CE - 012333000201701577011SENTENCIASENTENCIA20231123205409

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01577-01 (27009)

Demandante: ALDIA S.A.S

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 68001-23-33-000-2017-01577-01 (27009) Demandante ALDIA S.A.S. Demandado MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Tema Año gravable 2014. Impuesto de industria y comercio. Territorialidad del tributo. Carga de la prueba. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión del año gravable 2014 proferida por el municipio de Bucaramanga mediante Resolución No. 1561 de fecha 26 de noviembre de 2016 y de la Resolución No. 1216 de fecha 03 de agosto de 2017, proferida por el Municipio de Bucaramanga, por medio de la cual se resolvió́ recurso(sic) de reconsideración confirmando la respectiva Liquidación Oficial de Revisión del contribuyente

2017, proferida por el Municipio de Bucaramanga, por medio de la cual se resolvió́ recurso(sic) de reconsideración confirmando la respectiva Liquidación Oficial de Revisión del contribuyente ALDIA S.A.S., de conformidad con las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: ORD ÉNASE a título de restablecimiento del derecho a la SECRETAR ÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA que la sanción por inexactitud impuesta a ALDIA S.A.S. en relación con la declaración del Impuesto de Industria y Comercio del año gravable 2014, sea equivalente al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado en la liquidación oficial de revisión y el declarado por el contribuyente para el año gravable 2014, teniendo en cuenta las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS de primera instancia, conforme lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

(…)” ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El día 12 de marzo del 20151 la demandante presentó declaración del Impuesto de Industria y Comercio, ICA, en el municipio de Bucaramanga, correspondiente al año gravable 2014. Para efectos de determinar la base gravable en dicha declaración, la demandante detrajo ingresos recibidos en otros municipios , tales como Floridablanca2.

1 Las partes del proceso coinciden en que esta es la fecha de la presentación de la declaración, sin perjuicio de que la misma no se observa en la copia de la declaración que figura en el expediente en Samai, Índice

Floridablanca2.

1 Las partes del proceso coinciden en que esta es la fecha de la presentación de la declaración, sin perjuicio de que la misma no se observa en la copia de la declaración que figura en el expediente en Samai, Índice 2, ED_ANEXOSDEM_02ANEXOS(.pdf), página 113. 2 En relación con el municipio de Floridablanca se observa que e l 14 de septiembre del 2011, la Secretaría de Hacienda del mismo matriculó oficiosamente a la actora como contribuyente responsable del impuesto de industria y comercio, por el ejercicio de la actividad económica “comercio al por mayor de materiales deRadicado: 68001-23-33-000-2017-01577-01 (27009)

Demandante: ALDIA S.A.S

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 15 de abril del 2016 la demandada emitió auto de Inspección Tributaria 3, con el fin de verificar , por el período gravable 2014, el monto de la base gravable de la actividad realizada por el demandante en el municipio de Bucaramanga. El 26 de noviembre de 2016, previo requerimiento especial 4 y su correspondiente respuesta, la demandada profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 1561 , rechazando la detracción de ingresos causados y obtenidos en otros municipios, señalando que no constituye prueba de “extraterritorialidad” el simple hecho de declarar en otros municipios y que, el lugar de destino de las mercancías o el domicilio de los clientes no cambia el lugar en donde se ejecutó la actividad

señalando que no constituye prueba de “extraterritorialidad” el simple hecho de declarar en otros municipios y que, el lugar de destino de las mercancías o el domicilio de los clientes no cambia el lugar en donde se ejecutó la actividad económica gravada con ICA (venta de mercancía), que en este caso se había ejecutado desde el establecimiento de comercio ubicado en Bucaramanga. Dicha decisión fue objeto de recurso de reconsideración por parte de la sociedad, el cual fue resuelto a través de la Resolución Nro. 1216 del 03 de agosto de 2017, confirmando su decisión. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES: Con base en los hechos anteriormente descritos, solicito respetuosamente a los señores magistrados las siguientes pretensiones: DECLARATIVAS 1.- Se declare la NULIDAD de la resolución No. 1561 del 26 de noviembre de 2016 expedida por la Secretaría de Hacienda de Bucaraman ga, mediante la cual se practica una liquidación oficial de revisión a la sociedad ALDIA SAS, con NIT. 890.208.890 – 2, con fundamento en los hechos relacionados anteriormente y los argumentos jurídicos. 2.- Se declare la NULIDAD de la resolución No. 1216 del 03 de agosto de 2017, expedida por la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga, notificada personalmente el 11 de agosto de 2017, mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración, presentado sobre

por la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga, notificada personalmente el 11 de agosto de 2017, mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración, presentado sobre la resolución No. 1561 del 26 de noviembre de 2016, con fundamento en los hechos relacionados anteriormente y los argumentos jurídicos. 3. – Se declare que el contribuyente ALDIA SAS con NIT 890.208.890 – 2, si tiene derecho a tomarse como descuento en la declaración de industria y comercio por el año gravable 2014 presentada en el Municipio de Bucaramanga, la suma de $14.877.191.000.oo correspondiente a ventas efectuadas en el Municipio de Floridablanca, valor que fue

construcción, vidrio, artículos de ferretería y equipo mate (sic) desarrollada en jurisdicción del Municipio de Floridablanca”. Así mismo, e l 14 de noviembre del 2012, el Municipio de Floridablanca emitió emplazamientos para que la demandante declarara el impuesto de industria y comercio con sus respectivas sanciones e intereses por mora por los años 2007, 2008, 2009 y 2010. 3 Auto de Inspección Tributaria Nro. 000017, Samai, Índice 2, ED_ANEXOSDEM_02ANEXOS(.pdf), página

131. También está el Acta de Inspección Tributaria Nro. 002, de fecha 19 de abril de 2016, según el encabezado, en donde consta la visita. Ahora bien, en la firma de dicha acta dice 17 de mayo de 2016, Samai, Índice 2, ED_ANEXOSDEM_02ANEXOS(.pdf), página 132.

encabezado, en donde consta la visita. Ahora bien, en la firma de dicha acta dice 17 de mayo de 2016, Samai, Índice 2, ED_ANEXOSDEM_02ANEXOS(.pdf), página 132. 4 Requerimiento Especial No. 75 del 9 de junio de 2016, notificado el 24 de junio de 2016. En este se observa que la Administración de Impuestos rechaza la substracción de ingresos por actividades supuestamente ejercidas en Floridablanca, en razón a que actividad comercial se realiza desde el establecimiento de comercio ubicado en Bucaramanga.Radicado: 68001-23-33-000-2017-01577-01 (27009)

Demandante: ALDIA S.A.S

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 declarado y su impuesto pagado en dicho (sic) municipio de Floridablanca Santander mediante la declaración de industria y comercio año gravable 2014. CONDENATORIAS 1.- Como restablecimiento del derecho, se declare en firme la declaración privada por el año gravable 2014 de IMPUESTO S (sic) DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS FINANCIEROS, AVISOS Y TABLEROS, presentada en debida forma por la sociedad ALDIA S.A. (hoy SAS), el día 12 de marzo de 2015 ante la ALCALDÍA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA – SECRETARÍA DE HACIENDA. 2.- Como consecuencia, se deje sin efectos la sanción por inexactitud impuesta por la Alcaldía de Bucaramanga – Secretaría de Hacienda, a la sociedad ALDIA SAS, teniendo

BUCARAMANGA – SECRETARÍA DE HACIENDA. 2.- Como consecuencia, se deje sin efectos la sanción por inexactitud impuesta por la Alcaldía de Bucaramanga – Secretaría de Hacienda, a la sociedad ALDIA SAS, teniendo en cuenta además del parágrafo 2º, artículo 647 del E.T., las diversas sentencias que sobre la materia a emitido (sic) la Corte, en el entendido que se contin úa considerando que no hay inexactitud cuando el menor valor a pagar o el mayor saldo a favor es producto de una interpretación razonable de la normatividad y, además, hechos y cifras registrados sean completos y verdaderos. 3.- Condenar a la parte demandada en gastos, costas procesales y agencias en derecho en la cuantía que señale su honorable despacho”. A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 83, 90, 91, 209, 228, 229, 230, 333, 338 y 363 de la Constitución Política; 32 de la Ley 14 de 1983; 77 de la Ley 49 de 1990; 197 (numeral 3) de la Ley 1607 de 2012; 343 de la Ley 1819 de 2016; 647 (parágrafo 2) del Estatuto Tributario (versión modificada por la Ley 1819 de 2016); 1, 3, 5, 10, 43, 103, 104, 138, 152 (numeral 3), 156, 157 , 161 y 164 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 365 y 366 del

103, 104, 138, 152 (numeral 3), 156, 157 , 161 y 164 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 365 y 366 del Código General del Procedimiento; Acuerdo 0 32 del Municipio de Floridablanca, Santander; Acuerdo 044 del Municipio de Bucaramanga ; Concepto DIAN Nro. 18128 de 2015 y; las sentencias c -409/96; C-776/03; c-643/02; C-1060/01 de la Corte Constitucional, exp. 19256 del 28 de agosto del 2014, y exp. radicado no. 2500-23-26-000-1999019680-01 (25662)5 del Consejo de Estado. El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así:

1. Indebida y falsa motivación Señala que el auto de inspección tributaria, el requerimiento especial, la liquidación y demás actos expedidos por la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga incurren en falsa o indebida motivación, porque no tuvieron en cuenta toda la información necesaria para establecer si las deducciones por ingresos generados en otros municipios por concepto de ventas generadas en 2014 6 eran procedentes, “como lo pudo haber demostrado el contribuyente si dentro de la etapa procesal y probatoria se le hubiese dado la oportunidad de hacerlo”.

Argumentó que la Administración, con un mínimo de documentos solicitados al actor y aplicando el Acuerdo Nro. 044 de 2008, procedió de forma subjetiva y acelerada a tomar la anterior decisión, dejando de lado las pruebas aportadas por la sociedad.

2. Violación al debido proceso Adujo que la única motivación que tuvo la Administración de Impuestos para su

a tomar la anterior decisión, dejando de lado las pruebas aportadas por la sociedad.

2. Violación al debido proceso Adujo que la única motivación que tuvo la Administración de Impuestos para su decisión fue el Acuerdo Nro. 044 de 2008, sin tener en cuenta el acervo probatorio

5 Aparece así en la demanda, pero este radicado corresponde a la Sentencia del 30 de marzo de 2006, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro de un proceso de reparación directa. 6 Respecto a la falsa motivación citó la sentencia del 15 de marzo de 2012, exp. 16660.Radicado: 68001-23-33-000-2017-01577-01 (27009)

Demandante: ALDIA S.A.S

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 presentado en el recurso de reconsideración, normas procesales y requerimientos hechos por el Municipio de Floridablanca a la demandante. Sostuvo que la demandada violó el debido proceso y el derecho a la defensa de la actora porque no le dio traslado del decreto de pruebas de oficio y no tuvo la oportunidad de hacer uso de los medio s de defensa para probar y controvertir lo dicho en el requerimiento especial, en la medida en que fue inscrito de forma coercitiva por el municipio de Floridablanca y obligado por este a presentar y pagar el impuesto de industria y comercio por los ingresos que ahora el municipio de Bucaramanga aduce haberse generado en su jurisdicción. Indicó que, como consecuencia de lo anterior, quedaba en una posición de indefensión, debilidad manifiesta y en medio de las dos autoridades que se

Bucaramanga aduce haberse generado en su jurisdicción. Indicó que, como consecuencia de lo anterior, quedaba en una posición de indefensión, debilidad manifiesta y en medio de las dos autoridades que se disputaban la territorialidad de los ingresos obtenidos por las ventas que efectuaba la actora, vulnerando los derechos de debido proceso, buena fe, igualdad, equidad, economía, justicia y celeridad.

3. Falta de aplicación del principio de derecho de la sustancia sobre la forma Indicó que de conformidad con el artículo 2 del Decreto 2685 de 1999, al contribuyente solo se le debe exigir lo que la ley pretende y debe prevalecer la sustancia sobre la forma. Así mismo, solicitó la aplicación de la Circular 175 del 29 de octubre de 2001 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, que señalaba que los funcionarios debían basar sus decisiones en los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, justicia y contradicción.

Comentó que la actora cumplió con su deber formal de tributar tanto en Bucaramanga como en Floridablanca, y que dentro de los estados financieros se evidenciaba que el 100% de sus ingresos fueron declarados, por lo que no hubo una evasión o elusión por parte de la demandante. Señaló que se presentó una diferencia de criterios en cuanto al hecho generador del tributo por lo que no procedía la sanción por inexactitud , dado que no se probó que la sociedad actuó de forma fraudulenta, incluyendo datos falsos, incompletos o desfigurados. Resaltó que su contabilidad estaba al día y contaba con los soportes para demostrar que actuó de buena fe y que, la tarifa en Floridablanca era mayor a

que la sociedad actuó de forma fraudulenta, incluyendo datos falsos, incompletos o desfigurados. Resaltó que su contabilidad estaba al día y contaba con los soportes para demostrar que actuó de buena fe y que, la tarifa en Floridablanca era mayor a la señalada en Bucaramanga , por lo que se desconfiguraba cualquier acto de desviación, fraudulento o de mala fe por parte su parte. Aclaró que siempre había declarado en Bucaramanga hasta que surgió la inscripción de oficio por parte de Floridablanca y tuvo que declarar y pagar el tributo en dicha jurisdicción. Indicó que es en este momento cuando adquiere los vehículos denominados “ferrem óvil”, que utilizan la plataforma de Floridablanca, reemplazando un establecimiento de comercio.

4. Enriquecimiento sin causa Indicó que el desconocimiento de la deducción implicaba gravar a la actora dos veces sobre la misma base , configurándose así una doble tributación, vulnerando el principio de equidad tributaria y generándose un enriquecimiento sin justa causa para el municipio y un empobrecimiento para la demandante.Radicado: 68001-23-33-000-2017-01577-01 (27009)

Demandante: ALDIA S.A.S

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Precisó que esta situación perjudicaba a la sociedad en su patrimonio, liquidez, solidez y estabilidad económica7 e indicó que en caso de duda se debía resolver a favor del contribuyente, de conformidad con el artículo 745 del Estatuto Tributario.

5. Violación al principio constitucional de la buena fe

solidez y estabilidad económica7 e indicó que en caso de duda se debía resolver a favor del contribuyente, de conformidad con el artículo 745 del Estatuto Tributario.

5. Violación al principio constitucional de la buena fe Sostuvo que actuó de buena fe y contaba con el material probatorio que reflejaba la realidad de las transacciones.

Comentó que la demandada aplicó de forma errada el artículo 343 de la ley 1819 de 2016, que se refiere a la causación de ICA cuando la actividad se realiza en un municipio donde no existe establecimiento de comercio, ya que para el año 2014, la venta en el municipio de Floridablanca se perfeccionaba a través de los vendedores ubicados en los “ferremóviles” donde se convenía el precio, descuentos, entrega de mercancía y plazos de pagos. Concluyó que la sociedad ejerció su actividad en Floridablanca y, por tanto, allí estaba obligada al pago del tributo. Oposición de la demanda La entidad demandada contestó la demanda en forma extemporánea8. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo d e Santander, declaró la nulidad parcial de los actos demandados con base en las siguientes consideraciones. Hizo un recuento de varios artículos de la Ley 14 de 1983, y de jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, e i ndicó que el l ugar donde se ejerce la actividad comercial de venta y distribución de bienes es aquel donde se fijan los elementos esenciales del acuerdo y no donde se toman los pedidos, se entregan los productos o se ejercen labores de coordinación y asesoría. Manifestó que de conformidad con el Decreto 3070 de 1983, los contribuyentes que

elementos esenciales del acuerdo y no donde se toman los pedidos, se entregan los productos o se ejercen labores de coordinación y asesoría. Manifestó que de conformidad con el Decreto 3070 de 1983, los contribuyentes que realicen actividades industriales, comerciales o de servicios en más de un municipio, deben registrar su actividad en cada municipio y llevar registros contables que permitan la determinación del volumen de ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en los mismos. Señaló que los contribuyentes gozan de libertad para ejercer sus actividades y obtener ingresos en diferentes municipios, siempre y cuando puedan discriminar el volumen de ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en dichos municipios, bien sea por medio de cuentas contables, centros de costos, libros auxiliares, centros de utilidades, etc. Destaco 12 aspectos que se encontraban demostrados dentro del expediente , y resaltó, para efectos de resolver el cargo por falsa motivaci ón, que la demandante, ni en sede administrativa ni judicial, alleg ó elementos de prueba suficientes para tener por acreditado que la operación comercial se realizaba realmente en otros municipios (Floridablanca, Girón y Piedecuesta), a través de los ferremóviles, como lo afirmaba la demandante. Indic ó, así mismo que, la

7 Citó la sentencia del 30 de marzo de 2006, exp. 25662, C.P. Ramiro Saavedra Becerra 8 De acuerdo con lo señalado en el fl 205 del CP, que es la Constancia Secretarial del 14 de agosto de 2018.

Se observa que la contestación de la demanda tiene fecha de presentación del 16 de agosto de 2018.Radicado: 68001-23-33-000-2017-01577-01 (27009)

Demandante: ALDIA S.A.S

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 contabilidad de la actora no cumplía con lo dispuesto en el Decreto 3070 de 1983 (no hab ía clasificaci ón de ingresos seg ún actividades y tarifas) y señaló que tampoco allegaron declaraciones, testimonios, ni certificaciones de los clientes y/o proveedores que permitieran establecer las particulares circunstancias en que se desarrollaban las relaciones comerciales con Aldia S.A.S. y, en especial, la forma en que interactuaban comercialmente con los ferremóviles, a efectos de poder determinar dónde se fijaban los elementos esenciales del acuerdo. Precisó que, las retenciones en la fuente por concepto de ICA en el Municipio de Floridablanca, que le fueron practicadas a la actora por clientes domiciliados en dicha jurisdicción (de los cuales se anexaron los certificados) no demostraban que los elementos esenciales del acuerdo se hayan fijado allí, pues sólo demostraban el domicilio de los clientes, lo cual no es criterio configurador de territorialidad. Aclaró que la fotografía del vehículo tipo furgón allegada con el escrito de la demanda, si bien resulta ba indicativa de la existencia de un automotor de la demandante, esta no ofrec ía elementos de juicio para establecer las particulares circunstancias en que se desarrollaba la actividad comercial en los municipios distintos a Bucaramanga, ni daba certeza del periodo gravable en el que tendría

demandante, esta no ofrec ía elementos de juicio para establecer las particulares circunstancias en que se desarrollaba la actividad comercial en los municipios distintos a Bucaramanga, ni daba certeza del periodo gravable en el que tendría incidencia fiscal tal actividad. En relaci ón con el cargo de violaci ón del debido proceso , s eñaló que las actuaciones tributarias adelantadas por el Municipio de Floridablanca debían ser debatidas ante el respectivo ente territorial y que en este proceso se logró establecer que, para el periodo gravable 2014, el domicilio de la demandante se encontraba en el Municipio de Bucaramanga, sin que se haya demostrado la realización de actividades comerciales en municipios distintos a esa ciudad , lo cual impide la procedencia de las deducciones. Comentó que la actora, tanto en sede administrativa como judicial , tuvo la oportunidad de demostrar las circunstancias de su actividad comercial, sin embargo, no ejerció́ la actividad probatoria necesaria y suficiente para constatar las afirmaciones realizadas. Sobre los se ñalamiento de falta de aplicaci ón del principio de primac ía de realidad sobre las formas, enriquecimiento sin causa y violación del principio de buena fe , indicó que la carga de la prueba de la “realidad” afirmada por la demandante estaba en ella, pero que esta no aportó elementos de prueba suficiente para respaldar sus afirmaciones sobre la forma en que ejecutaba la actividad a través de los “ferremoviles” en municipios diferentes a Bucaramanga, concluyéndose en consecuencia que los valores liquidados a trav és de los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a la normatividad. El a quo señaló procedente la aplicación de la sanción por inexactitud, no obstante,

concluyéndose en consecuencia que los valores liquidados a trav és de los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a la normatividad. El a quo señaló procedente la aplicación de la sanción por inexactitud, no obstante, la disminuyó en razón de lo dispuesto en los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016. Finalmente, no se condenó en costas, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda se concedieron en forma parcial. Recurso de apelación La parte demandante invocó la vulneración del debido proceso, señalando lo que el fallador de primera instancia había pasado por alto pruebas allegadas al proceso. Para esto señaló que desde el inicio de la actuación administrativa se omitióRadicado: 68001-23-33-000-2017-01577-01 (27009)

Demandante: ALDIA S.A.S

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 información considerable , como los mecanismos que utilizaba la compañía para clasificar los ingresos de conformidad con la territorialidad , es decir las ventas realizadas en el municipio de Floridablanca donde pagó ICA. Hizo énfasis en que, el acta de la inspección tributaria del 17 de mayo de 2016 9 mostraba que la visita, y los documentos solicitados por la Administración, con base en los cuales tomó la decisión, eran superficiales y correspondían a un mínimo de documentos contables. Aclaró que, en esa misma visita, se evidenció la existencia y utilización del ferremóvil como medio para comercializar los productos usando la plataforma o “suelo” de Floridablanca.

documentos contables. Aclaró que, en esa misma visita, se evidenció la existencia y utilización del ferremóvil como medio para comercializar los productos usando la plataforma o “suelo” de Floridablanca. Comentó que no se había desvirtuado los medios que utilizaba la actora para clasificar sus ingresos, ni la existencia del ferremóvil , y mencionó que la demanda fue contestada de forma extemporánea. Indicó que la contestación de la demanda se configuraba como una prerrogativa en favor del demandado , no obstante, el CPACA contemplaba una consecuencia adversa en caso de no presentar su escrito, como ocurrió en este caso, consistente en tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión. Reiteró los argumentos del escrito de demanda en relación con la prevalencia de la sustancia sobre la forma, el enriquecimiento sin causa de la demandada y la violación al principio de buena fe. Oposición al recurso de apelación La demandada no presentó escrito. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo los cargos de apelación formulado s por la parte demandante, le corresponde a la Sala analizar la legalidad de los actos mediante los cuales el municipio de Bucaramanga desconoció la deducci ón de los ingresos declarados como obtenidos en el municipio de Floridablanca, al considerar que la actividad comercial de la demandante se ejercía en la jurisdicción de Bucaramanga. En particular, le corresponde a la Sala establecer si se tuvo en cuenta las pruebas allegadas al proceso por parte de la actora, y si las que reposaban en el expediente

comercial de la demandante se ejercía en la jurisdicción de Bucaramanga. En particular, le corresponde a la Sala establecer si se tuvo en cuenta las pruebas allegadas al proceso por parte de la actora, y si las que reposaban en el expediente eran suficientes para efectos de la decisión que tomó el Tribunal, por ser este el aspecto en que fundamenta varios de los cargos.

1. Cuestión previa - Territorialidad del ICA en la actividad comercial Considerando que, el debate en torno al cual gira este proceso se refiere al elemento territorial del Impuesto de Industria y Comercio , ICA, en la actividad comercial, la Sala considera pertinente recordar que, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 señala

9 Esa es el Acta de Inspección Tributaria Nro. 002, cuyo encabezado muestra fecha 19 de abril de 2016, pero en la firma dice 17 de mayo de 2016.Radicado: 68001-23-33-000-2017-01577-01 (27009)

Demandante: ALDIA S.A.S

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 que el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción de un municipio determinado, en forma permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio,

El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cu ando no estén consideradas por el mismo código o por la ley como actividades industriales o de servicios. Para el caso de l municipio de Bucaramanga, y el período gravable 2014, encontramos que el Acuerdo Nro. 044 de 2008 , “Estatuto Tributario del Municipio de Bucaramanga”, señala en su artículo 44 que el ICA al que se refiere ese Estatuto es el autorizado por la Ley 14 de 1983, coincidiendo las anteriores definiciones de hecho generador y actividad comercial, con las indicadas en sus artículos 45 y 51, respectivamente. Dado entonces que el ICA es un impuesto de carácter municipal, y que el territorio donde se ejerce la actividad resulta relevante para definir los elementos del tributo en la jurisdicción respectiva, cabe resaltar que frente a ese concepto (de territorialidad en la realización de actividades comerciales ) la Sección ha indicado que «el lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio (y dentro de este, la fo rma de pago) y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos»10 Ahora, para dirimir un conflicto de territorialidad en materia de ICA, «partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de esta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso» 11. En

definición de la actividad comercial y de los elementos de esta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso» 11. En decir, el soporte probatorio del municipio en donde el contribuyente considere ejercidas sus actividades es relevante a la hora de establecer si un municipio determinado tiene o no la potestad de gravar los respectivos ingresos o, como en el caso que nos ocupa, rechazar la deducción de los mismos de la base gravable.

2. Acervo probatorio y su valoración – violación del debido proceso y falsa motivación Respecto del acervo probatorio la demanda nte, ahora apelante única, indica en primer lugar que el Tribunal ha debido tener en cuenta que la demanda no fue contestada (dice que el ad quo no se percató de eso) y que, de conformidad con el artículo 175 del C ód