CE - 012331000201000443011SENTENCIA20230524000857

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 50001 23 31 000 2010 00443 01 (3544 -2019)

Demandante: Olga Cristancho Vergara

Demandado: Administradora Colombiana de PensionesColpensiones

Tema: Pensión de jubilación . Cambio de régimen

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 13 de agosto de 201 8, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta , Sala Transitoria , que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda 1

La señora Olga Cristancho Vergara en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA) , formuló

1 Folios 345 a 364 cuaderno 2 .Nulidad y restablecimiento del derecho

de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA) , formuló

1 Folios 345 a 364 cuaderno 2 .Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 50001 23 31 000 2010 00443 01 (3544 -2019)

Demandante: Olga Cristancho Vergara

en síntesis las siguientes:

Pretensiones

Declarar la nulidad de l as siguientes Resoluci ones :

➢ 2944 de 19 de julio de 2010, expedida por el gerente de la seccional Cundinamarca y Distrito Capital del Instituto de Seguros Sociales, en la que resuelve a) el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N.º 032306 de 2009 en el sentido de revoc ar su contenido; y b) dar cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, dentro de una acción de tutela, que ordenó aplicar de manera integral el régimen pensional contenido en el Decreto 546 de 1971.

➢ 30538 de 1 5 de octubre de 2010, proferida por el asesor VI de la gerencia del centro de atención pensiones de la seccional Cundinamarca y Distrito Capital del Instituto de Seguros Sociales, que modificó la Resolución N.º 2944 de 19 de julio de 2010 para reconocer el retroactivo .

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a COLPENSIONES (a) liquidar la pensión de jubilación conforme a los parámetros contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de

reconocer el retroactivo .

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a COLPENSIONES (a) liquidar la pensión de jubilación conforme a los parámetros contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 546 de 1971 y a la tasa de reemplazo del 75% de la asignación más elevada del último año de servicio que comprende la totalidad del sueldo básico, gastos de representación, prima especial de servicios, bonificación por servicios, y las doceavas partes de los demás fact ores, tales como la bonificación de actividad judicial, prima de servicios, navidad, vacaciones, y las demás que se llegaren a probar; (b) pagar el retroactivo que se genere desde la fecha del retiro, debidamente indexado ; (c ) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA) y (d) sufragar costas y agencias en derecho.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 50001 23 31 000 2010 00443 01 (3544 -2019)

Demandante: Olga Cristancho Vergara

Fundamentos fácticos

La demandante señaló los siguientes:

Nació el 9 de junio de 1953 y a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad.

Prestó sus servicios a la Rama Judicial y al Ministerio Público, por 21 años, 7 meses y 19 días, en los interregnos que se relaciona a continuación:

de 35 años de edad.

Prestó sus servicios a la Rama Judicial y al Ministerio Público, por 21 años, 7 meses y 19 días, en los interregnos que se relaciona a continuación:

• Desde el 2 de mayo de 1975 hasta el 22 de noviembre de 1978, para un total de tiempo cotizado de 3 años, 6 meses y 21 días. - Desde el 23 de noviembre de 1978 hasta el 31 de mayo de 1981, para un total de t iempo cotizado de 2 años, 4 meses y 7 días. - Desde el 7 de julio de 1993 hasta el 3 de octubre de 2005, para un total de tiempo cotizado de 12 años, 2 meses y 26 días. - Desde el 7 de octubre de 2005 hasta el 31 de marzo de 2009, para un total de tiempo cot izado de 3 años, 5 meses y 26 días.

El 7 de diciembre de 2007, solicitó del Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971.

El 2 de mayo de 2009, el Instituto de Seguros Soci ales (en adelante ISS) , a través del Auto 219 , ordenó entregar le los documentos originales por considerar que la entidad competente para reconocer la pensión de jubilación solicitada era la AFP COLFONDOS .

Presentó acción de tutela en contra de la AFP COLFONDOS y el Instituto de Seguros Sociales para que se ordenara el traslado al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS . A l respecto, el 2 de junio de 2009 el Juzgado Quinto Laboral

Instituto de Seguros Sociales para que se ordenara el traslado al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS . A l respecto, el 2 de junio de 2009 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, emitió sentencia dentro del radicado 2009 -Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 50001 23 31 000 2010 00443 01 (3544 -2019)

Demandante: Olga Cristancho Vergara

00424, ordenando efectuar el traslado solicitado .

El 28 de julio de 2009, el I SS expidió la Resolución 32308, mediante la cual se le negó la pensión de jubilación solicitada. Para tal efecto, la entidad consideró que no era benefi ciaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues no tenía 15 años de servicios para el 1.º de abril de 1994, ni contaba con 1.125 semanas cotizadas para el 2008, conforme lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 10 0 de 1993.

El 21 de octubre de 2009, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 32308 de 2009.

Ante la falta de respuesta frente al recurso interpuesto, la señora Cristancho Vergara promovió acción de tutela, correspondiéndole al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que decidió mediante sentencia del 16 de junio de 2010, amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar al ISS , de forma transitoria, el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme

decidió mediante sentencia del 16 de junio de 2010, amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar al ISS , de forma transitoria, el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al artículo 6 º del Decreto 546 de 1971.

Estando en curso el trámite de la acción constitucional, el 23 de abril de 2010, a través de la Resolución 10161 el ISS confirmó el contenido de la Resolución 32308 de 2009.

El 19 de julio de 2010, mediante Resolución 2944 el ISS desató el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 32308 de 2009, y dio cumplimiento a la sentencia proferida por el juez de tutela , en el sentido de reconocer, transitoriamente, la pensión de jubilación a la señora Olga Cristancho Vergara, a partir del mes de agosto de 2010. No obstante, no se pronunció sobre el retroactivo causado desde la fecha de retiro definitivo del servicio que fue aNulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 50001 23 31 000 2010 00443 01 (3544 -2019)

Demandante: Olga Cristancho Vergara

partir del 1.º de abril de 2009, cuando renunció al cargo de procuradora judicial II penal, según la Resolución 429 de 30 de marzo de 2009, expedida por el Procurador General de la Nación de la época.

El 15 de octubre de 2010, mediante Resolución 30538 el asesor IV del centro de servicios públicos del ISS (i) modificó el valor de la

marzo de 2009, expedida por el Procurador General de la Nación de la época.

El 15 de octubre de 2010, mediante Resolución 30538 el asesor IV del centro de servicios públicos del ISS (i) modificó el valor de la pensión en cuantía de $9.133.824 a partir del 12 de abril de 2009 y de $9.316.500 desde el 12 de enero de 2010, y (ii) dispuso el pago del retroactivo.

Normas violadas y concepto de violación

La actora citó como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 3 y 4 del C CA y 6 del Decreto 546 de 1971 .

Al desarrollar el concepto de violación, expuso los argumentos que se resumen a continuación:

Los actos censurados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse, en la medida en que al reconocerse la pensión de jubilación debió aplicarse en su integridad el Decreto 546 de 1971 , por ser beneficiaria del régimen de trans ic ión previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Las resoluciones censuradas pasa ron por alto que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no contempló el caso de las personas que hallándose en el régimen de prima media con prestación definida se trasla den al de ahorro individual con solidaridad y posteriormente decidan regresar a al primer régimen, porque quienes estaban vinculados con anterioridad a la expedición de laNulidad y restablecimiento del derecho

se trasla den al de ahorro individual con solidaridad y posteriormente decidan regresar a al primer régimen, porque quienes estaban vinculados con anterioridad a la expedición de laNulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 50001 23 31 000 2010 00443 01 (3544 -2019)

Demandante: Olga Cristancho Vergara

Ley 797 de 2003 ya habían adquirido el derecho a ser beneficiarios del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993.

La entidad demandada desconoc ió que l os factores salariales que deben incluirse para liquidar el IBL son la asignación básica fijada por la ley y todas las sumas devengadas habitualmente en el último año de servicio, en aplicación íntegra del Decreto 546 de 1971.

2. Contestación de la demanda 2

La Administradora Colombiana de Pensiones ( COLPENSIONES ) se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:

El ingreso base de liquidación debe calcularse con la inclusión de los factores de salario sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al siste ma pensional que corresponden a los fijados por el Decreto 1158 de 1994 en el artículo 1.º, en concordancia con lo señalado en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Los argumentos de la demandante, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de falta competencia – factor territorial y falta de agotamiento de la sede administrativa.

3. La sentencia de primera instancia 34

El Tribunal Administrativo del Meta, Sala Transitoria , mediante

veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de falta competencia – factor territorial y falta de agotamiento de la sede administrativa.

3. La sentencia de primera instancia 34

El Tribunal Administrativo del Meta, Sala Transitoria , mediante sentencia proferida el 13 de agosto de 201 8, negó las pretensiones

2 Folios 416 a 422 cuaderno 3. 3 Folios 514 al 531 del cuaderno 3,

4 Folios 114 a 133.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 50001 23 31 000 2010 00443 01 (3544 -2019)

Demandante: Olga Cristancho Vergara

de la demanda, con fundamento en lo que sigue:

Las Sentencias C -789 de 2002, C -1024 de 2004, SU -062 de 2010, SU -130 de 2013 y T -892 de 2013, en concordancia con la Ley 797 de 20 03, establecen que los beneficiarios del régimen de transición que hubieren cotizado 15 años o más de servicios al sistema para el 1.º de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pueden trasladarse del régimen de ahorro individu al con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento. A sí, se les permite conservar los beneficios del régimen de transición, caso en el cual deberán trasladar la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media.

del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media.

Se encuentra acreditado que la actora nació el 9 de junio de 1953, por lo que el 1.º abril de 199 4 contaba con 41 años de edad, es decir que, en principio, sería beneficiaria del régimen de transición, en el entendido que demostró los 35 años de edad que exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la fecha de entrada en vigencia de d icha norma.

No obstante, en lo relacionado al régimen de transición por tiempo de servicio cotizado al sistema pensional, se acreditó lo siguiente: 5

Entidad Desde Hasta Total Rama Judicial 2 de mayo de 1975 13 de febrero de 1977 642 días Rama Judicial 14 de febrero 1977 11 de julio de 1978 508 Rama Judicial 6 de septiembre de 1978 1 de octubre de 1978 26 Rama Judicial 27 de octubre de 1978 15 de noviembre de 1978 19 Rama Judicial 16 de noviembre de 1978 31 de marzo de 1981 855

5 Folio 528 ibidemNulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 50001 23 31 000 2010 00443 01 (3544 -2019)

Demandante: Olga Cristancho Vergara

Fiscalía General 7 de julio de 1993 31 de diciembre de 1994 534

Demandante: Olga Cristancho Vergara

Fiscalía General 7 de julio de 1993 31 de diciembre de 1994 534 Fiscalía General 1 de octubre de 2002 4 de octubre de 2005 1084 Procuraduría General 7 de octubre de 2005 30 de marzo de 2009 1254 4922

Así, «la accionante registra al 1º de abril de 1994, un total de siete (7) años y diecisiete (17) días, razón por la cual al no acreditar el requisito de quince (15) años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no le es aplicable el régimen de transición .»

«No le asiste razón a la demandante al pretender el reconocimiento y reliquidación pensional bajo el amparo del Decreto 546 de 1971, pues como quedó demostrado a pesar de haber sido autorizado su traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prim a media con prestación definida por orden de tutela, ello no otorgaba de forma automática los derechos propios del régimen de transición, pues como se expuso en precedencia la Corte Constitucional ha sido enfática al considerar que quienes se trasladan de régimen y pretenden recuperar los beneficios de la transición deben acreditar al 1 de abril de 1994, 15 años cotizados situación que no ocurre en el presente asunto »6

A pesar de que el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá ordenó el reconocimiento pensional a favor de la actora al considerar que sí era beneficiaria del régimen de transición , ello no

el presente asunto »6

A pesar de que el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá ordenó el reconocimiento pensional a favor de la actora al considerar que sí era beneficiaria del régimen de transición , ello no tiene fuerza vinculante para que el juez natural al momento de estudiar el derecho prestacional de forma definitiva varíe la decisión y adopte la que corresponde en derecho.

4. Recurso de apelación 7

6 Folio 529 reverso ibidem 7 Folios 533 a 558 cuaderno 3.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 50001 23 31 000 2010 00443 01 (3544 -2019)

Demandante: Olga Cristancho Vergara

La demandante apeló la anterior decisión para sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

El tribunal desconoció los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada material que revisten a las sentencias de tutela de fechas 2 de julio de 2009 y el 16 de junio de 2010, proferidas por los Juzgados Quinto Laboral y Noveno Penal del Circuito de Bog otá, respectivamente. En esas providencias, se ordenó el traslado de la demandante al régimen de prima media con prestación definida como beneficiaria del régimen de transición; y la aplicación de las prerrogativas contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 546 de 1971.

El Co nsejo de Estado ha señalado que aquellas personas que al momento de entrar a regir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,

en el Decreto 546 de 1971.

El Co nsejo de Estado ha señalado que aquellas personas que al momento de entrar a regir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubiesen cotizado 15 años o cumplieran con el requisito de edad, adquirieron el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior. Lo anterior, acarrea el derecho a trasladarse de régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo, con la única condición de que al cambiarse de régimen nuevamente, se t raslade a él todo el ahorro que se efectuó al régimen de ahorro individual. Las resoluciones censurad as fueron expedid as con desconocimiento de las normas en que debían fundarse, en la medida en que al reconocerse la pensión de jubilación se debió aplicar en su integridad el Decreto 546 de 1971 por virtud de gozar del beneficio de ser parte del régimen de transición contem plado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en aplicación de la tasa de reemplazo equivalente a un 75%, teniendoNulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 50001 23 31 000 2010 00443 01 (3544 -2019)

Demandante: Olga Cristancho Vergara

en cuenta la asignación más elevada del último año de servicio incluyendo todos los factores salariales devengados.

5. Trámite en segunda instancia

Por auto del 25 de febrero de 2021 8, se corrió traslado a las partes

en cuenta la asignación más elevada del último año de servicio incluyendo todos los factores salariales devengados.

5. Trámite en segunda instancia

Por auto del 25 de febrero de 2021 8, se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Publico para que presenten sus alegatos de concusión y el respectivo concepto.

Las partes y el agente del ministerio público guardaron silencio 9.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De acuerdo con el artículo 129 del CCA , el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 10 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por l a apelante.

2. Problema s jurídico s

8 Folio 399 cuaderno 2 . 9 Folio 400 cuaderno 2 . 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del ap elante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos

decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del ap elante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse du rante la audiencia.»Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 50001 23 31 000 2010 00443 01 (3544 -2019)

Demandante: Olga Cristancho Vergara

Se circunscribe a establecer, conforme a lo expuesto en el recurso de apelación, si:

El a quo desconoció los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada material que revisten a las sentencias proferidas en el marco de dos acciones de tutela, el 2 de juli o de 2009 y el 16 de junio de 2010 por los Juzgados Quinto Laboral y Noveno Penal del Circuito de Bogotá, respectivamente; y en caso afirmativo

La señora Olga Cristancho Vargas tiene derecho a una pensión de jubilación, en cuantía del 75% de la asignació n mensual más elevada devengada en el último año de servicio, conforme a lo establecido en el Decreto 546 de 1971.

La Sala para resolver el problema jurídico planteado desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) cosa juzgada constitucional ; (ii) marco normativo y jurisprudencial . Régimen de transición y (ii i) caso concreto.

2.1 Cosa juzgada constitucional

marco normativo y jurisprudencial . Régimen de transición y (ii i) caso concreto.

2.1 Cosa juzgada constitucional

La cosa juzgada constitucional o inmutabilidad de los referido s fallo s de tutela se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la s autoridad es judicial es que orden aron el traslado de régimen y el reconocimiento pensional conforme al Decreto 546 de 1971 , pero no frente al reconocimiento de l a prestación de manera definitiva.

En ese orden de ideas , en el asunto sub lite la cosa juzgada constitucional no cobija los acto s administrativo s objeto de reproche en este asunto porque existe un ordenamiento especialNulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 50001 23 31 000 2010 00443 01 (3544 -2019)

Demandante: Olga Cristancho Vergara

que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgar, a petición de cualquier persona, la legalidad de los actos que expida la Administración 11. Lo con trario implicaría desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso -administrativo, para que a través de los medios de control previstos en el CCA y el CPACA decidan a cerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que se profieran en acatamiento de una orden constitucional de tutela.

Esta Corporación, en un caso similar 12, precisó que predicar que el

legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que se profieran en acatamiento de una orden constitucional de tutela.

Esta Corporación, en un caso similar 12, precisó que predicar que el acto que ex presa la eficacia de una decisión judicial no es pasible de control ordinario, «representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde lueg o, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo».

De este modo, los actos administrativos que reconozcan o reliquiden prestaciones periódicas, que se profieran como consecuencia de una orden de tutela, no están excluidos del control judicial que por mandato constitucional y legal le corresponde ejercer a los jueces de lo contencioso -administrativo, por

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 1º de septiembre de 2017, radicado 73001 -23 -33 -000 -2012 -00231 -01 (2087 - 2014),

C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, expediente 25000 -23 -25 000 - 2010 -01143 -01 (1006 -2012), C. P.

C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, expediente 25000 -23 -25 000 - 2010 -01143 -01 (1006 -2012), C. P.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 50001 23 31 000 2010 00443 01 (3544 -2019)

Demandante: Olga Cristancho Vergara

consiguiente, en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, el litigio derivado de l a cosa juzgada constitucional en materia de amparo, cobra distancia del debate posterior que surja por la expedición de los referido s acto s, dado que la discusión primaria gira en torno a la protección de derechos fundamentales y la que se origine de esta, concierne a unas causales específicas de legalidad previstas en el ordenamiento 13.

2. 2 Marco normativo y jurisprudencia. Régimen de transición

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reguló el régimen de transición y señaló que éste no será aplicable a las personas que voluntariamente se acojan al régimen de ahorro indi vidual con solidaridad :

ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.

[…]

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o

el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizad os, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]

<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en

13 En igual sentido se pueden consultar: (i) Consejo de Estado, sala de lo contencioso -administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 7 de enero de 2017, expediente 54001 -23 -33 -000 -2012 -00053 -01 (2400 - 2014),

C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y (ii) Consejo de Estado, sala de lo contencioso -administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de febrero de 2017, expediente 70001 -23 -33 -000 -2013 -00239 -01(4942 - 14),

C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 50001 23 31 000 2010 00443 01 (3544 -2019)

Demandante: Olga Cristancho Vergara

vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres,

Demandante: Olga Cristancho Vergara

vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será apli cable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quien es habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. […] (Subraya la subsección).

Luego, la Ley 797 de 2003 modificó algunos literales del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como se transcribe:

Artículo 2.º Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así:

Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones.

a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes;

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección ini cial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;

la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;

1. El fondo de solidaridad pensional estará destinado a […]

(Resaltado fuera del texto original)

Esta disposición fue reglamentada por el Decreto 3800 de 2003, el cual, para el caso de traslados de régimen enfatizó :

[…] Artículo 1º. Traslado de Régimen de Personas que les falte me nos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero deNulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 50001 23 31 000 2010 00443 01 (3544 -2019)

Demandante: Olga Cristancho Vergara

2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad p ara tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. […] .

Por su parte , el Acto Legislativo 01 de 2005, delimitó la aplicación del régimen de transición y reguló el parámetro temporal de su vigencia en los siguientes términos:

[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse

del régimen de transición y reguló el parámetro temporal de su vigencia en los siguientes términos:

[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse má s allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se le