CE - 012333000201500004011SENTENCIA20230309121622

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá , D.C. dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho .

Radicación: 63001 23 33 000 2015 00004 01 (2024 –20 17)

Demandante: Oscar Humberto Álvarez

Demandado: Empresa Social del Estado Red Salud Armenia

Temas: Elementos de la relación laboral subyacente . Ley 1437 de

2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala de Subsección procede a resolver l os recurso s de apelación interpuesto s contra la sentencia de 2 de febrero de 2017 , proferida por el Tribunal Administrativo de l Quindío que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1

1. La demanda

El señor Oscar Humberto Álvarez , por conducto de apoderad a judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en e l artículo 138 del CPACA, formuló en síntesis las siguientes:

1.1. Pretensiones

El señor Oscar Humberto Álvarez , por intermedio de apoderad o

restablecimiento del derecho previsto en e l artículo 138 del CPACA, formuló en síntesis las siguientes:

1.1. Pretensiones

El señor Oscar Humberto Álvarez , por intermedio de apoderad o judicial, demandó la nulidad d el Oficio 220 -70 del 9 de mayo de 2014 y de la Resolución 171 de l 9 de junio de 2014, actos por

1 Folios 3 a 30 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 63001 23 33 000 2015 00004 01

Dem andante: Oscar Humberto Álvarez

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Como re stableci miento del derecho, pidió que se reconozca la existencia de una relación laboral con E.S.E. Red Salud Armenia entre el 1º de marzo de 2001 y el 30 de octubre de 2012 ; así mismo , que se pague n las indemnizaciones por la no consignación oportuna de las prestaciones sociales , la prima de servicios, cesantías, intereses a las cesantías , aportes a la salud, aportes en pensión y demás prestaciones laborales a que tiene derecho.

1.2. Fundamentos fácticos

Oscar Humberto Álvarez señaló que entre el 1º de marzo de 2001 y

demás prestaciones laborales a que tiene derecho.

1.2. Fundamentos fácticos

Oscar Humberto Álvarez señaló que entre el 1º de marzo de 2001 y el 31 de abril de 2004 suscribió diferentes contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Red Salud Armenia como conductor de ambulancia. Posterior a ello, a partir de l 1º de mayo de 2005 , y hasta el 30 de octubre de 2012, continuó desempeñando las mismas funciones a través de cooper ativas de trabajo asociado.

Indicó que el servicio por él desempeñad o se desarrolló baj o el cumplimiento de las órdenes impartidas por el jefe de bienes y servicios de la E.S.E . y en el horario establecido para ello bajo un sistema de turnos , servicio por el cual recibió una remuneración mensual como contraprestación .

El 21 de noviembre de 2013 , radicó petición ante la entidad demandada con el fin de obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y aportes a pensión y salud, los cuales considera se le adeudan por la relación laboral subyacente entre las partes.

En respuesta, la E.S.E . Red Salud Armenia expidió el Oficio 220 -70 de 9 de mayo de 2014 a través del cual negó lo solicitado, decisiónNulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 63001 23 33 000 2015 00004 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 que reiteró a través de la Resolución 171 de 9 de junio de 2014 , por medio de la cual resolvió un recurso de reposición.

1.3. Normas violadas y concepto de violación

Considera que realizó labores propias de la entidad demandada, en un esquema de turnos para los conductores de ambulancia de la E.S.E., bajo la subordinación de jefes directos y recibiendo el pago por dicha labor, configurándose así los elementos de una verdadera relación laboral . De igual manera, precisa que no debe darse aplicación a la prescripción, pues así lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Es tado al determinar que con la sentencia declarativa de derechos laborales no se debe tener en cuenta el término prescriptivo trienal.

2. Contestación de la demanda

La Empresa Social del Estado Red Salud Armenia 2, actuando a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones . Relató que en la relación entre la entidad y Oscar Humberto Álvarez no se configuraron los elementos de una verdadera relación laboral, toda vez que , en un primer lugar , se ejecutaron las actividades contratadas con apego a las normas vigentes y a través de cooperativas de trabajo asociado , quienes se encargaban de hacer cumplir con los servicios que el asociado debía ejecutar en la entidad.

3. Audiencia inicial 3

vigentes y a través de cooperativas de trabajo asociado , quienes se encargaban de hacer cumplir con los servicios que el asociado debía ejecutar en la entidad.

3. Audiencia inicial 3

El 29 de septiembre de 2016 , en acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de l Quindío desarrolló la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera:

2 Folios 202 a 211 del expediente. 3 Folios 300 a 301 y CD anexo a folio 299 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 63001 23 33 000 2015 00004 01

Dem andante: Oscar Humberto Álvarez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 «¿Están viciados de nulidad los actos administrativos demandados , contenidos en el Oficio 220 -70 del 9 de mayo de 2014 y en la Resolución 71 del 9 de junio de 2014 proferidos por RED SALUD ARMENIA ESE , mediante los cual se negó al demandante, OSCAR HUMBERTO ALVAREZ el reconocimiento de todos los derechos laborales y prestacionales derivados de una supuesta relación de trabajo existente entre las partes? Así mismo y como consecuencia de ello, deberá determinarse si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales .»

4. La sentencia apelada 4

El Tribunal Administrativo de l Quindío , e n sentencia de 2 de

si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales .»

4. La sentencia apelada 4

El Tribunal Administrativo de l Quindío , e n sentencia de 2 de febrero de 2017 , declar ó i) la prescripción respecto de la vinculación directa que tuvo Oscar Humberto Álvarez con la E.S.E. Red Salud Armenia ; ii) la nulidad de los actos demandado s; iii) la existencia de la relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Red Salud Armenia en los periodos de 1 .º de julio de 2009 al 19 de diciembre de 2011 y del 1 .º de mayo al 30 de octubre de 2012 ; iv) condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar , a título de reparación del daño, las prestaciones sociales tomando como base los honorarios pactados en los contratos de pre stación de servicios, correspondientes a los periodos señalados, y el pago de aportes a seguridad social; v) negó las demás pretensiones de la demanda; y vi) se abstuvo de condenar en costas.

Argumentó que en el caso de estudio se encontraron configurados los elementos de una verdadera relación laboral entre el señor Oscar Humberto Álvarez y la ESE demandada, pues consideró que ésta puso como intermediario, para efectos de evadir prestaciones sociales, a las cooperativas de trabajo asociado Coo saquin y Temporalmente S.A.S., razón por la cual determinó que debían reconocerse y pagarse en favor del accionante la indemnización de las prestaciones dejadas de reconocer, tomando como base los honorarios pactados en los contratos por el periodo de vinc ulación con las cooperativas.

reconocerse y pagarse en favor del accionante la indemnización de las prestaciones dejadas de reconocer, tomando como base los honorarios pactados en los contratos por el periodo de vinc ulación con las cooperativas.

4 Folios 338 a 357 del cuaderno principal.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 63001 23 33 000 2015 00004 01

Dem andante: Oscar Humberto Álvarez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5

De igual forma, aseguró que se presentó la prescripción del periodo contratado directamente con la entidad de salud , el cual finalizó en marzo de 2003, pues presentó la reclamación el 21 de noviembre de 2013, es decir más de 10 años después sobrepasando los tres años con los que contaba a partir de la finalización del vínculo contractual.

Finalmente, señaló que no hay lugar a la sanción por no pago oportuno de las prestaciones, pues estás se reconocen a partir es de la sentencia que declara la relación laboral.

5. Los recursos de apelación

5.1. La E.S.E. Red Salud Armenia 5 presentó recurso en contra de la sentencia de primera instancia ; al respecto indicó que no existió un vínculo laboral con el demandante, pues la prestación del servici o se pactó directamente con las cooperativas de trabajo asociado y, a su vez, son estas quienes tienen un vínculo laboral con el asociado en la medida que el demandante tenía una relación

servici o se pactó directamente con las cooperativas de trabajo asociado y, a su vez, son estas quienes tienen un vínculo laboral con el asociado en la medida que el demandante tenía una relación de subordinación y dependencia respecto de ellas, así como de asuntos salariales y prestacionales.

5.2. La apoderada de Oscar Humberto Álvarez 6 radicó apelación dentro de la oportunidad correspondiente, en la cual señaló que no está de acuerdo con la declaratoria de prescripción, pues es una decisión que está en contra de la jurisprudencia vigente , teniendo en cuenta que el demandante prestó el s ervicio de m anera ininterrumpida desde el año 2001 hasta el 2012 .

6. Alegatos en segunda instancia

El señor Oscar Humberto Álvarez, la E.S.E. Red Salud Armenia, la

5 Folios 361 a 364 del cuaderno principal. 6 Folios 365 a 367 del cuaderno principal.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 63001 23 33 000 2015 00004 01

Dem andante: Oscar Humberto Álvarez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guard aron silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento

Nacional de Defensa Jurídica del Estado guard aron silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, sin embargo, en caso de que ambas partes presenten recursos esta Sala podrá resolver sin limitaciones, situación que ocurre en el proceso de la referencia.

2.2. Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos que sustentaron la apelación presentada por la parte demandante y por la parte demandada , se deberá determinar si ¿entre el señor Oscar Humberto Álvarez y la E.S.E. Red Salud Armenia se presentó una verdadera relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servicios y cooperativas de trabajo asociado ?

Adicionalmente, será necesario establecer el alcance del restablecimiento del derecho, en caso de que haya lugar a este , así como la configuración de la prescripción de derechos laborales .

7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo c onocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 8 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de

en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 8 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.»Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 63001 23 33 000 2015 00004 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 2.3. Marco normativo y jurisprudencial

2.3.1. Sobre la relación laboral o subyacente

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta corporación 9 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación lab oral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constit ución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos,

se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por u na labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrad o ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 63001 23 33 000 2015 00004 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 10, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la e xpresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo

Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la e xpresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos de l literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los princi pios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 11.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la

sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la

10 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008 , expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 63001 23 33 000 2015 00004 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperios o unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo de clara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los

derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo de clara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que t enía derecho el contratista -trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó , pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Admi nistración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 12.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 00882015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 63001 23 33 000 2015 00004 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 del fallo que nace a la vida jurídica el derecho labora l reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 13.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realid ad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existenci a de esa relación en un término no mayor a tres años 14.

De igual manera , sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección

declaratoria de la existenci a de esa relación en un término no mayor a tres años 14.

De igual manera , sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificació n de 25 de agosto de 2016, señaló:

«Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de final ización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será e xcluida

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 63001 23 33 000 2015 00004 01

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Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ -025 -CE -S2 -2021 de 9 de septiembre de 2021 15 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictament e indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de

varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictament e indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación lab oral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda:

«[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable» , al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

(ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317 -2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.Nulidad y r establecimiento del der echo

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317 -2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 63001 23 33 000 2015 00004 01

Dem andante: Oscar Humberto Álvarez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 especiales circunstancias que el juez encuentre pro badas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más , en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política 16.

2. 3.2. La utilización de cooperativas de trabajo asociado para ocultar las relaciones laborales

Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado:

2. 3.2. La utilización de cooperativas de trabajo asociado para ocultar las relaciones laborales

Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado:

«En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinado s. Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios , remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terc eros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con

16 De igual manera mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado s olo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 63001 23 33 0