CE - 012333000201900128011SENTENCIA20230524100347

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-2021)

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional de

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social

Demandado: Rubén Darío Montoya

Temas: Reconocimiento pensional. Régimen de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria N acional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Prote cción Social, en adelante

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Prote cción Social, en adelante UGPP, por conducto de apoderado, formuló demanda en modalidad de lesividad en2

Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) RDP004522 del 10 de febrero de 2014, mediante la cual se reconoció una pensión de vejez al señor Rubén Darío Monto ya en cuantía de $1.458.990 efectiva a partir del 1° de enero de 2014, pero con efectos fiscales una vez dem ostrara el retiro definitivo del servicio; y ii) RDP001271 del 19 de enero de 2016, mediante la cual se resolvió un recurso de reposición y se revoc ó la Resolución RDP040973 del 5 de octubre de 2015, para en su lugar reliquidar la pensión de vejez del referido señor sobre un 75% del ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotiz ó o aportó entre el 1° de abril de 2013 y el 30 marzo de 2014 .

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la entidad accionante solicitó i) declarar que al señor Montoya no le asiste el derecho al reconocimiento y reliquidación de su pen sión de vejez, en los términos de las resoluciones demandadas, esto es, aplicando el artículo 96 de la Ley 32 de 1986

al reconocimiento y reliquidación de su pen sión de vejez, en los términos de las resoluciones demandadas, esto es, aplicando el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 con el IBL del último año de servicios; y ii) ordenar el reintegro de la totalidad de las sumas canceladas en virtud de los actos demandados.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad demandante señaló los siguientes:

1. El señor Rubén Darío Montoya nació el día 1° de marzo de 1966.

1. Entre el 17 de noviembre de 1987 y el 30 de marzo de 2014 prestó servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en adelante Inpec. El último cargo desempeñado fue el de dragoneante en el Establecimiento Penitenciario de

Máxima Seguridad de Calarcá, Quindío.

1. El 12 de noviembre de 2013, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, en aplicación de la figura de la extensión de jurisprudencia.3

Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21)

Demandante: UGPP

1. El 7 de enero de 2014, la UGPP, mediante la Resolución 00175, le negó el reconocimiento de la pensión de vejez, al resultar improcedente extender los efectos jurídicos de la sentencia del 4 de agosto de 2010 , proferida por la Sección

Segunda del Consejo de Estado.

1. El 10 de febrero de 2014, mediante la Resolución RDP004522, se le

efectos jurídicos de la sentencia del 4 de agosto de 2010 , proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

1. El 10 de febrero de 2014, mediante la Resolución RDP004522, se le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $1.458.990 efectiva a partir del 1° de enero de 2014, con efectos fiscales una vez se dem ostrara el retiro definitivo del servicio, con el 75% sobre el IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó entre el 1° de enero de 2013 y el 30 de diciembre de 2013, y los factores de asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestado s, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.

1. El 9 de marzo de 2015, el señor Montoya solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, la cual fue negada mediante la Resolución RDP040973 del 5 de octubre de 2015.

1. El 19 de enero de 2016 , con la Resolución RDP001271, la UGPP resolvió el recurso de reposición y revocó la Resolución RDP040973 del 5 de octubre de 2015, para en su lugar disponer la reliquidación de la prestación, elevándola a la suma de $1.475.642 efectiva a partir del 1° de abril de 2014.

1. El 25 de febrero de 2016, el señor Rubén Darío Montoya requirió que se revisara la Resolución RDP001271 del 19 de enero de 2016, y en consecuencia se reliquidó la pensión de vejez especial.

1. El 25 de febrero de 2016, el señor Rubén Darío Montoya requirió que se revisara la Resolución RDP001271 del 19 de enero de 2016, y en consecuencia se reliquidó la pensión de vejez especial.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4 , 6, 121, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; 72 de la Ley 65 de 1993; 36 y 279 de la Ley 100 de 1993 ;4

Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP 168 del Decreto Ley 407 de 1994; 140 del Decreto 1853 de 1994; 6 de la Ley 2090 de 2003; y 4 del Decreto 2196 de 2009.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la entidad actora expuso lo siguiente:

1. Los actos administrativos demandados son manifiestamente violatorios de las normas citadas y la jurisprudencia, en cuanto reconocieron y liquidaron la pensión aplicando la Ley 32 de 1986 en su artículo 96, sin ser la norma que regula la prestación del demandado.

1. Lo anterior por cuanto el artículo 6° de la Ley 2090 de 2003, claramente establece que parar reconocer la pensión en las condiciones previstas por las normas que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, la Ley 32 de 1986, el funcionario debía cumplir con tres requisitos: i) haber efectuado por lo menos 500

establece que parar reconocer la pensión en las condiciones previstas por las normas que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, la Ley 32 de 1986, el funcionario debía cumplir con tres requisitos: i) haber efectuado por lo menos 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003, ii) cumplir con el número de semanas exigidas en la Ley 797 de 2003 ; y iii) cumplir con los requisitos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

1. Respecto de ese último punto se observa que el señor Montoya adquirió su estatus pensional con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, y para el 1° de abril de 1994 no tenía 40 años de edad ni 15 años de servicio, luego, como lo establece e l Decreto 691 de 1994, quedó incorporado al régimen general de seguridad social.

1. Sobre el cumplimiento de los requi sitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre la edad o tiempo de servicios para acceder al régimen previsto en la Ley 32 de 1986, existen numerosos pronunciamientos judiciales que constituyen precedente, que son consonantes con la tesis ex puesta en la demanda, y que expresan son de obligatorio cumplimiento.5

Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP v) Bajo estos supuestos, para que a un empleado del Inpec y a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le sea reconocida una pensión de jubilación en aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley

1. Bajo estos supuestos, para que a un empleado del Inpec y a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le sea reconocida una pensión de jubilación en aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 deb e acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, edad o tiempo de servicio.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. El señor Rubén Darío Montoya, a través de apoderado judicial dio contestación a la demanda y se opuso a las pretensiones, en los siguientes términos:1

1. De la documentación obrante en el expediente se desprende que el señor Montoya tiene derecho al reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de vejez por haber desempeñado una actividad de alto riesgo.

1. El Decreto 407 de 1994, establece que los miembros del Inpec que a la fecha de su entrada en vigencia estuvieran prestando sus servicios a la entidad, tendrían derecho a la pensión de jubilación en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, esto es, a cualquier edad, siempre y cuando hubieran laborado 20 años, y en lo que respecta a su base de liquidación será el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme lo establecido en la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978. Sin embargo, esa norma fue derogada por el Decreto 2090 de 2003.

1. No obstante, el Decreto 407 de 1994 ya había salvaguardado el derecho de

1966 y el Decreto 1045 de 1978. Sin embargo, esa norma fue derogada por el Decreto 2090 de 2003.

1. No obstante, el Decreto 407 de 1994 ya había salvaguardado el derecho de los funcionarios del Inpec que se hallaren vinculados antes de la vigencia de la norma, esto es, el 21 de febrero de 1994, a pensionarse con base en la normatividad anterior, es decir, la Ley 32 de 1986.

1 Expediente digital obrante en la plataforma Samai archivo 31_630012333000201900128013EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210628122038.zip/ 003CuadernoPrincipal-%233/003.15ContestacionDemanda-RubenDarioMontoya.pdf6

Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21)

Demandante: UGPP

1. El régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no rige su caso toda vez que de acuerdo con lo estipulado en el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen a él aplicable será el vigente con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto, esto es, la Ley 32 de 1986.

1. La parte demandante desconoce que frente a las exigenc ias contenidas en el parágrafo del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, existe una norma posterior, de mayor jerarquía, que estableció un único requisito para que los integrantes del Inpec accedan a la transición (haberse vinculado a la institución antes de la entrada en vigor de esa norma), el cual fue cumplido por el señor Montoya.

Propuso las excepciones de estricto cumplimiento a los mandatos legales y cobro

Inpec accedan a la transición (haberse vinculado a la institución antes de la entrada en vigor de esa norma), el cual fue cumplido por el señor Montoya.

Propuso las excepciones de estricto cumplimiento a los mandatos legales y cobro de lo no debido, por ser el demandado un poseedor de buena fe.

1.2.2. El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, entidad que fue vinculada al proceso con el auto admisorio del 26 de julio de 2019 2 se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se absuelva a la entidad, teniendo en cuenta que lo pretendido con el medio de control es que se declare la nulidad de un acto emitido por la UGPP, siendo así que no está legitimada para pronunciarse sobre el asunto, y en tanto el petitum no está dirigido a que se realice por su parte gestión alguna.3

No obstante, resaltó que para obtener el ingreso base de liquidación de la prestación del demandado, debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, que definió la correcta interpretación que debe darse al artículo 36 ibidem.

2 Ibidem, archivo 31_630012333000201900128013EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210628122038.zip /003CuadernoPrincipal-%233/003.6AutoAdmiteDemanda-Estado.pdf 3 Ibidem, archivo 31_630012333000201900128013EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210628122038.zip /003CuadernoPrincipal-%233/003.14ContestacionDemanda-Colpensiones.pdf7

3 Ibidem, archivo 31_630012333000201900128013EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210628122038.zip /003CuadernoPrincipal-%233/003.14ContestacionDemanda-Colpensiones.pdf7

Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva , inexistencia de la obligación demandada, y prescripción.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia escrita proferida el 3 de diciembre de 202 0, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:4

1. El señor Rubén Darío Montoya al momento de entrar en vigen cia el Decreto 2090 de 2003, esto es, al 28 de julio de 2003, se encontraba vinculado al Inpec como dragoneante, toda vez que ingresó a la entidad desde el 17 de noviembre de

1987.

1. Ante dicha situación, si bien es cierto tendría que aplicarse el criterio planteado por este Tribunal anteriormente en similares casos tendiente a considerar que el demandado tiene derecho a gozar de la pensión de vejez con aplicación del régimen de alto riesgo vigente con anterioridad al Decret o 2090 de 2003 por razón de los riesgos de su labor (Ley 32 de 1986 ), el cual sólo exige 20 años de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta la edad; también lo es que , en aplicación de las últimas decisiones y consideraciones que en la materia ha trazado el Consejo de Estado como juez de lo contenciosoaños de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta la edad; también lo es que , en aplicación de las últimas decisiones y consideraciones que en la materia ha trazado el Consejo de Estado como juez de lo contenciosoadministrativo,5 así como en sede de tutela ,6 también debía acreditarse el cumplimiento de una de las condiciones previstas en el inciso 2° del artículo 36° de la Ley 100 de 1993, a saber: edad o tiempo de servicios (los requisitos para ser

4 Archivo 20_6300123330002019001280115EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210628121710

Con ponencia del magistrado Rigoberto Reyes Gómez. 5 Como antecedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado citó el fallo del 6 de agosto de 2020, radicado: 63001-23-33-000-2018-00155-01 (3320-2019), C. P. Gabriel Valbuena Hernández , accionante: UGPP, demandado: Jorge Humberto Rincón Sierra. 6 Los pronunciamientos en sede de tutela citados fueron los siguientes: a. del 22 de octubre 2020), radicación 11001-03-15-000-2020-03420-01 (AC), actor: Yhon Jairo Marín Ramírez -, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio; b. del 29 de octubre de 2020, radicación 11001 -03-15-0002020-0350101(AC), actor: Juan Carlos Gutiérrez Parra, C. P. William Hernández Gómez; c. 22 de octubre de 2020, radicación 11001 -03-15-000-2020-03951-00(AC), actor: Onecimo Bernardo Vallejo Ortiz, C.

P. Luis Alberto Álvarez Parra.8

2020, radicación 11001 -03-15-000-2020-03951-00(AC), actor: Onecimo Bernardo Vallejo Ortiz, C.

P. Luis Alberto Álvarez Parra.8

Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP acreedor al régimen de transición ) y no solo la vinculación anterior a la vigencia del Decreto 2090 de 2003.

1. En consecuencia, teniendo en cuenta que el señor Rubén Darío Montoya nació el día 1 ° de marzo de 1966, al 1° de abril de 1994, contaba con 28 años de edad de los 40 exigidos para el efecto, y como tiempo de servicios cumplidos desde su vinculación aproximadamente 7 años; es dable estimar fundadas las pretensiones incoadas respecto al reconoci miento pensional, sin que haya lugar a accederse a lo pretendido a título de restablecimiento del derecho consistente en el reintegro de la totalidad de las sumas canceladas en virtud de los actos demandados, pues se entiende que aquellas fueron recibidas de buena fe y no se demostraron maniobras fraudulentas.

1. En suma, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados; ordenó a la UGPP realizar el estudio de la situación pensional del demandado bajo el marco normativo del artículo 4 del Decreto 2090 de 2003, aplicable por tratarse de actividades de alto riesgo, a fin de que emita un nuevo pronunciamiento sobre el reconocimiento de la prestación bajo el régimen que le resulte aplicable, «mismo concurso que por las razones expuestas d eberá prestar la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, según corresponda »; y negó las demás

reconocimiento de la prestación bajo el régimen que le resulte aplicable, «mismo concurso que por las razones expuestas d eberá prestar la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, según corresponda »; y negó las demás pretensiones de la demanda.

1.4. El recurso de apelación

El apoderado del demandado interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:7

1. El fallador de primera instancia, luego de realizar el análisis normativo del régimen de pensión aplicable a los miembros del Inpec a partir de la Ley 32 de 1986, concluyó que dichos funcionarios sí deben cumplir con los requisitos de

7 Archivo 36_630012333000201900128018EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210628122043.zip/023

RecursoApelacion-UnidadGestionPensional-Ugpp/023.1RecursoApelacion-UnidadUgpp.pdf.9

Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP transición de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 2090 de 2003. Dicha interpretación comporta un defecto sustantivo por aplicación indebida y error grave, al paso que contraría el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, al aplicar equivocadamente las reglas plasmadas en la sentencia C-651 de 2005 de la Corte

Constitucional.

1. Es claro que existen dos regímenes de pensi ones para los miembros del Inpec, el primero, contenido en la Ley 32 de 1986, para quienes ingresaron a dicha

Constitucional.

1. Es claro que existen dos regímenes de pensi ones para los miembros del Inpec, el primero, contenido en la Ley 32 de 1986, para quienes ingresaron a dicha entidad antes del 28 de julio de 2003 ; y el segundo , en el Decreto 2090 de 2003, para quienes se vincularon a partir de su vigencia, sin que les sean exigibles los requisitos de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que, de hacerlo, el Decreto 1950 de 2005 no surtiría ningún efecto, después de todo se trata de una norma no solo posterior a la Ley 100 de 1993, sino también al Decreto 2090 de 2003, luego qué sentido tendría reglamenta r de nuevo el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, 12 años después de su entrada en vigor y aun así condicionar sus efectos al artículo 36 ibidem.

1. Los presupuestos fácticos y jurídicos del caso resuelto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018, no comparten identidad fáctica y jurídica con los presupuestos del caso del señor Rubén Darío Montoya; luego las reglas jurisprudenciales allí fijadas, no pueden ser aplicadas a su caso individual y concreto , pues esta s se refieren a las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985, y se itera, el señor Montoya, ni es beneficiario del régimen de transición previsto e n el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mi mucho menos su pensión se encuentra regulada por la Ley 33 de 1985.

1. En el caso puntual del señor Rubén Darío Montoya, tanto su vinculación al

mucho menos su pensión se encuentra regulada por la Ley 33 de 1985.

1. En el caso puntual del señor Rubén Darío Montoya, tanto su vinculación al Inpec, como su decisión de desvincularse, estuvo influenciada por la certeza de alcanzar la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio a cualquier edad, al tenor de lo dispuesto por el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Y es que el hecho de poder pensionarse en condiciones especiales fue determinante para soportar las condiciones laborales adversas típicas del sistema penitenciario y que10

Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP constituyen los elementos que llevaron al legislador a catalogarlas como de alto riesgo, confiado en que, por el hecho de haberse visto abocado a enfrentar las adversidades propias de su labor, disfrutaría de una merecida pensión de vejez.

1. «Aparece injusto, indigno y cruel, que, a un hombre de su edad, con patologías derivadas del desempeño de su función por casi treinta años, a quien se le dificultará enormemente encontrar otro empleo, se le pretenda dejar ahora sin la pensión por la que tantos años luchó, sin acceso a seguridad social, al igual que a su familia y con la incertidumbre de qué sucederá en los años venideros, que por tratarse de la época de la vejez, se ve en situación de abandono y orfandad. Por tal motivo, resulta pertinente indicar, que si por alguna razón jurídi ca el juzgador de segunda instancia encuentre que el señor Rubén Darío Montoya no tiene derecho a continuar devengando la pensión de jubilación que le fuera

orfandad. Por tal motivo, resulta pertinente indicar, que si por alguna razón jurídi ca el juzgador de segunda instancia encuentre que el señor Rubén Darío Montoya no tiene derecho a continuar devengando la pensión de jubilación que le fuera concedida dentro del marco de la ley, ordene en la misma providencia que al funcionario demandado s e le permita retornar al desempeño de sus labores en el Inpec, en el mismo cargo que venía desempeñando o en uno de mayor jerarquía, con el propósito de no dejarlo desprotegido y desamparado, al igual que a su núcleo familiar y con la posibilidad de contin uar cotizando al sistema general de seguridad social en salud para acceder en un futuro a la pretendida pensión».

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. La demandante

La UGPP por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar y solicitó sea confirmada en su integridad la decisión de primera instancia.8

1.5.2. El demandado

El señor Rubén Darío Montoya , mediante apoderado, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 9

8 Memorial electrónico visible en el índice 19 de la plataforma Samai.11

Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21)

Demandante: UGPP

1.6. El Ministerio Público

El agente del Ministerio Público no rindió concepto.10

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

El problema jurídico consiste en determinar si el señor Rubén Darío Montoya para

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

El problema jurídico consiste en determinar si el señor Rubén Darío Montoya para beneficiarse del régimen consagrado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 en materia pensional , debía acreditar los requisitos establecidos en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2.2. Marco normativo

Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 ha sido aplicado a todos los habitantes del territorio nacional, cons ervando los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos «conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial,

9 Memorial electrónico visible en el índice 18 de la plataforma Samai. 10 Constancia secretarial obrante en el índice 20 de la plataforma Samai.12

Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general».11

Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general».11

Sin embargo, en su artículo 140 dispuso que «el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos». Al respecto, esta Sala recientemente señaló que, con fundamento en esta norma, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 «no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación».12

Ahora bien, el Gobierno nacional expidió el Decreto 407 de 1994, por el cual estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en cuyo artículo 168 preceptuó lo siguiente:

Artículo 168. Pensión de jubilación. [Derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003] Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 . El tiempo de servicio

encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 . El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determ inados por el Gobierno Nacional.

Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artícu lo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

Parágrafo 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. [Resalta la Sala].

11 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado 20001-23-39-000-2015-00434-01(4589-18), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.13

Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP Respecto de los trabajadores que hacen parte de ese c uerpo, el artículo 126 del citado decreto señaló que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes,

citado decreto señaló que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución».

En consecuencia, corresponde analizar la Ley 32 de 1986, 13 que definió que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integ rado por personal uniformado». Además, el artículo 96 de esta norma dispuso que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad».

Posteriormente, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el numeral 2.º del artículo 17 14 de la Ley 797 de 2003, que reformó « algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto rie sgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades». 15 Esta norma, en lo pertinente, preceptúa:

13 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia».

pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades». 15 Esta norma, en lo pertinente, preceptúa:

13 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». 14 «Artículo 17. Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […]

2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajad ores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminució n de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema». 15 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003.14

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