CE - 012333000201600556011SENTENCIA20230424085225

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020)

Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía

Demandado: Departamento de Santander

Temas: Prima técnica

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 201 9 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el señor Jorge Eliecer Vargas Mejía , por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes Oficios: i) 20150025738 del 19 de febrero de 201 5; y ii) 20160036815 del 14 de marzo de 201 6, por medio de los cuales se negó el

los siguientes Oficios: i) 20150025738 del 19 de febrero de 201 5; y ii) 20160036815 del 14 de marzo de 201 6, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la prima técnica . Los mencionados actos fueron2

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Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía

proferidos por el departamento de Santander.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el accionante solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Secretaría de Educación del departamento de Santander a lo siguiente: i) reconocer y pagar la prima técnica desde el año 2000, hasta la fecha que se siga causando; ii) reliquidar las primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y en general todos los derechos laborales legales y extralegales con inclusión de la prima técnica como factor salarial ; iii) cancelar las diferencias existentes en sus prestaciones sociales con la correspondiente indexación ; iv) pagar las sumas que resulten por concepto de perjuicios materiales y morales; v) cumplir la sentencia al tenor de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA; y vi) condenar en costas a la entidad demandada.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Jorge Eliecer Vargas Mejía se vinculó al departamento de Santander para prestar servicios como celador de la siguiente manera:

Cargo Fecha de vinculación Celador, código 6029, grado 3 3 de julio de 1997

1. El señor Jorge Eliecer Vargas Mejía se vinculó al departamento de Santander para prestar servicios como celador de la siguiente manera:

Cargo Fecha de vinculación Celador, código 6029, grado 3 3 de julio de 1997 Celador, código 615 03, grado 3 16 de julio de 1999 Celador, código 61503, grado3 4 de octubre de 2004 Celador, código 44703, grado 3 21 de noviembre de 2005 Celador, código 47701, grado 1 1° de octubre de 2006 Celador, código 47704, grado 4 15 de enero de 20103

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Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía

1. El rector de la referida institución certificó que aquel siempre se destacó por su excelente conducta y por no haber sido sancionado por faltas disciplinarias.

1. El 30 de noviembre de 1999, mediante la Resolución 9639, el departamento de Santander reconoció a su favor el pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. El pago de dicho concepto cesó «de manera arbitraria e injustificada» en el mes de abril de 2000, sin tener en cuenta que el actor siempre ha tenido una calificación satisfactoria de su desempeño.

1. Inconforme con esa determinación radicó ante su nominador derechos de petición, los cuales fueron resueltos de forma parcial con los oficios del 19 de febrero y 11 de marzo de 2015, respectivamente, por lo que tuvo que iniciar una acción de tutela para que fuera amparado su derecho fundamental de petición.

petición, los cuales fueron resueltos de forma parcial con los oficios del 19 de febrero y 11 de marzo de 2015, respectivamente, por lo que tuvo que iniciar una acción de tutela para que fuera amparado su derecho fundamental de petición.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tal es se señalaron los artículos 13, 23, 2 9, 48, y 53 de la Constitución Política. Asimismo, se invocaron como vulneradas las Leyes 3135 de 1968, 115 de 1994, 715 de 2001, y 812 de 2003 , y los Decretos 1868 de 1069, 1042 y 1045 de 1978, 1724 de 1997, y 1336 de 2003.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del actor expuso lo siguiente:

1. La decisión de césar el pago de la prima técnica al demandante es contraria a derecho, dado que no se tiene en cuenta que otras personas también ostentan el cargo de celador y sí devengan la referida prestación, incluso, en mejores condiciones.

1. En el acto administrativo demandado no se expone una razón que justifique la decisión de dejar de cancelar la referida prima, más allá de indicar que est a se había cancelado por un «error de la administración », lo cual desconoce que la4

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Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía

prestación fue reconocida mediante acto administrativo que se encuentra en firme y que las calificaciones de desempeño siempre han sido satisfactorias.

1.2. Contestación de la demanda

Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía

prestación fue reconocida mediante acto administrativo que se encuentra en firme y que las calificaciones de desempeño siempre han sido satisfactorias.

1.2. Contestación de la demanda

El apoderado de l departamento de Santander se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:1

1. Si bien es cierto que el demandante recibió el pago de la prima técnica en el año 2000, también lo es que revisa das las bases de datos del departamento de Santander se encontró que aquel no contaba con las evaluaciones idóneas para ser acreedor de este derecho . Dicha circunstancia dio lugar a la suspensión del pago de es e emolumento para requerir al funcionario que apo rtara las calificaciones necesarias, petición que no fue atendida en debida forma.

1. Debe tenerse en cuenta que desde 1997 hasta el 20 12 el actor se encontraba vinculado en provisionalidad con el departamento y solo fue designado en propiedad en el cargo de auxiliar de servicios generales de forma posterior. Teniendo en cuenta ello se corrobora el argumento de que la administración incurrió en un error al cancelar la prima técnica en el año 2000.

1. Aunado a ello , el señor Vargas Mejía solo hasta el año 2014 recibió una calificación de servicios satisfactoria como empleado vinculado en propiedad . En todo caso no se puede perder de vista que la ley dispone que la prima técnica solo la pueden percibir aquellas person as que ostenten cargos del orden nacional , circunstancia que tampoco está acreditada.

Propuso las ex cepciones de inexistencia del derecho a reclamar por parte del demandante, «no conformar el litisconsorcio necesario», «acatamiento de las

circunstancia que tampoco está acreditada.

Propuso las ex cepciones de inexistencia del derecho a reclamar por parte del demandante, «no conformar el litisconsorcio necesario», «acatamiento de las normas legales sobre la materia », cobro de lo no debido, prescripción y «errónea interpretación de la norma».

1 Folios 176 al 189.5

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Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia escrita proferida el 28 de agosto de 201 9, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:2

1. El demandante nunca ostentó derechos de carrera , pues desde 1996 su designación fue en condición de provisionalidad y solo hasta el año 2012 fue nombrado en per íodo de prueba por haber superado el concurso de méritos . En consecuencia, por el mencionado lapso (1996 a 2012), al no pertenecer a la

carrera administrativa, es claro que no tiene derecho al pago de la prima técnica.

1. En gracia de discusión, tampoco se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997.

1. Si bien para el año 1996 el señor Vargas Mejía se desempeñaba en un cargo del nivel operativo y fue designado por el Ministerio de Educación Nacional, lo que hace que su nombramiento tenga carácter nacional y pese a que cont aba con calificación de servicios por los años 1997 a 2004, este no ostentaba derechos

cargo del nivel operativo y fue designado por el Ministerio de Educación Nacional, lo que hace que su nombramiento tenga carácter nacional y pese a que cont aba con calificación de servicios por los años 1997 a 2004, este no ostentaba derechos de carrera administrativa , lo que torna improcedente el reconocimiento que pretende.

1. El pago de la prima técnica recibido por el demandante en el año 2000 ocurrió, tal como lo afirmó el ente territorial , en virtud de un error de la administración, dado que «no existe una calificación de servicios del demandante». No obstante, de los medios probatorios aportados se logra extraer con claridad que este sí contaba con una calificación de servicios , por lo que la manifestación de la parte accionada no tiene fundamento.

1. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que , al no pertenecer a la carrera

2 Folios 528 al 533. Con ponencia del magistrado Julio Edisson Ramos Salazar.6

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Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía

administrativa, el demandante no tenía derecho al pago de la referida prima y , en ese orden, el error en que incurrió la administración no consigue liberar a su favor el pago continuo de dicho emolumento.

1.4. El recurso de apelación

El apoderado del accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:3

1. El a quo incurrió en un error al establecer que el único pago de la prima técnica ocurrió en el año 2000, por cuanto la Resolución 9639 del 20 de noviembre

sentencia con base en los siguientes argumentos:3

1. El a quo incurrió en un error al establecer que el único pago de la prima técnica ocurrió en el año 2000, por cuanto la Resolución 9639 del 20 de noviembre de 1999 reconoció dicha prestación desde 1997, esto es, dispuso su pago con retroactividad, luego la prima se reconoció porque al actor le asistía el derecho (el cual venía reclamando desde 1996), no por equivocación de la administración.

1. En dicho acto administrativo tampoco se hizo alusión a que el nombramiento del servidor debía ser en propiedad , en ese orden , aunque su designación fue en provisionalidad , le asiste el derecho a continuar percibiendo la prima técnica, contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia.

1. No se puede desconocer que el empleado en provisionalidad y el de carrera administrativa devengan la prima técnica «por expresa d isposición del nominador» y que el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991 , dispuso que la prima técnica por evaluación de desempeño puede asignarse a empleos de todos los niveles.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. El demandante

3 Folios 539 al 549.7

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Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía

El señor Jorge Eliecer Vargas Mejía no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.4

1.5.2. La demandada

El departamento de Santander , por conducto de apoderado, descorrió el término

El señor Jorge Eliecer Vargas Mejía no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.4

1.5.2. La demandada

El departamento de Santander , por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos invocados en la contestación de la demanda.5

1.6. El Ministerio Público

El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

El problema jurídico consiste en determinar si el demandante puede ser beneficiario de la prima técnica por evaluación de desempeño , prevista en los Decretos 1661 y 2164 ambos de 1991.

2.2. Marco normativo

En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2 de la Ley 60 de 28 de diciembre de 1990,7 el presidente de la República expidió el Decreto Ley

4 Folio 601. 5 Memorial electrónico, visible en el índice 51 de la Plataforma SAMAI. 6 Folio 601. 7 Ley 60 de 1990, «Por la cual se reviste el presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional». «Artículo 2. De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia

«Artículo 2. De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para a doptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público […].

3. Modificar el régimen de la prima técnica , para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el8

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Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía

1661 de 27 de junio de 1991, 8 en cuyo artículo 1 definió a la prima técnica como «un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades es pecíficas de cada organismo. Asimismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto». Advirtió además que tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

El artículo 2 del mencionado decreto estableció dos criterios alternativos para el otorgamiento de la prima técnica, en los siguientes términos:

funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

El artículo 2 del mencionado decreto estableció dos criterios alternativos para el otorgamiento de la prima técnica, en los siguientes términos:

Artículo 2. - Criterios para otorgar Prima Técnica . Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado.

a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño.

Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones pro pias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.

El artículo 3 ibidem señaló que para tener derecho a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo;

efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación» [Resalta la Sala].

desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo;

efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación» [Resalta la Sala]. 8 «Por el cual se modif ica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones».9

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Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía

en tanto que la prima técnica por evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles. A su vez, el parágrafo del mencionado artículo señaló que «en ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica».

La competencia para asignar la prima técnica corresponde al jefe del organismo respectivo (art. 5 ídem), acorde con el procedimiento regulado en el artículo 6, de la siguiente manera:

a)- La solicitud deberá ser presentada en la oficina de personal del respectivo organismo, o la dependencia que haga sus veces, con la documentación que acredite los requisitos que se mencionan en el artículo 2o. de este Decreto.

b)- Una vez reunida la información, el Jefe de Personal, o quien haga sus veces, verificará si el solicitante llena los requisitos previstos en los artículos precedentes, para lo cual contará con un término de dos (2) meses:

c)- Si el candidato llenare los requisitos, el jefe del organismo correspondiente proferirá la resolución de asignación.

para lo cual contará con un término de dos (2) meses:

c)- Si el candidato llenare los requisitos, el jefe del organismo correspondiente proferirá la resolución de asignación.

Parágrafo.- En todo caso, la Prima Técnica sólo p odrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. (Parágrafo declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-018 de 1996).

También se dispuso que la prima técnica es temporal de modo que se pierde por el retiro del servicio, sanción disciplinaria de suspensión, y en el caso especial de la prima técnica por evaluación de desempeño «si cesan los motivos por los cuales se asignó» (art. 8 ídem).

En cuanto a la necesidad de reglamentación interna, el artículo 9 del referido Decreto Ley 1661 de 1991 reguló el otorgamiento de la prima técnica precisando que «dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten».10

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Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía

Posteriormente, el Decreto Reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 1991 9 señaló que la prima sería reconocida a los empleados que ejerzan, en propiedad,

Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía

Posteriormente, el Decreto Reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 1991 9 señaló que la prima sería reconocida a los empleados que ejerzan, en propiedad, cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesion al, técnico, administrativo y operativo; cuya cuantía se determinaría por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.

El artículo 7 dispuso que mediante resolución motivada la entidad determinaría conforme las necesidades del servicio y la disponibilidad presupuestal «los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asign ación de prima técnica ». Adicionalmente, el citado decreto señala lo siguiente:

Artículo 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, e n propiedad, cargos que sean sus ceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

Parágrafo. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento

Parágrafo. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.

Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.

[…]

Artículo 9º Del procedimiento para la a signación de la prima técnica. El empleado que ocupe, en propiedad, un empleo susceptible de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto, presentará, por escrito, al Jefe de Personal o a quien haga sus veces, la solicitud de asignación de prima técnica, acompañada de los documentos que legalmente acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos.

9 «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991».11

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020)

Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía

Una vez reunida la documentación, el Jefe de Personal o quien haga sus veces, verificará, dentro de un térm ino máximo de dos (2) meses, si el solicitante acredita los requisitos para la asignación de la prima técnica.

Si el empleado llenare los requisitos, el Jefe del organismo proferirá la resolución de asignación, debidamente motivada.

Parágrafo. En todo caso, la prima técnica sólo podrá otorgarse previa la expedición

Si el empleado llenare los requisitos, el Jefe del organismo proferirá la resolución de asignación, debidamente motivada.

Parágrafo. En todo caso, la prima técnica sólo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal.

[…]

Artículo 11. Temporalidad. El disfrute de la prima técnica se perderá:

a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios;

b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la p rovidencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica;

c) Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación d e servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5º de este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó.

Posteriormente se expidió el Decreto Reglamentario 1724 de 4 de julio de 1997, 10 en cuyo artículo 1 º se restringieron los niveles de los cargos susceptibles de tal beneficio, así:

Artículo 1.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos. (Resalta la Sala).

nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos. (Resalta la Sala).

El Consejo de Estado, en sentencia del 27 de julio de 2020, consideró que la exclusión de los niveles profesional y técnico no vulnera el derecho a la igualdad, en la medida que i) el presidente de la República puede variar el régimen de prima técnica y ii) la finalidad de la prima técnica de mantener en el servicio a personas con conoci mientos altamente especializados no condiciona la facultad del Gobierno Nacional para determinar los niveles beneficiarios, según las

10 Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado.12

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Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía

necesidades del servicio11.

En el artículo 4 ibidem se estableció un régimen de transición en los siguientes términos:

Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento».

La disposición referida fue objeto de dos interpretaciones por esta Corporación, las cuales se sintetizaron en la providencia que a continuación se cita:12

En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4, transcrito.

cuales se sintetizaron en la providencia que a continuación se cita:12

En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4, transcrito.

De acuerdo con la primera 13, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y d ebía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación.

De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección 14, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos:

(i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia del 27 de julio de 2000, proceso con radicado CE-SEC2-EXP2000-N0216-98, actor: Luis Alberto Cáceres Arbeláez.

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia del 27 de julio de 2000, proceso con radicado CE-SEC2-EXP2000-N0216-98, actor: Luis Alberto Cáceres Arbeláez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de mayo de 2005, expediente 189204, M.P. Jesús María Lemos Bustamante. 13 Cita del texto original «Salvamento del voto del Dr. Jesús María Lemos Bustamante del 9 de octubre de 2003, a la sentencia dictada el 8 de agosto de 2003 en el expediente No.23001 -23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426 -03, Consejero Ponente Dr. Aleja ndro Ordóñez Maldonado, actor: Benjamín Antonio Vergara». 14 Cita del texto original «Al respecto puede verse la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 8 de agosto de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, e xpediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426-03, actor: Benjamín Antonio Vergara».13

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laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima

que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991;

(iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren c umplido con las condiciones señaladas en precedencia.

Y agregó lo siguiente:

En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento. (Resalta la Sala).

Luego, se expidió