es que la misma se fundamentó en la ausencia absoluta de pruebas sobre la motivación del acto administrativo.

2.2. Elementos objetivos

17. La existencia de la condena. Está demostrada con la Sentencia de 28

de octubre de 2011 proferida por la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Bolívar 15, que revocó la sentencia de primera instancia que había negado las pretensiones. Esa Corporación en la aludida decisión declaró la nulidad del acto administrativo acusado , como consecuencia ordenó reintegrar a Manuel Jos é Martínez Orozco y condenó al Instit uto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a reconocer y pagar los “sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y cesantías” desde la desvinculación hasta que se produjese efectivamente el reintegro . Esa decisión cobró ejecutoria el 24 de noviembre de 201116.

18. Frente al pago. Está demostrado, tanto con el certificado suscrito por el jefe del Grupo Nacional de Gestión de Tesorería del Instituto Nacional de

12 Certificación suscrita por el jefe del Grupo Nacional de Gestión de Tesorería del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (folio 52 del C.1) 13 Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de

de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código. 14 Folio 1 del C.1. 15 Folios 28 – 46 del C.1. 16 Constancia secretarial a folio 46 del C.1.Radicado: 11001-03-26-00-2014-00073-00 (51268)

Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Alfonso Cuevas Zambrano Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

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7 de 10 Medicina Legal y Ciencias Forenses 17, en donde consta que se hicieron pagos parciales, los días 29 de enero y 7 de febrero de 2013 ; así como los comprobantes de órdenes de pago18.

19. Respecto de la calidad de agente está demostrada con la Resolución No. 1434 de 27 de septiembre de 2001 19, en la que se nombró a Alfonso Cuevas Zambrano como Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses , el Acta de posesión del demandado como Director General de la entidad demandante 20 y, la certificación No. 0498-2005-OP21, suscrita por el Je fe de Personal del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la que consta que el demandado se desempeñó como Director General de la entidad desde el 1 de octubre de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2004.

2.3. Elemento subjetivo

Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la que consta que el demandado se desempeñó como Director General de la entidad desde el 1 de octubre de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2004.

2.3. Elemento subjetivo

20. Acreditada la condena, el pago y la calidad de ex agente del demandado se pasa a revisar si se demostró el hecho base en que se apoya la presunción alegada 22. En consecuencia, se estudiará si Alfonso Cuevas Zambrano, en su calidad de Director General del I nstituto Naciona l de Medicina Legal y Ciencias Forenses declaró insubsistente a Manuel José Martínez Orozco, con desviación de poder.

21. Para ello, la Sala analizará el fundamento de la Sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho para declarar la desviación de poder. Así, se destaca que la Sentencia no analizó la conducta d el agente y, si bien se afirmó que la Administración actuó con desviación de poder, como pasa a explicarse, no se mostró ni se probó cual fue el interés diferente a los previstos en el ordenamiento jurídico que tuvo la Administración al declarar insubsistente a Martínez Orozco.

22. Al respecto, la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se declaró la nulidad del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, destacó que el señor Martínez Orozco se encontraba vinculado en un cargo de libre nombramiento y remoción y que supuestamente fue retirado por razones de mejorar el servicio (en uso de la facultad discrecional del Director de la entidad – hoy demandado-).

vinculado en un cargo de libre nombramiento y remoción y que supuestamente fue retirado por razones de mejorar el servicio (en uso de la facultad discrecional del Director de la entidad – hoy demandado-).

23. Luego, hizo un recuento de la hoja de vida del señor Martínez Orozco y concluyó que, por “las altas calidades profesionales y excelente desempeño del demandante la jurisprudencia del Consejo de Estado ha

17 Certificación suscrita por el jefe del Grupo Nacional de Gestión de Tesorería del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (folio 52 del C.1) 18 Folios 53 a 55 del C.1. 19 Folios 49 del C.1. 20 Folios 50 del C.1. 21 Folios 51 del C.1. 22 Numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 : Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.Radicado: 11001-03-26-00-2014-00073-00 (51268)

Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Demandado: Alfonso Cuevas Zambrano Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011

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8 de 10 determinado que la carga de la prueba se invierte y le corresponde a la Administración demostrar que la decisión adoptada obedeció a razones del buen servicio”.

24. En ese sentido, consideró que el acto de insubsistencia demandado no persiguió las razones del buen servicio público porque la Administración no

Administración demostrar que la decisión adoptada obedeció a razones del buen servicio”.

24. En ese sentido, consideró que el acto de insubsistencia demandado no persiguió las razones del buen servicio público porque la Administración no probó que su retiro haya obedecido a tales razones. En sus palabras, señaló que Martínez Orozco contaba con alta formación profesional y excelente

desempeño y que (se trascribe):

“El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses no arribó al proceso probanza alguna para justificar que la decisión de declarar insubsistente al actor obedeció a razones estrictamente tendientes al mejoramiento del servicio, como manifestó en la contestación de la demanda […]”

25. De acuerdo con lo expuesto, la supuesta desviación de poder se configuró porque, en el caso concreto, “por las altas calidades profesionales y excelente desempeño del demandante ” se entendía que el retiro ordenado en uso de la facultad discrecional no buscó mejorar el servicio.

Luego, la Administración debía probar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que, en efecto, su objetivo fue mejorar el servicio. Sin embargo, dado que el I nstituto, en es e proceso, con su contestación no aportó ni pidió ninguna prueba que lo acreditara, concluyó que el retiro del empleado público obedeció a un fin diferente a mejorar el servicio.

26. De lo expuesto, la Sala observa que, si bien se concluyó que haberl o declarado insubsistente constituyó una desviación de poder, la sentencia no analizó ninguna prueba en la que se evidenciara que el señor Cuevas Zambrano obró con desviación de poder. De igual forma, tampoco explicó

declarado insubsistente constituyó una desviación de poder, la sentencia no analizó ninguna prueba en la que se evidenciara que el señor Cuevas Zambrano obró con desviación de poder. De igual forma, tampoco explicó cuál era ese fin particular o arbitrario que perseguía la Administración con la declaratoria de insubsistencia . En la sentencia, con base en un antecedente jurisprudencial, se aplicó una regla probatoria: que el retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción con “ altas calidades profesionales y excelente desempeño” suponía que no se hacía con el fin de mejorar de mejorar el servicio , luego la entidad debía probar que sí se hizo con ese fin . Sin embargo, el instituto , no allegó las pruebas y, en consecuencia, se declaró la nulidad por desviación de poder.

27. Sin embargo, queda claro que no se valoraron pru